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Dictamen nº 324/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de noviembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Bullas, mediante oficio registrado el día 25 de septiembre de 2017, sobre resolución del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la prestación de servicios energéticos en las instalaciones de alumbrado exterior del municipio de Bullas (expte. 279/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2014, el Ayuntamiento de Bullas y la Unión Temporal de Empresas (UTE) "--", integrada por las mercantiles "--" e "--" (en adelante la contratista) formalizan un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la prestación de servicios energéticos en las instalaciones de alumbrado exterior del municipio de Bullas.
El objeto del contrato comprende las siguientes prestaciones:
- Prestación P1.- "Gestión energética": que se define como la gestión energética y de explotación, incluida la gestión del suministro energético para el funcionamiento de las instalaciones. Se incluye el pago de los costes de la energía consumida, la gestión de facturas, el control y la gestión del funcionamiento, así como la contratación de la empresa comercializadora eléctrica.
- Prestación P2: "Mantenimiento": mantenimiento preventivo para conseguir el perfecto funcionamiento y rendimiento de las instalaciones de alumbrado público y sus componentes, incluida su limpieza periódica.
- Prestación P3: "Garantía total": reparación con sustitución de todos los elementos deteriorados por el uso o envejecimiento de las instalaciones.
- Prestación P4: "Obras de Mejora y Renovación de las Instalaciones Consumidoras de Energía": realización y financiación de obras de mejora y renovación de las instalaciones que se especifican en el Pliego de Condiciones técnicas y en el Anexo A que lo acompaña. Las obras se ejecutarán conforme al Reglamento de Eficiencia Energética en Instalaciones de Alumbrado Exterior y al Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión. Las obras se ejecutarán y serán financiadas por el contratista que recuperará la inversión mediante los ahorros conseguidos dentro del período de vigencia del contrato y no tendrán repercusión económica sobre el presupuesto del contrato.
- Prestación P5: "Inversiones en Ahorro Energético, Energías Renovables y Otras Mejoras a proponer al municipio": para promover la mejora de la eficiencia energética se prevé la incorporación de equipos e instalaciones que fomenten el ahorro y la eficiencia energética y el uso de energías renovables. Dichas instalaciones serán propuestas por el contratista o el Ayuntamiento y serán estudiadas, ejecutadas y financiadas por el contratista con los ahorros conseguidos durante la vigencia del contrato, sin que puedan tener repercusión económica sobre su presupuesto.
- Prestación P6.- "Trabajos Complementarios": Ejecución de trabajos no programados relacionados con el objeto del contrato pero que no correspondan a trabajos específicos del resto de prestaciones. Se exige la presentación de un presupuesto previo por parte del contratista y su aceptación por el Ayuntamiento.
Además, y al margen de tales prestaciones, el contratista queda obligado, de acuerdo con la oferta presentada, a realizar las siguientes mejoras: a) reducción adicional del consumo del 14%; b) ahorro energético por importe de 119.912,321 euros (IVA excluido); y c) 16 horas de formación a los trabajadores.
El contrato tiene una duración de 15 años, contados a partir del día siguiente a su formalización, si bien establece reglas específicas sobre el comienzo de las prestaciones P1-"la parte de suministro eléctrico de la prestación P1 entrará en funcionamiento una vez efectuadas todas las obras incluidas en la P4 y como máximo al cabo de cuatro meses de la formalización del contrato" y P5 (Cláusula Segunda).
El precio del contrato se fija en 238.552 euros anuales (IVA excluido), desglosado a su vez en los importes correspondientes a las prestaciones P1, P2 y P3 (Cláusula Tercera).
La garantía constituida por el contratista asciende a 11.927,60 euros.
SEGUNDO.- El 4 de mayo de 2017, la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar expediente de resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento de diversas obligaciones por parte del contratista, que habrían sido advertidas mediante informe elaborado el 10 de junio de 2016 por un Ingeniero Industrial designado por el Ayuntamiento para analizar la ejecución del contrato. Este informe no se ha incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico.
Los incumplimientos que se imputan al contratista son los siguientes:
"1. Incumplimiento en cuanto al plazo de comienzo y duración de los trabajos, en tanto que la contratista ha incumplido de inicio, que se estableció en, como máximo al cabo de cuatro meses desde la formalización del contrato (10 de febrero de 2014), en cuanto al suministro de la prestación P1.
2. Incumplimiento de la prohibición de subcontratación, en cuanto la subcontratación precisa en todo caso de la comunicación previa y por escrito al Ayuntamiento de Bullas de acuerdo con lo previsto en la cláusula 13 PCAP, recogida igualmente en la Cláusula Décima del contrato formalizado.
3. Incumplimiento de la normativa sectorial, en los términos señalados en los folios 110 y 112 del informe.
4. Incumplimiento de la obligación de entrega de documentación relevante a los responsables municipales, en los términos señalados en los folios 116 a 118 del informe.
5. Incumplimiento de la obligación de informatización del servicio, según lo que se indica en los folios 118 a 120.
6. El sistema de telecontrol implantado no se ajusta a las previsiones del Pliego de Condiciones según se detalla en los folios 120 a 122.
7. Se ha incumplido la obligación de realizar inventario de las instalaciones del artículo 4.7 del PPT como se indica en los folios 124 y 125 del informe.
