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Dictamen nº 302/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de octubre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 21 de febrero de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 53/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2015 x presenta una solicitud de indemnización con fundamento en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), entonces vigente.
El interesado expone en su escrito que el día 9 de mayo de 2014 se sometió a una vasectomía bilateral dado que ni él ni su esposa, que ya tenían dos hijos en ese momento, deseaban tener más descendencia. La intervención se llevó a cabo en el Hospital Viamed San José, de Murcia, por facultativos pertenecientes al Servicio Murciano de Salud.
Asimismo, manifiesta que en enero de 2015 les confirmaron que su esposa estaba encinta y que consideran que la fecundación debió tener lugar a mediados del mes de noviembre del año anterior, esto es, una vez transcurridos más de seis meses desde la realización de la operación mencionada.
Añade que en el mes de diciembre de 2014 se realizó un espermiograma cuyo resultado evidenció que continuaba siendo fértil, ya que entre otros resultados se obtuvo el siguiente: "Vitalidad (% espermatozoides vivos): 40%". También pone de manifiesto que en el momento en el que presenta la reclamación su esposa se encuentra en la semana 38 de embarazo.
En ese sentido, expone igualmente que esa circunstancia acredita que la intervención quirúrgica fue inadecuada, que no se le ofreció con anterioridad información suficiente y que después tampoco se le dieron indicaciones ni se le requirió que se realizase ninguna prueba médica. De hecho, relata que tras la vasectomía tan sólo se le prescribieron como indicaciones post-operatorias ciertos analgésicos que debía tomar y aplicar para las curas, pero que no se programó ninguna prueba para comprobar la azoospermia.
Apunta también que el 18 de febrero de 2015 se tuvo que someter a una re-vasectomía y que sólo entonces se le dieron las indicaciones post-operatorias que no se le ofrecieron en la primera operación.
En relación con los daños por los que solicita una indemnización se refiere, en primer lugar, al daño moral que se le habría causado como consecuencia de la privación de su capacidad para decidir acerca de la propia paternidad y, con ello, de la restricción de su facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad.
A tal efecto, considera que se debe reconocer el 25 por 100 de la cantidad que se contempla para el supuesto de fallecimiento de un hijo sin cónyuge ni descendientes y convivencia con la víctima en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Así pues, reclama por este concepto la cantidad de 26.362,22 euros.
Por otro lado, solicita que se le abonen los dos días en que estuvo de baja médica como consecuencia de la segunda operación, que se deben valorar como si se tratasen de días impeditivos. Por lo tanto (58,41 x 2), demanda que se le satisfaga por ese motivo la cantidad de 116,82 euros.
En consecuencia, el interesado solicita que se le satisfaga la suma (26.362,22 + 116,82) de veintiséis mil cuatrocientos setenta y nueve euros y cuatro céntimos (26.479,04 euros) como consecuencia del daño que se le ha producido.
Junto con la reclamación acompaña diversos documentos de carácter clínico. Además, manifiesta que justificará el nacimiento del concebido cuando ello se produzca y que aportará las pruebas periciales de paternidad que resulten necesarias, aunque adjunta una copia del Libro de Familia y una copia de la Cartilla de Salud de la Embarazada de su esposa, x.
En relación con los medios de prueba de los que pretende valerse propone la documental consistente en las historias clínicas que, acerca de las intervenciones quirúrgicas mencionadas, obren en el Hospital Viamed San José.
Por último, en el Otrosí Digo tercero del escrito confiere su representación a la letrada x para que pueda intervenir en su nombre en los siguientes trámites del procedimiento.
SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 19 de agosto de 2015 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado al peticionario junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.
TERCERO.- Por medio de comunicaciones fechadas el citado 19 de agosto se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- para que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
CUARTO.- Mediante sendos escritos de esa misma fecha, el órgano instructor solicita a las Gerencias del Área I de Salud y del Hospital Viamed San José que remitan copias de las historias clínicas del reclamante que obren en su poder y los informes de los profesionales que le atendieron, acerca de los hechos expuestos en la solicitud de indemnización.
