Dictamen nº 115/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 23 de febrero de 2018, sobre revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho de la Resolución de 8 de febrero de 2007, dictada por el Director Gerente del Área de Salud VII-Murcia Este, sobre encargo de funciones a x, propias de asesora jurídica en el H.G.U. Reina Sofía de Murcia (expte. 34/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 8 de febrero de 2007, el Director Gerente del Área de Salud VII-Murcia Este dicta una resolución de encargo de funciones por el que encomienda a x, "enfermera de este centro sanitario (Hospital General Universitario "Reina Sofía", de Murcia) y Licenciada en Derecho, el desempeño de las funciones propias de Asesora Letrada del Hospital de manera provisional y hasta tanto en cuanto sea creada y cubierta reglamentariamente esa plaza o se derogue esta resolución por el órgano que la decreta.

Deberá trabajar con la médico responsable de Medicina Legal, dentro de la estructura de esa Unidad, y se le gratificará por ello, con la cantidad necesaria para que sus emolumentos sean equiparables a los de Técnico, nivel A. Efectos desde 8 de febrero de 2007".

SEGUNDO.- En el momento en que se dictó el citado acto administrativo estaba vigente la Bolsa de promoción interna temporal del Grupo Técnico de la Función Administrativa/Cuerpo Superior de Administradores, correspondiente al plazo de presentación de méritos de 31 de octubre de 2005, que entró en vigor el día 20 de septiembre de 2006.

x no formaba parte de dicha bolsa de trabajo. De hecho, no formó parte de la Bolsa de Trabajo de promoción interna temporal del Grupo Técnico de la Función Administrativa/Superior de Administradores hasta aquella que entró en vigor el 28 de mayo de 2009 (y cuyo plazo de presentación de méritos había finalizado el 31 de octubre de 2008).

TERCERO.- Por Resolución de 3 de junio de 2015, de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Promoción Interna Temporal de la categoría de Facultativo no Sanitario, opción Superior de Administradores del Servicio Murciano de Salud, se aprueba la relación de puntuaciones definitivas obtenidas por los aspirantes admitidos, correspondiente al periodo de presentación de instancias y méritos de 31 de octubre de 2014. En ella figura la interesada en el número de orden 66, con una puntuación total de 189,880.

Frente a dicha Resolución interpone x recurso de alzada, alegando su disconformidad con la forma de valorar los méritos profesionales. En particular, entiende la recurrente que el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2007 y el 31 de octubre de 2014, en el que estuvo desempeñando labores de Asesora Jurídica en virtud del encargo de funciones reseñado en el Antecedente Primero de este Dictamen, debía ser objeto de valoración por el apartado B1 del baremo de méritos, esto es, como prestados en la misma categoría profesional para la que se constituía la Bolsa de Trabajo (Facultativo no Sanitario/Superior de Administradores).

CUARTO.- Por Resolución de 15 de diciembre de 2015, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se desestima el recurso de alzada interpuesto por la interesada, al entender que el encargo de funciones en virtud del cual desempeña funciones de Asesora Letrada no puede determinar que los servicios se computen como prestados en la misma categoría de la bolsa. Y ello en atención a las siguientes consideraciones:

"1. En la fecha en que se efectuó el encargo de funciones (8 de febrero de 2007) x no formaba parte de la bolsa de trabajo de Facultativo no sanitario Superior de Administradores correspondiente al plazo de presentación de méritos e instancias de 31 de octubre de 2005, que era la que estaba vigente en aquella fecha.

2. En el supuesto de que existiera la necesidad de contar con un Asesor jurídico en el HGU Reina Sofía para atender las necesidades del citado centro, el procedimiento adecuado para su cobertura, dando por sentado que el puesto de asesor jurídico estuviera creado, pasaba por acudir a la bolsa de trabajo del Cuerpo Superior de Administradores, (bien a la bolsa ordinaria o bien a la de promoción interna temporal) nombrando al aspirante al que por puntuación le correspondiera, pero en ningún caso se podía atender esa necesidad mediante un encargo de funciones a una persona que no forma parte de la bolsa de trabajo.