8. Incumplimiento de la obligación de presentación de un Plan de Mantenimiento Preventivo y de Inspecciones de la instalación, de acuerdo con la normativa vigente de aplicación, en el plazo de un mes desde la formalización del contrato, según lo previsto en el artículo 6.1 del PPT (folios 126 y 127).
9. Incumplimiento de la obligación de formalización de póliza de seguro de responsabilidad civil, con cobertura por siniestro de hasta 600.000 euros, prevista en el artículo 10.10 del PPT, para hacer frente a daños y pérdidas totales o parciales (...) de los elementos o equipos que conforman la inversión, según se precisa en los folios 128 y 129".
En el mismo Acuerdo se confiere trámite de audiencia a la contratista, se acuerda incoar expediente para la incautación de la fianza y se delega en la Alcaldía la competencia para dictar cuantos actos y acuerdos requiera la tramitación del expediente, hasta el momento de su resolución por el Pleno municipal, como órgano de contratación.
El indicado Acuerdo es notificado a la contratista el 16 de mayo de 2017 y a las mercantiles que mediante aval y seguro de caución, respectivamente, permitieron la constitución de la garantía presentada por aquélla.
El Acuerdo recoge, entre sus antecedentes, que la Junta de Gobierno Local acordó el 5 de diciembre de 2016 incoar el procedimiento de responsabilidad contractual, pero que, dada la imposibilidad de cumplimentar todos los informes y trámites necesarios antes del transcurso del plazo máximo de tres meses establecido por la legislación aplicable para la tramitación del procedimiento, se decidió declarar su caducidad.
No consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico la indicada declaración de caducidad.
TERCERO.- El 26 de mayo, un representante de la contratista presenta alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato.
El relato de antecedentes de este escrito difiere del efectuado por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de mayo de 2017, pues según se indica por la contratista, ya el 21 de julio de 2016 se habría incoado procedimiento de resolución contractual que se declaró caducado por Acuerdo del mismo órgano de gobierno municipal de 5 de diciembre de 2016, fecha en la que se acordaba, asimismo, incoar un nuevo procedimiento de resolución que, a su vez, habría caducado, lo que se le hizo saber a la contratista mediante la comunicación del Acuerdo de 4 de mayo de 2017, de incoación, por tercera vez ya, del procedimiento resolutorio.
En cualquier caso, y con carácter previo a estas actuaciones, ya el 7 de noviembre de 2014 afirma la contratista que el Ayuntamiento le propuso que renunciara al contrato a la luz de ciertas noticias aparecidas en prensa y para "evitar rumores o sospechas infundadas que pudieran poner en tela de juicio el buen hacer de esta Corporación". Posibilidad ésta que rechazó la contratista.
Se afirma, asimismo, que en los sucesivos procedimientos de resolución contractual, la única versión del informe técnico en el que se fundamenta la pretensión municipal de resolver el contrato a la que ha tenido acceso la contratista es un borrador, que no se corresponde con la versión definitiva que se cita en los Acuerdos municipales.
Considera la contratista, por otra parte, que el acuerdo de incoación del procedimiento de resolución estaría viciado de nulidad por incompetencia de la Junta de Gobierno para dictar un acto competencia del órgano de contratación, que no es otro que el Pleno de la Corporación.
Entiende, asimismo, la UTE contratista que aun cuando pudieran advertirse incumplimientos puntuales de las obligaciones contractuales, éstos no tendrían la gravedad suficiente como para determinar la resolución del contrato, pues en ningún caso constituiría el desconocimiento de obligaciones de carácter esencial, ni supondría una manifestación de una voluntad rebelde al cumplimiento o ejecución del contrato o desvelarían circunstancias que impidieran su ejecución de forma definitiva. Se desconocería, así, que la resolución del contrato sólo debe operar cuando no sea posible conseguir la ejecución del contrato mediante el recurso a otros medios como las penalizaciones por incumplimiento, previstas en el propio contrato. Además, afirma que no se efectuó requerimiento o apercibimiento de incumplimiento previos al acuerdo de incoación del procedimiento de resolución.
Combate la contratista, asimismo, todas y cada una de las concretas imputaciones que se le hacen en el acuerdo municipal que incoa el procedimiento de resolución contractual, en los siguientes términos:
a) En relación con el incumplimiento del plazo de comienzo y duración de los trabajos, reconoce que se produjo un retraso en la prestación P1, pero afirma que no sería imputable a la contratista y que, en ningún caso, derivó en perjuicio económico para el Ayuntamiento, que se benefició de todas las inversiones de mejora realizadas para el ahorro energético. Afirma que la UTE solicitó retrasar el comienzo de la prestación P4 para poder analizar en profundidad las necesidades y carencias en las instalaciones municipales, por lo que el Ayuntamiento acordó retrasar la ejecución de la prestación P4 hasta el 1 de julio de 2014. Hasta que no finalizó la ejecución de esta prestación el Ayuntamiento no autorizó el cambio de titularidad de los contratos de suministro (5 de marzo de 2015).
Además, tras finalizar la implantación de la prestación P4, el Ayuntamiento emite un certificado de ejecución de instalaciones, que no contiene observación o disconformidad alguna, posibilitando el comienzo de la prestación P1. Del mismo modo, el 22 de abril de 2015 el Ayuntamiento firma un acta de recepción de suministro en el que manifiesta la plena conformidad con el servicio realizado y su adecuación al PCAP.
b) Los servicios técnicos municipales fueron informados repetidamente de la intención de subcontratar ciertos trabajos de instalación, a través del técnico municipal designado Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, que participó en reuniones y mantuvo correspondencia con la contratista sobre estos extremos.