En el último caso se demanda que se informe si el interesado fue asistido por remisión del Servicio Murciano de Salud y si el facultativo que lo atendió forma parte del personal de dicho Servicio público o del propio centro sanitario. En ese sentido, se hace saber que si el médico fuese del hospital éste último debe considerarse parte interesada en el procedimiento y que debe dar cuenta de la reclamación a su compañía aseguradora.
QUINTO.- Con fecha 8 de septiembre de 2015 se recibe un escrito del Director Gerente del Hospital Viamed San José con el que aporta la historia clínica del reclamante, referida a las intervenciones que se le realizaron en ese centro en mayo de 2014 y en febrero de 2015.
De igual modo, se informa de la identidad de los facultativos responsables de las intervenciones y se indica que pertenecen al Servicio de Urología del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia. Por último, se explica que el paciente fue remitido a ese hospital para que fuese atendido por facultativos del Servicio Murciano de Salud.
SEXTO.- El 21 de septiembre de 2015 tiene entrada una nota interior del Director Gerente del Área I de Salud con la que adjunta una copia de la historia clínica del interesado y el informe realizado el día 4 de ese mes por el Dr. x, facultativo del Servicio de Urología, en el que, en la parte denominada "Comentarios", expone lo siguiente:
"En referencia a la reclamación patrimonial (...), donde se expresa que la esposa del paciente se encuentra embarazada, confirmando el diagnóstico de embarazo en enero de 2015, con probable fecha de embarazo en noviembre de 2014. Así mismo en este informe se señala que: "La fecundación tuvo lugar en noviembre de 2014... que lo anterior fue consecuencia de la inadecuada intervención quirúrgica realizada por los facultativos dependientes de la administración el 9 de mayo de 2014, así como la absoluta falta de indicaciones postoperatorias y la falta de prescripción e indicación de pruebas médicas tras dicha intervención".
Según la bibliografía consultada, la vasectomía es la forma más fiable de anticoncepción masculina, no obstante el procedimiento tiene una baja, pero existente tasa de fracaso (incluso se publica una incidencia del 0,03 al 1,2% de recanalización espontánea de los conductos deferentes) (Guía clínica de la Asociación Europea de Urología sobre la vasectomía, Actas Urol Esp 2012, 36 (5): 276-281).
En la Guía clínica de la Asociación Europea de Urología sobre la vasectomía, ya señalada previamente, se indica que "el análisis del semen es una parte esencial del seguimiento de los pacientes después de la vasectomía, y se lleva a cabo preferentemente a los 3 meses después del procedimiento".
Es de reseñar que al paciente, desde el primer día de evaluación (14/04/2014), se le informó que existía posibilidad de fracaso de esta técnica, y lo que es más importante, se señala la necesidad de un seminograma de control tras la cirugía, en 2-3 meses, para comprobar que el paciente ya no es fértil.
Además de estar registrado en notas de la historia clínica electrónica, el paciente firmó ese mismo día el Consentimiento Firmado de Vasectomía (quedando el paciente con copia de éste para su lectura con detenimiento y poder expresar cualquier duda al respecto, antes de la cirugía). En el Consentimiento Informado, firmado por el paciente y por x, con fecha del 14/04/2014, y que consta en la historia clínica, se señala "Es importante seguir utilizando los mismos métodos anticonceptivos después de la intervención hasta que se realice uno o más espermiogramas de control aproximadamente a los tres-seis meses de la intervención en el que se confirme la ausencia de espermatozoides en el eyaculado. Estos tienen que demostrar la ausencia total de espermatozoides en el eyaculado (azoospermia) antes de poder iniciar las relaciones sexuales sin ninguna medida contraceptiva". (Este fragmento (...) también figura de la misma manera en el documento de Consentimiento Informado de Vasectomía).