3. Junto con lo anterior debe tenerse en cuenta que el encargo de funciones está regulado en el artículo 50.3 de la Ley 5/2001 de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, que dispone: "Por necesidades del servicio debidamente motivadas se podrá ordenar al personal estatutario el desempeño provisional de funciones distintas de las específicas de la plaza que ocupe, dentro de la misma Área de Salud, siempre que éstas formen parte de la categoría profesional de pertenencia".

A la vista de ello se podía encomendar a la interesada un encargo de funciones, pero siempre que éstas formaran parte de su categoría profesional que es Enfermera, pero no un encargo de funciones para realizar funciones de Asesora Jurídica".

QUINTO.- Recurrida dicha resolución en vía contencioso-administrativa (Procedimiento Abreviado 92/2016), el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Murcia, dicta Sentencia 170/2017, de 12 de junio, que estima parcialmente la demanda, al considerar que debe reconocerse a la recurrente "el derecho a que se le valore en el apartado B1 el tiempo trabajado desde el 1-11-2013 al 31-10-2014, como asesor jurídico, restando la puntuación correspondiente del apartado B2 [trabajos desarrollados en una categoría distinta] por el mismo período; todo ello sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".

Respecto a los méritos anteriores a 1 de noviembre de 2013, la sentencia desestima el recurso al considerar que aquéllos "no proceden de la resolución recurrida, sino de la primera valoración de méritos que se hizo en 2008, que, al no haber sido objeto de recurso alguno, quedaron firmes y consentidos y no pueden ser ahora objeto de recurso".

En relación con los méritos posteriores a dicha fecha, se alegó por la Administración la nulidad del encargo de funciones, "al estar efectuado por autoridad incompetente para ello, en concreto, el Director Gerente de dicho hospital", al corresponder la competencia al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud ex art. 52.4 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero (TRLFP).

Frente a dicha alegación, entiende la sentencia que "...Es cierto que el encargo de funciones de asesoría jurídica a favor de la recurrente no fue realizado por autoridad competente para ello, conforme a la regulación legal anteriormente recogida, pero también lo es que se trata de una situación que se prolonga ya más de 10 años y que es sobradamente conocida por parte de la demandada, que tiene sus propios mecanismos para dejar sin efecto dicho encargo y que, pese a conocer dicha situación no ha actuado, pretendiendo que, en esta sede, se declare su nulidad, lo que supondría vulneración de derechos fundamentales de la recurrente, lo que no resulta admisible, por lo que procede desestimar dicha solicitud. Por otro lado, el hecho de que existieran plazas vacantes en el momento en el que se realizó el encargo, que podían ser cubiertas a través de la bolsa de trabajo no obsta nada a lo anterior, ya que la demandada conocía sobradamente esta situación y la consintió y sigue consintiéndola, por lo que hay que atender al desarrollo de las funciones por parte de la demandante y no a otros extremos, a los efectos del presente procedimiento", considerando la sentencia acreditado que la recurrente habría venido desempeñando labores de asesoría jurídica durante el período a que se contrae la litis, por lo que le reconoce el derecho a que dicho tiempo de servicios le sea computado por el apartado B1 del Baremo.

SEXTO.- Con fecha 13 de octubre de 2017, el Director General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud acuerda iniciar un procedimiento de revisión de oficio del encargo de funciones reseñado en el Antecedente Primero de este Dictamen, al considerar que podría estar incurso en las causas de nulidad establecidas por el artículo 47.1, letras a) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Se considera, a tal efecto, que el encargo de funciones de asesoría jurídica realizado se apartaba de la normativa reguladora, pues se refería a funciones propias de una categoría profesional diferente a la que ostentaba la interesada (Enfermera). Además, al no formar parte ésta de las bolsas de trabajo de la categoría a la que corresponden las funciones encomendadas y que estaban constituidas y vigentes a la fecha del encargo, se produjo, de facto, una vulneración de los principios de acceso al empleo público consagrados por los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución.