Además, la contratista facilitó al Ayuntamiento la documentación necesaria para realizar la subcontratación, que fue aceptada sin observación o disconformidad alguna.
c) Se afirma que todas las actuaciones se han llevado a cabo respetando la normativa aplicable y de forma consensuada con los Servicios Técnicos Municipales y que, tras realizarse todas las inversiones previstas en la prestación P4, se contrató a un organismo de control acreditado (OCA) para que revisara las instalaciones y certificara que todas ellas cumplen los parámetros establecidos en la normativa. Se adjunta certificado del OCA.
Se afirma, asimismo, que determinados incumplimientos en centros de mando no legalizados son anteriores al contrato y las actuaciones necesarias para su legalización excederían el objeto del mismo, por lo que los propios servicios municipales se comprometieron a solventar las deficiencias. Se pone de manifiesto, asimismo, una interpretación divergente entre dichos servicios municipales y la contratista acerca de los requisitos (obligatoriedad de ejecutar nuevos proyectos) que la normativa aplicable impone para legalizar las instalaciones.
d) En relación con la no entrega de documentación relevante, afirma la contratista que una parte de dicha documentación no se ha podido expedir por la falta de colaboración del Ayuntamiento que ha impedido realizar el servicio. Sería el caso del reciclaje del material retirado, que tras ser acopiado en el almacén municipal según instrucciones del Ayuntamiento, aún no se han impartido instrucciones por éste para su retirada y reciclaje, a pesar de las conversaciones mantenidas en las que la contratista le ha trasladado su disposición a hacerse cargo de dicho reciclaje.
En relación con el resto de la documentación cuya entrega se dice por el Ayuntamiento que no se ha producido, señala la contratista que se encuentra disponible en el sistema de telegestión SIGMA, para cuyo acceso por parte de los técnicos municipales se les facilitaron las correspondientes claves y niveles de acceso.
La documentación sobre las labores de mantenimiento fue periódicamente comunicada al técnico municipal competente hasta que el Ayuntamiento asumió directamente el indicado mantenimiento. Igualmente se procedió con la documentación relativa a los partes de incidencias y trabajos, tras el oportuno acuerdo con los servicios municipales acerca de cómo elaborarlos y su contenido. Desde el 28 de octubre de 2015 se remiten los partes de incidencias. Además, en SIGMA también existe un sistema de alarmas que permite el control de las incidencias.
También se han facilitado al Ayuntamiento los informes de inspecciones lumínicas y del OCA y cada vez que se ha consultado o solicitado información por parte de los servicios municipales se ha respondido de forma diligente, sin que conste queja previa alguna al respecto.
e) En relación con la informatización del servicio, se afirma que esta obligación se cumple con el sistema SIGMA, que era el indicado en la oferta de la empresa y que fue aceptado por la Mesa de contratación. Niega que sólo cumpla con una de las especificaciones exigidas por el Pliego de Prescripciones Técnicas, como se manifiesta en el informe que fundamenta la propuesta de resolución del contrato, afirmando por el contrario que las cumple todas, analizándolas una a una y justificando su cumplimiento por la indicada aplicación-plataforma.
f) En cuanto al incumplimiento del sistema de telecontrol, reitera la contratista que la aplicación SIGMA cumple con las exigencias al respecto.
g) En relación con la falta de entrega de inventario informatizado de las instalaciones, también se niega por la contratista, pues ya en junio de 2014 se envió mediante correo electrónico un inventario por punto de luz, complementado por diversa documentación que se envía posteriormente.
Al margen de ello, una vez determinada la numeración de los puntos de luz del alumbrado público, la contratista introduce el inventario en la plataforma SIGMA, donde se puede consultar.
h) Sobre el plan de mantenimiento preventivo de las instalaciones, se afirma que se presentó dicho plan durante una de las reuniones con los servicios técnicos municipales. Éstos solicitaron una adaptación del Plan, que se les envió por correo electrónico, una vez modificado aquél, el 18 de enero de 2016.
i) Sobre la no contratación de seguro de responsabilidad civil, se indica que a la oferta presentada por la UTE durante el procedimiento de contratación, se adjuntaba copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil de cada una de las empresas que conforman aquélla. Dichas pólizas fueron calificadas en su momento como suficientes por el órgano de contratación, pues se adjudicó el contrato a la UTE y no se le requirió subsanación alguna sobre este extremo.
Se opone asimismo la contratista a la incautación de la fianza.
Junto a las alegaciones, la contratista acompaña numerosa documentación justificativa de la correspondencia mantenida con los servicios técnicos municipales, actas, planes, informes y certificados.
CUARTO.- Con fecha 19 de julio de 2017, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bullas acuerda ampliar en un mes y medio el plazo de resolución del procedimiento de extinción contractual.
Dicho acuerdo es notificado a los interesados. La contratista recibe notificación electrónica del mismo el 4 de septiembre de 2017 (folio 670 del expediente).