Por tanto, el paciente no siguió la indicación fundamental de realizar un seminograma de control a los 3 meses de la cirugía, para comprobar la eficacia de la cirugía, sino que se realizó un seminograma en diciembre de 2014, una vez ya existía el embarazo (probable fecha de embarazo en noviembre de 2014). El resultado de este seminograma fue de persistencia de espermatozoides en el eyaculado, en cantidad suficiente para fertilidad, lo que traduce un fracaso de la vasectomía realizada con anterioridad, y por consiguiente se indica, de acuerdo con el paciente, una nueva cirugía de vasectomía".
Además, en la primera parte del informe explica que, como consta en la nota de evaluación del día 14 de abril de 2014, le explicó al reclamante el procedimiento, que tiene un éxito menor del 100%, y le indicó la necesidad de realizar un seminograma de control a los dos o tres meses. Añade que el interesado firmó del documento de consentimiento informado y que por ello dio orden de ingreso.
También destaca que en la historia clínica se contiene la referencia a que se llevó a cabo una nueva consulta de control el 30 de enero de 2015 y que entonces se tomó conocimiento de que se había realizado un seminograma en diciembre de 2014; que la esposa había quedado embarazada probablemente en noviembre de ese año; que el recuento arrojó un resultado de más de 33 millones de espermatozoides y que se le apuntó para realizarle una nueva vasectomía.
En ese informe también se recoge el resultado completo del referido seminograma.
SÉPTIMO.- El 30 de septiembre de 2015 se requiere a la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria para que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
OCTAVO.- La letrada del interesado presenta el 13 de octubre de 2015 un escrito con el que adjunta el informe clínico de alta de la esposa con el que acredita que dio a luz un varón el 7 de agosto de 2015.
Con fecha 23 de octubre la instructora del procedimiento remite sendas copias de ese escrito a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora para que sea tenido en consideración cuando se emitan los informes que se han solicitado.
NOVENO.- Obra en el expediente, aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, un informe pericial realizado el 10 de noviembre de 2015 por una médico especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor en el que después de ofrecer un resumen de la historia clínica, de exponer varias consideraciones médicas relativas al caso y de efectuar un análisis de la praxis médica, formula las siguientes conclusiones:
"- x fue intervenido de vasectomía el 9-5-14 en el Hospital Viamed San José.
- Como parte de la información preoperatoria se le informó de la posibilidad de recanalización y de que debía utilizar medidas anticonceptivas hasta comprobar mediante espermiograma la ausencia de espermatozoides.
- El paciente no atendió las recomendaciones médicas y mantuvo relaciones sin medidas de protección antes de realizarse el correspondiente espermiograma.
- El 2-12-14 se realizó el espermiograma que mostraba la presencia de 33 millones de espermatozoides con un 40% de vitalidad.
- Este fracaso de la técnica es una posibilidad ajena a la práctica médica sobre la cual el paciente ya había sido informado.
- No hay razones para suponer una técnica inadecuada. Las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a la Lex Artis".
DÉCIMO.- Con fecha 11 de febrero de 2016 se confiere al reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.
La abogada del peticionario presenta el 7 de marzo de 2016 un escrito en el que reitera el contenido de su reclamación y expone que de la prueba documental practicada se evidencia que el interesado no fue debidamente informado de las posibles complicaciones de la intervención ni de las pruebas que se debía realizar. Manifiesta asimismo que no consta en la historia clínica que se le proporcionara al reclamante una información completa sobre los riesgos de la intervención ni sobre las posibilidades de su fracaso.
De manera concreta, sostiene que no existe documentación alguna de la que pueda deducirse que al paciente se le prescribiera la realización de prueba alguna y manifiesta que, a diferencia de lo acontecido en la primera intervención, en la segunda operación sí que se le indicaron al paciente las medidas postoperatorias que debía adoptar.