QUINTO.- Trasladadas las alegaciones de la contratista a la empresa que había realizado el informe sobre la ejecución del contrato que sirvió de fundamento técnico para iniciar el procedimiento de resolución contractual, evacua dicha mercantil (--) nuevo informe suscrito por un ingeniero industrial en el que sostiene que tales alegaciones no desvirtúan las manifestaciones contenidas en el primero de los emitidos y que los contactos informales entre contratista y servicios técnicos municipales no pueden sustituir a las obligaciones formales que a aquélla le incumben y que venían detalladas en los pliegos en relación con el reciclaje de equipos retirados, informes de consumos y parámetros medioambientales, informes de facturación mensual, justificantes de pago de suministros, control de consumos y niveles de iluminación, y partes de trabajos de mantenimiento.
Se reafirma el informe en los incumplimientos relativos al inicio de la ejecución y a la subcontratación aunque no entra en ellos dejando su apreciación a los servicios jurídicos municipales.
En cuanto a los incumplimientos de la normativa que regula las instalaciones eléctricas, se reafirma en que las actuaciones realizadas por la contratista no son suficientes para entender cumplimentadas todas las obligaciones que en materia de documentación (proyectos, memorias técnicas de diseño, certificados) exige dicha normativa y que ya fueron objeto de requerimiento expreso a la contratista por parte del Ayuntamiento el 1 de diciembre de 2015.
La inspección que se llevó a cabo por un OCA no era la adecuada a la instalación (se realizó una inspección periódica cuando lo preceptivo era la realización de una inicial, dada la renovación integral de las instalaciones). En cualquier caso, la inspección no fue favorable, pues detectó deficiencias que no está acreditado que se hayan solucionado posteriormente.
Sobre la discrepancia existente entre contratista y Ayuntamiento acerca de la obligatoriedad de redactar proyectos técnicos de las nuevas instalaciones, se reafirma en dicha obligatoriedad y cita al efecto la postura de la Dirección General de Industria, en línea con dicha interpretación, pues la exige, de conformidad con el RD 1890/2008, cuando se ejecuta una modificación de importancia en las instalaciones de alumbrado exterior.
En cuanto al incumplimiento de la obligación de informatización del servicio y a la implantación del sistema de telecontrol, no duda el informante acerca de las capacidades técnicas de la plataforma o aplicación informática SIGMA y que ésta podría satisfacer las exigencias contractuales. Sin embargo, afirma que el sistema no contaba con datos para poder trabajar, lo que inutiliza la herramienta y determina el incumplimiento de las obligaciones de la contratista.
En relación con la no presentación de un plan de mantenimiento preventivo de las instalaciones, manifiesta el informe que el documento aportado por la contratista y con el que pretende cumplimentar esta exigencia es absolutamente insuficiente, ya que únicamente contempla uno de los elementos necesarios de un plan de mantenimiento, como es la calendarización de los trabajos, pero omite otros muchos aspectos básicos de un plan de mantenimiento.
En cuanto al seguro de responsabilidad civil, los seguros aportados por las empresas integrantes de la UTE no permiten cumplir la exigencia contractual de que el beneficiario de los mismos sea el Ayuntamiento de Bullas.
El informe es elaborado el 22 de agosto de 2017.
SEXTO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017, se incorpora al procedimiento un informe de la Asesoría Jurídica externa del Ayuntamiento.
Dicho informe niega que la alegada falta de competencia de la Junta de Gobierno Local para incoar el procedimiento de resolución contractual sea constitutiva de una causa de nulidad del acuerdo de incoación y pasa a analizar los incumplimientos contractuales que fundamentan la pretendida extinción del contrato.
Sobre el incumplimiento del plazo para el inicio de las prestaciones, los pliegos (Cláusula 8 PCAP) establecían que el inicio de la prestación P1 se produciría una vez realizadas todas las obras de la P4 y, en todo caso, en el plazo máximo de 4 meses tras la formalización del contrato. Que hubo retraso en el comienzo de la prestación es indudable, pues fue de aproximadamente un año (desde junio de 2014 hasta abril de 2015), sin que tenga virtualidad exculpatoria la realización de estudios y pruebas sobre las necesidades y carencias de las instalaciones municipales, pues aquéllos hubieron de realizarse en la fase de preparación de la oferta, no una vez adjudicado el contrato. Al no fundamentarse dicho retraso en una causa de fuerza mayor, no puede sostenerse que el retraso se haya producido con el consentimiento del Ayuntamiento. Considera, asimismo, que el retraso perjudicó económicamente al Ayuntamiento que no pudo beneficiarse durante dicho tiempo de demora de los ahorros energéticos derivados de la renovación de las instalaciones. Dada la entidad del retraso, cabe calificarlo como incumplimiento de una obligación contractual esencial.
En relación con la subcontratación, es evidente que se realizó, sin que la contratista comunicara anticipadamente, por escrito y con los requisitos exigidos por la normativa de contratos públicos, su intención. Tampoco se acredita la aportación por la empresa subcontratista de la declaración responsable a cuya presentación obliga la Cláusula 13ª del PCAP.
En lo tocante al incumplimiento de la normativa sectorial, el informe se remite al elaborado por el ingeniero industrial reseñado en el Antecedente Cuarto de este Dictamen, del cual se deduce que la ejecución del contrato no se ajustó a lo establecido en la normativa aplicable a las instalaciones de alumbrado exterior, contraviniendo así la Cláusula 2.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas y una obligación contractual esencial.
Sobre el incumplimiento de la obligación de entrega de documentación relevante, el informe jurídico se remite nuevamente al informe técnico. También se remite a él en lo tocante a la informatización del servicio y a la implantación de un sistema de telecontrol, señalando que si bien la contratista ha puesto a disposición del contrato una herramienta informática capaz de cumplir las exigencias del mismo, no es utilizable por no haber volcado en la misma los datos necesarios para ello, por lo que no cabe considerar que se haya informatizado de forma efectiva el servicio ni que el sistema de telecontrol cumpla con todas las especificaciones establecidas en los pliegos.
Sobre el incumplimiento de la obligación de presentar un inventario informatizado de las instalaciones, considera el informe que la actuación de la contratista, consistente en remitir mediante correos electrónicos a los servicios técnicos municipales diversos planos e introducir en la plataforma SIGMA un inventario de los puntos de luz, sería insuficiente en atención a lo exigido por el artículo 4.7 del Pliego de Condiciones, según el cual el inventario a presentar en formato papel y digital al finalizar la prestación P4, debe recoger no sólo los puntos de luz, sino también esquemas de los cuadros, certificados de instalaciones, revisiones OCA y líneas subterráneas y aéreas.
En relación con el Plan de Mantenimiento preventivo y de inspecciones, se afirma que el primer documento que remite la contratista al Ayuntamiento que puede considerarse como tal "plan de mantenimiento", es de enero de 2016, cuando en realidad debió presentarlo en abril de 2014. Además, y con fundamento en los informes técnicos del ingeniero industrial, señala su carácter insuficiente e incompleto.
En lo relativo al seguro de responsabilidad civil, considera que los seguros a los que se refiere el contratista en sus alegaciones, ni tienen como beneficiario al Ayuntamiento de Bullas, ni acreditan que se mantengan en vigor, pues se trata de pólizas ya vencidas a la fecha de realización del informe. Califica esta omisión como esencial por su relevancia, "pues en la situación actual habría de ser el propio Ayuntamiento quien asumiera una eventual indemnización en caso de siniestro, al no existir la cobertura exigida".
SÉPTIMO.- Con fecha 7 de septiembre de 2017, la Junta de Gobierno Local acuerda desestimar las alegaciones formuladas por la contratista y proponer la resolución del contrato como consecuencia de los siguientes incumplimientos contractuales:
"1. Incumplimiento del plazo del contrato, al no haberse iniciado la fase de suministro eléctrico (P1) en el plazo estipulado en la cláusula 8ª del PACAP (cuatro meses desde la formalización del contrato).
2. Incumplimiento de la obligación de la contratista de comunicar anticipadamente, y por escrito, al órgano de contratación su intención de subcontratar, la identidad del subcontratista y justificando su aptitud.
3. Incumplimiento de la normativa sectorial de aplicación, al haberse omitido la obligación de redacción de los proyectos técnicos de las nuevas instalaciones, con la consiguiente situación irregular del sistema de alumbrado.
4. Incumplimiento de la obligación de suministrar distinta información y documentación de suma relevancia, prevista en el Pliego de Prescripciones Técnicas; concretamente la relativa a (i) reciclaje de equipos retirados, informes de consumos y parámetros medioambientales, (ii) informes de facturación mensual, (iii) justificantes del pago de suministros y (iv) control de consumos y niveles de iluminación.
5. Incumplimiento real y efectivo de la obligación de informatización del servicio y del sistema de telecontrol.
6. Se ha incumplido la obligación de realizar inventario de las instalaciones del artículo 4.7 del PPT.
7. Incumplimiento de la obligación de presentación de un Plan de Mantenimiento Preventivo y de inspecciones de la instalación, de acuerdo con la normativa vigente de aplicación, en el plazo de un mes desde la formalización del contrato, según lo previsto en el artículo 6.1 del PPT.
8. Incumplimiento de la obligación de formalización de póliza de seguro de responsabilidad civil, con cobertura por siniestro de hasta 600.000 euros, prevista en el artículo 10.10 del PPT, para hacer frente a daños y pérdidas totales o parciales, incluso por robo, incendio, cualquiera que sea la causa a la que responda, de los elementos y/o equipos que conforma la inversión, y del cual sea beneficiario el Ayuntamiento de Bullas".
En el mismo acuerdo se propone incautar la garantía definitiva y acordar la suspensión del plazo para resolver el procedimiento hasta la emisión del presente Dictamen, que se solicita mediante escrito de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Bullas, con registro de salida del día 20 de septiembre de 2017.
No consta que este acuerdo haya sido notificado a los interesados.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de septiembre de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por un Ayuntamiento de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal, concurriendo así el supuesto establecido el artículo 211.3, a) del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), norma procedimental aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.
I. En lo que se refiere a la documentación remitida a este Consejo Jurídico, se advierte que no obra entre la misma el informe técnico inicial elaborado por un ingeniero industrial, en el que se basa la propuesta de resolución del contrato tras analizar aquél los incumplimientos de obligaciones contractuales en los que el Ayuntamiento sustenta su pretensión resolutoria.