UNDÉCIMO.- Con fecha 7 de febrero de 2017 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 21 de febrero de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC 2015 dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, el 2 de octubre de 2016, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. x, en tanto que paciente sometido a una vasectomía ineficaz y padre del niño nacido como consecuencia de la, a su criterio, inadecuada asistencia médica recibida, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP. A este respecto, cabe señalar que la paternidad sí ha quedado demostrada en el expediente aunque el reclamante no se haya sometido a prueba de paternidad, ya que, una vez demostrada su fertilidad, ninguna duda cabe acerca de la paternidad cobrando plena validez la presunción jurídica de paternidad de los hijos habidos dentro del matrimonio (art. 116 del Código Civil).
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia ya que, aunque la intervención se realizó en un establecimiento sanitario privado, el paciente fue derivado a ese hospital por el Servicio Murciano de Salud y se llevó a cabo por facultativos de dicho servicio público sanitario.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
En el caso que nos ocupa, el interesado presentó la solicitud de indemnización el 24 de julio de 2015, después de que en diciembre de 2014 conociese que la vasectomía había resultado ineficaz; que en enero de 2015 supiese que su esposa estaba embarazada, y que en febrero de ese mismo año se tuviese que someter a una nueva reintervención quirúrgica.
Sin embargo, se advierte que la reclamación se presentó, de manera anticipada, antes de que se produjera el alumbramiento del niño (el 7 de agosto de 2015), que es la fecha que la jurisprudencia reconoce de ordinario como dies a quo para computar el plazo de prescripción de la acción de indemnización y que asimismo ha admitido este Consejo Jurídico en sus Dictámenes núms. 114/2003; 111/2006, 130/2006 y 29/2011.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
Por otro lado, interesa señalar que la decisión del órgano instructor de continuar con los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial, una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto para la emisión de informe por parte de la Inspección Médica, aparece justificada en la existencia de elementos suficientes de juicio para adoptar la decisión, de acuerdo con lo señalado en nuestro Dictamen núm. 193/2012. Así, se considera que la decisión que se contiene en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio técnicos que se contienen tanto en los informes que ha emitido el facultativo que asistió al reclamante como en el informe pericial que remitió la compañía seguradora del Servicio Murciano de Salud. Además, puede entenderse que dichos elementos de juicio resultan suficientes desde el momento en que el peticionario no ha presentado ningún elemento probatorio acreditativo ni, concretamente, prueba pericial alguna en la que sostenga la realidad de sus imputaciones.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, el interesado solicita una indemnización porque considera que el 9 de mayo de 2014 se le realizó una vasectomía bilateral de manera inadecuada y que no se le cursó ninguna indicación postoperatoria ni se le prescribió que, después de la operación, debiera someterse a ninguna prueba médica para comprobar que ya no fuese fértil (azoospermia). También explica que su esposa quedó embarazada a mediados del mes de noviembre de 2014 y que el 2 de diciembre siguiente se realizó un espermiograma cuyo resultado evidenció que la intervención no había sido exitosa.
Por otro lado, se ha aportado al procedimiento un informe médico en el que se expresa que la esposa del reclamante dio a luz un niño el 7 de agosto de 2015.
Debido a esa circunstancia, el interesado reclama por el daño moral que se le ha ocasionado al habérsele privado de su capacidad para decidir acerca de su propia paternidad.
Pues bien, de la prueba documental que se ha traído al procedimiento se desprende que el resultado de la vasectomía que se le realizó al peticionario en el mes de mayo de 2014 resultó infructuoso y que se le tuvo que volver a realizar en febrero de 2015 una nueva intervención que, ya en esta ocasión, sí que produjo el efecto deseado.
Como explica en su informe el facultativo que realizó la operación (Antecedente sexto de este Dictamen), la vasectomía es la forma más fiable de anticoncepción masculina pero el procedimiento tiene una baja pero existente tasa de fracaso. De hecho, destaca que los estudios publicados dan cuenta de una incidencia del 0,03 al 1,2% de recanalización espontánea de los conductos deferentes.