Tampoco contiene el expediente remitido por el Ayuntamiento las comunicaciones habidas entre los responsables de la UTE y los técnicos municipales, singularmente las relativas a los extremos sobre los que ha surgido controversia en la ejecución del contrato. Así, a modo de ejemplo, deberían constar en el expediente los requerimientos efectuados por el Ayuntamiento a la contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, como el de fecha 1 de diciembre de 2015, en el que se pide a la contratista que aporte la documentación exigida por la normativa sectorial aplicable a las instalaciones y del que se tiene noticia por su mención en el informe técnico elaborado en contestación a las alegaciones de la contratista. Asimismo, tampoco ha remitido el Ayuntamiento actas de recepción de prestaciones, certificados, etc., acreditativos del desarrollo de la ejecución del contrato, de modo que los que constan entre la documentación recibida en el Consejo Jurídico son únicamente aquellos unidos al procedimiento por la contratista en el trámite de audiencia.
No constan tampoco tres documentos que, por formar parte del propio contrato, resultan relevantes en la determinación de las obligaciones de la contratista tales como su oferta y los Pliegos, tanto el de cláusulas administrativas particulares (PCAP) como el de prescripciones técnicas (PPT).
Del mismo modo, se ha omitido incorporar al expediente remitido al Consejo Jurídico el informe del Secretario de la Corporación, exigido por el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 1098/2001, de octubre. No obstante, al parecer, dicho informe sí consta en el expediente original, toda vez que a él se refiere el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de septiembre de 2017, que propone la resolución del contrato.
Ha de recordarse, en este punto, la obligación de los órganos consultantes de remitir a este Consejo Jurídico el expediente completo, lo que, en el presente caso, hubiera incluido los documentos antes reseñados.
II. Régimen jurídico aplicable al contrato. El plazo máximo de resolución del procedimiento y su eventual caducidad.
Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, y el régimen adjetivo o sobre procedimiento al efecto es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, y por lo que atañe al primero de los aspectos citados, es aplicable el TRLCSP y el ya citado Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; en lo que atañe al segundo aspecto, es aplicable dicho TRLCSP, el referido Reglamento y, además, supletoriamente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), ya vigente en la fecha de iniciación del procedimiento.
Asimismo, como hemos reiterado en numerosos Dictámenes, la jurisprudencia y doctrina consultiva considera que a los procedimientos de resolución de contratos administrativos que son iniciados de oficio les es aplicable un plazo máximo de tres meses (a contar desde su iniciación) para dictar y notificar la resolución procedente, transcurrido el cual sin haber cumplido lo anterior queda incurso en caducidad (vid. hoy los artículos 21,3, b) y 25.1, b) LPACAP). No obstante, dicho plazo puede ser suspendido con fundamento, entre otras causas, en la solicitud a este Consejo Jurídico de su Dictamen cuando resulte preceptivo, como sucede en el presente caso, según se dijo. Así, el artículo 22.1, d) LPACAP establece que se podrá acordar tal suspensión del plazo "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento". Tal suspensión fue acordada en el escrito reseñado en el Antecedente Séptimo.
Considerando que, en el presente caso, el citado plazo de tres meses se inició el 4 de mayo de 2017 (Antecedente Segundo), el mismo habría vencido, en principio, el 4 de agosto de 2017 (al ser un plazo por meses su cómputo se efectúa de fecha a fecha, lo que incluye los días naturales). Pero dicho plazo fue ampliado en mes y medio más, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de julio de 2017, que no fue notificado a la contratista hasta el 4 de septiembre.
Dicha ampliación del plazo máximo para resolver el procedimiento se fundamenta en el artículo 32 LPACAP -cuyos tres primeros apartados coinciden, sustancialmente, con el ya derogado artículo 49 LPAC-, lo que nos obliga a recordar la discusión doctrinal y jurisprudencial existente respecto a la posibilidad de proceder a la ampliación del plazo máximo para resolver y notificar un procedimiento al amparo de esta norma, cuando existe un precepto, el artículo 42.6 LPAC (hoy art. 23 LPACAP), que establece una previsión específica para la ampliación de dicho plazo, por contraposición a aquellos a los que se refiere el antiguo art. 49 LPAC, hoy 32 LPACAP, que no serían otros que los plazos parciales o para determinados trámites insertos en el procedimiento y cuya ampliación en ningún caso había de afectar al plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar dicha resolución. Expresivo de las discrepancias interpretativas al respecto es nuestro Dictamen 64/2011, que se alinea con la postura más restrictiva y que canaliza las ampliaciones del plazo de resolución de los procedimientos únicamente a través del antiguo 42.6 LPAC, hoy 23 LPACAP.
No obstante, no puede obviarse que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ampliar el plazo máximo de resolución del procedimiento al amparo de lo establecido en el artículo 49 LPAC (hoy 32 LPACAP), en los siguientes términos: "No puede aceptarse la interpretación realizada por la actora respecto a que la posibilidad de ampliación de plazos contemplada en el artículo 49 de la Ley 30/1992 no pueda ser aplicada al plazo máximo de duración de un procedimiento. Ni tal exclusión se establece de manera directa y expresa en el precepto señalado (a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la Ley operada en 1.999), ni existen razones para deducirla en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, la regulación específica para ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento en el artículo 42.6 no obsta a la aplicación de la previsión genérica del artículo 49 al mismo supuesto, teniendo ambos preceptos un alcance diferente. Así, las condiciones para la aplicación del supuesto específico del artículo 42.6 son más estrictas y la ampliación puede alcanzar hasta un lapso de tiempo igual al del plazo máximo del procedimiento (artículo 42.6, párrafo tercero); por el contrario, la ampliación posible en aplicación de la previsión genérica del artículo 49 puede ser acordada por el propio órgano instructor y sólo puede llegar hasta la mitad del plazo ampliado" (SSTS de 20 de marzo de 2007 y 22 de febrero de 2013, entre otras).
Admitiendo, por tanto, la ampliación del plazo realizada al amparo del artículo 32 LPACAP, ha de determinarse ahora si el órgano municipal adecuó su actuación al indicado precepto, que exige la adopción del acuerdo de ampliación antes del vencimiento del plazo en cuestión y su notificación a los interesados. En el supuesto sometido a consulta, la adopción del acuerdo se produjo antes del vencimiento del plazo máximo de resolución del procedimiento, mas no se notificó antes de la expiración del indicado plazo, pues éste vencía el 4 de agosto y el acuerdo de ampliación se notificó justo un mes después, el 4 de septiembre de 2017.
Nada dice el precepto acerca del momento en que ha de procederse a la notificación, si antes del vencimiento del plazo o si, por el contrario, es posible notificar el acuerdo ampliatorio una vez vencido el plazo en cuestión. La jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 42.6 LPAC -que tampoco establece expresamente una regla al respecto-, ha sostenido que por elementales exigencias de seguridad jurídica la notificación del acuerdo de ampliación ha de realizarse también antes del vencimiento del plazo. Así, la STSJ Andalucía (Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 855/2016, de 22 de septiembre de 2016, recuerda la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, según la cual "el carácter excepcional que tiene la ampliación del plazo previsto en ese artículo 42.6 comporta, no solo que se dicte por el órgano competente y que se justifiquen adecuadamente las circunstancias que lo permiten, sino también, como expresamente dispone ese precepto, que se notifique -"deberá ser notificado"- el acuerdo que resuelve sobre la ampliación del plazo, que, obviamente, ha de efectuarse antes de que transcurra el plazo para dictar la resolución del procedimiento.
Esa notificación que ha de efectuarse a los interesados sirve no solo para acreditar ante ellos la regularidad de la actuación administrativa, sino también, por lo que ahora importa, para que tengan conocimiento de que el transcurso del plazo, que estaba previsto para el dictado y notificación de la resolución, no comporta, en los procedimientos en los que se ejercen potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen (...) su caducidad" (STS 19 de marzo de 2013, rec. 839/2012).
Dichos razonamientos atinentes al momento en que el acuerdo de ampliación del plazo de resolución del procedimiento ha de ser notificado a los interesados, serían plenamente trasladables al supuesto sometido a consulta, toda vez que de no tener noticia la contratista de la ampliación del plazo acordada, el procedimiento de resolución había caducado. Por ello, en la medida en que la notificación del acuerdo ampliatorio del plazo se produjo una vez vencido éste, la ampliación carecería de efecto, determinando la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.
En cualquier caso, y aunque se reconociera eficacia a la ampliación del plazo acordada, el procedimiento habría caducado igualmente, dadas las actuaciones subsiguientes. En efecto, ampliado el plazo de resolución contractual de tres meses por un mes y medio más, las reglas de cómputo de este plazo serían las propias de los fijados por meses y que se sintetizan en el cómputo de fecha a fecha (art. 30.4 LPACAP). Así, incoado el procedimiento de resolución contractual el 4 de mayo de 2017, el 4 de septiembre habrían transcurrido cuatro meses. Respecto del medio mes restante, habrá de computarse como quince días, si bien no hábiles sino como naturales. En efecto, no procede aplicar a este plazo de medio mes las normas generales sobre cómputo por días del artículo 30.2 LPACAP, porque la ampliación se hizo por un mes y medio, no por un mes y quince días, lo que nos lleva a aplicar a este medio mes la regla de que en los plazos expresados por meses todos los días tienen la consideración de naturales, sin distinguir entre hábiles o no. Además, y dado que nos encontramos en el ámbito de la contratación pública, ha de recordarse que las reglas generales de cómputo en este sector normativo son diferentes cuando no contrarias a las generales, de modo que los plazos establecidos por días se entenderán referidos a días naturales, salvo que expresamente se indique que son hábiles (Disposición adicional duodécima TRLCSP).
Aplicando estas reglas de cómputo y sumando quince días naturales al 4 de septiembre, resulta que el plazo de resolución del contrato habría fenecido el 19 de septiembre de 2017.
A dicha fecha se había dictado ya la propuesta de resolución (Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de septiembre de 2017) que acordaba la suspensión del cómputo del plazo de resolución con motivo de la solicitud del presente Dictamen. Sin embargo, dicha solicitud no se cursó hasta el 20 de septiembre, pues tal es la fecha que consta en el registro de salida del Ayuntamiento.
Conforme a reiterada doctrina de este Consejo Jurídico, es la fecha en que se registró de salida el escrito municipal de solicitud o petición de Dictamen dirigido a este órgano la que ha de tomarse en consideración a efectos de entender suspendida la tramitación del procedimiento de resolución contractual. Tal petición ha de entenderse efectuada y, en consecuencia, suspendido el plazo para resolver, cuando la voluntad de solicitar el informe se hace efectiva, y ello no acontece con la mera adopción del acuerdo que decide realizar la consulta, sino cuando ésta se materializa saliendo del ámbito de disposición de la entidad consultante, y ello se manifiesta en el expediente mediante el registro de salida del Ayuntamiento consignado en el escrito en el que se solicita el Dictamen. En este sentido, la STSJ Madrid, núm. 317/2013, de 6 de septiembre, sostiene el criterio de que la eficacia interruptiva del plazo se inicia cuando el órgano consultante remite al Consultivo la solicitud de Dictamen. En el mismo sentido, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 749/2013, entre otros muchos.