En este mismo sentido, se explica en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora (folio 61 vuelto del expediente) que "De forma excepcional puede ocurrir un fracaso de la técnica por repermeabilización de uno o de los dos conductos deferentes, que puede producirse de manera precoz o tardía, aunque lo frecuente es que se produzca en los primeros tres meses tras la cirugía, con una incidencia que oscila, según diferentes autores, entre el 0,3% y el 2%, (menos frecuente cuanto más tardía).
Para comprobar la eficacia de la vasectomía es norma habitual realizar estudio postoperatorio del líquido seminal. Este análisis es una parte esencial del seguimiento de los pacientes después de la vasectomía, y se lleva a cabo entre los tres y los seis meses después de la intervención. Los pacientes deben ser informados con anterioridad a la cirugía, tanto de la posibilidad de fracaso de la técnica como de la necesidad de mantener medidas anticonceptivas hasta que se confirme la ausencia de espermatozoides".
Por lo tanto, el fracaso de la técnica quirúrgica en la primera intervención no significa que la actuación médica realizada fuese defectuosa ni que se hubiese realizado de manera negligente o con infracción de la lex artis ad hoc. La repermeabilización espontánea de la vía seminal es un riesgo que se puede producir y que debe ser asumido por el paciente.
Otra cosa distinta es que se deba informar al paciente de esa posibilidad, y la lectura de la documentación clínica que se recoge en el expediente permite considerar que sí que se cumplió adecuadamente con ese requisito necesario.
Así, en las notas del paciente que se contienen en la historia clínica (folio 44 del expediente) figura expresamente la anotación de que el día 14 de abril de 2014 se le explicó al interesado el procedimiento "... con éxito menor 100%, necesidad de seminograma de control a los 2-3 meses". De igual modo se recoge en el informe que realizó el facultativo que llevó a cabo la intervención (Antecedente sexto de este Dictamen y folios 40 a 42 del expediente).
Se formula asimismo esa advertencia en el documento de Consentimiento Informado que firmó el reclamante el citado día 14 de abril de 2014 (folios 46 y 47), cuando se apunta que "De forma excepcional ha sido descrita en la literatura científica la repermeabilización espontánea de la vía seminal, lo que conllevaría la posibilidad de embarazo.
Es importante seguir utilizando los mismos métodos anticonceptivos después de la intervención hasta que se realice uno o más espermiogramas de control aproximadamente a los tres-seis meses de la intervención en el que se confirme la ausencia de espermatozoides en el eyaculado. Estos tienen que demostrar la ausencia total de espermatozoides en el eyaculado (azoospermia) antes de poder iniciar las relaciones sexuales sin ninguna medida anticonceptiva".
En consecuencia, se debe considerar que el interesado fue informado de manera adecuada de la posibilidad que se produjera la recanalización de los conductos deferentes y de que debía utilizar medidas anticonceptivas hasta que los espermiogramas demostraran la ausencia total de espermatozoides.
Sin embargo, se tiene que entender que el reclamante no siguió las recomendaciones que sí se le prescribieron y que, por esa razón, su esposa quedó embarazada unos seis meses después de que se realizara la primera intervención, hacia mediados de noviembre de 2014. Resulta evidente, por tanto, que no se emplearon las medidas anticonceptivas que se habían sugerido y que hubieran podido evitar la concepción.
Finalmente, también se debe destacar que el interesado no se realizó las pruebas de fertilidad necesarias en el plazo que se le indicó, sino en el mes de diciembre de ese año, y que mantuvo relaciones sin conocer si la intervención había resultado satisfactoria y si era fértil o no, por lo que le corresponde asumir las consecuencias que de ello se derivan. De igual modo, se debe concluir que las circunstancias que se han expuesto deben conducir, de manera necesaria, a la desestimación de la reclamación formulada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración y, de manera particular, una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño por el que se reclama.
No obstante, V.E. resolverá.