En el supuesto sometido a consulta dicha petición se formaliza el 20 de septiembre de 2017, es decir, 13 días después de la adopción del Acuerdo de solicitud del dictamen y un día después de haber fenecido el plazo de resolución del procedimiento de extinción del contrato. Como no cabe suspender un plazo ya expirado, procede declarar de nuevo la caducidad del procedimiento de resolución contractual.
Ha de advertirse, además, que no consta que el Acuerdo de solicitud del informe se notificara a la contratista, como exige el artículo 22.1, d) LPACAP, siendo éste uno de los requisitos para que pueda otorgarse efectos suspensivos a la petición del dictamen, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina consultiva mayoritaria. Baste citar el respecto, la STS de 20 de diciembre de 2011, según la cual "lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos".
Debe precisarse, no obstante, que la suspensión, de operar, se produce desde la petición del Dictamen (no desde que tal petición sea comunicada a los interesados, aunque tal comunicación sea necesaria a los efectos informativos de éstos y para que puedan, si lo desean, presentar alegaciones al respecto) y hasta la recepción del Dictamen por el órgano consultante.
Corolario de lo hasta aquí expuesto es que procede declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual iniciado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local el 4 de mayo de 2017, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta el Ayuntamiento, si así lo estima oportuno, de volver a incoar uno nuevo, en cuyo caso habrá de adoptar las medidas necesarias para conseguir que el procedimiento se ajuste a los principios de impulso, agilidad y eficiencia necesarios para poder obtener una resolución temporánea.
TERCERA.- Actuaciones a desarrollar por el Ayuntamiento si decide incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual.
Si, como se ha indicado supra, el Ayuntamiento decide incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual, en su tramitación debería tomar en consideración las siguientes observaciones:
1. La incoación del procedimiento: órgano competente para ello.
En anteriores ocasiones este Consejo Jurídico ha señalado que la competencia para incoar el procedimiento de resolución contractual corresponde al órgano de contratación. Así, en el Dictamen 151/2010, señalamos que "si bien es cierto que los preceptos antes indicados no determinan el órgano competente para dicha incoación, ha de entenderse, como ha señalado el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen 140/1997, de 30 de octubre, que esta facultad corresponde a los mismos órganos que tienen atribuida la competencia para resolver el contrato, en este caso el Pleno y no la Junta de Gobierno Local (...), salvo que actuase habilitada por aquél, circunstancia que no consta acreditada en el expediente".
Es cierto que, como señala la Asesoría Jurídica externa del Ayuntamiento, la incoación del procedimiento por la Junta de Gobierno Local en lugar de por el Pleno de la Corporación difícilmente integraría la causa de nulidad descrita por el artículo 47.1, letra b) LPACAP, pero ello no debe ser óbice para que los actos administrativos se dicten por aquellos órganos que ostenten la competencia para hacerlo, como dispone el artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Y a tal efecto, se desconoce en qué precepto de la legislación local o de contratos administrativos o en qué acto de delegación se ampara la afirmada competencia del indicado órgano de gobierno municipal para la incoación del procedimiento de resolución contractual.
En consecuencia, salvo que se acredite en el expediente que la Junta de Gobierno Local cuenta con competencia para incoar el procedimiento de resolución, dicho acuerdo iniciador habría de ser adoptado por el Pleno, en su condición de órgano de contratación ex Disposición adicional segunda TRLCSP.
2. De la instrucción del procedimiento de resolución contractual.
Si bien en el nuevo procedimiento que se incoe podrán incorporarse las actuaciones de los anteriores procedimientos caducados en los términos establecidos en el artículo 95 LPACAP, deberá conferirse a la contratista nuevo trámite de audiencia, facilitándole el acceso a todo el expediente y, en especial, una copia íntegra del informe técnico en el que se basa la pretensión resolutoria del contrato, toda vez que, según alega la UTE adjudicataria, únicamente tuvo acceso a un borrador del indicado documento, manifestación ésta que no ha sido contradicha por el Ayuntamiento consultante.
3. Consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, la consulta se acompañará de una copia completa del expediente administrativo en la que constarán todos los antecedentes que puedan influir en el dictamen. En orden a cumplimentar dicha exigencia, la nueva consulta que se formule por el Ayuntamiento una vez instruido el nuevo procedimiento de resolución contractual, deberá ajustarse a dicha exigencia e incorporar una copia completa del expediente administrativo en la que consten, además de los remitidos al solicitar el presente Dictamen, al menos los documentos cuya omisión fue puesta de manifiesto en la Consideración Segunda.
Asimismo, la propuesta de resolución debería incorporar entre sus antecedentes una referencia a los diferentes procedimientos de resolución del contrato en cuestión que han caducado de forma sucesiva.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual iniciado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de mayo de 2017, al haber transcurrido en exceso el plazo máximo de duración de este tipo de procedimientos, conforme se razona en la Consideración Segunda de este Dictamen.
SEGUNDA.- De decidir el Ayuntamiento consultante incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual, se sugiere que ajuste su incoación e instrucción a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
No obstante, V. S. resolverá.