Se considera, asimismo, que el encargo de funciones a quien en el momento de efectuarse no figuraba inscrita en la bolsa de trabajo de la categoría llamada a desarrollar las funciones encomendadas, supuso a su vez una vulneración de la forma de provisión de puestos de trabajo, incurriendo en la causa de nulidad del artículo 47.1, letra e, LPACAP. A tal efecto, se alega que "el procedimiento legal para nombrar a un Asesor Jurídico en el Área de Salud VII era, tras la creación de la respectiva plaza, proveer dicha plaza con personal estatutario fijo o con personal temporal que formara parte de la bolsa de trabajo correspondiente y por estricto orden de puntuación, con lo que nos encontramos ante una actuación que ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la provisión de puestos de trabajo del Servicio Murciano de Salud".

SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada, presenta alegaciones el 13 de noviembre de 2017, oponiéndose a la pretendida declaración de nulidad del encargo de funciones que se le efectuó.

A tal efecto, señala que:

- El encargo se realizó en su día porque en la Unidad de Medicina Legal del Hospital (de carácter eminentemente sanitario y dotada exclusivamente por personal facultativo y de enfermería) no se había creado una plaza de asesor jurídico y, al ser ella Licenciada en Derecho además de enfermera, se entendió que debía ser quien atendiera las peticiones de documentación relacionadas con la tramitación de historias clínicas e informes en los expedientes de responsabilidad patrimonial y judiciales, hasta que se creara y proveyera la plaza de asesor jurídico.

- Las comisiones de servicios y atribución temporal de funciones, se prevén en la normativa básica (invoca expresamente el art. 66 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) para atribuir a los empleados públicos funciones de superior categoría no asignadas específicamente o para la realización de tareas distintas de su puesto de trabajo.

- La incompetencia del Director Gerente del Área de Salud para efectuar el encargo, de existir (de hecho, la niega, con amparo en una delegación de funciones publicada en el BORM de 22 de marzo de 2007), sería de tipo jerárquico, por lo que no cabe integrarla en el supuesto de nulidad que sólo responde a la incompetencia material y territorial.

- No existió quiebra de la igualdad de trato con los integrantes de la Bolsa de Trabajo, que no fueron indebida e injustificadamente preteridos en favor de x, pues ello habría ocurrido de contar el Hospital con un puesto de Asesor Jurídico que hubiera de ser ocupado por el procedimiento de provisión de puestos de trabajo, pero no fue así, porque no existía tal puesto de trabajo que ocupar.

- Revisar de oficio un acto diez años después de su dictado sería contrario a la buena fe, invocando de forma expresa los límites a las facultades de revisión que impone el artículo 110 LPACAP.

OCTAVO.- El 28 de noviembre de 2017, se acuerda solicitar el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, con suspensión del plazo para resolver y notificar hasta el momento en que se reciba dicho informe.

NOVENO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos evacua el informe solicitado el 21 de diciembre de 2017, en sentido favorable a la revisión propuesta. No consta que se notificara a la interesada la recepción del informe y, en consecuencia, el levantamiento de la suspensión.

DÉCIMO.- En tal estado de tramitación y sin formular propuesta de resolución, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de enero de 2018.

UNDÉCIMO.- El 5 de febrero, este Órgano Consultivo evacua Dictamen 26/2018, que, sin entrar en el análisis de la procedencia o no de la nulidad pretendida, concluye señalando a la Consejería consultante la necesidad de la propuesta de resolución, que habrá de formularse e incorporarse al expediente con carácter previo a la solicitud de Dictamen sobre el fondo.

DUODÉCIMO.- Con fecha 21 de febrero de 2018, el Director Gerente del SMS, eleva al Consejo de Administración del ente público sanitario propuesta para "declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 8 de febrero de 2007 del Director Gerente del Área de Salud VII-Murcia Este, por la que se encomendó a x, Enfermera del Hospital General Universitario Reina Sofía de Murcia, "el desempeño de las funciones propias de Asesora Letrada del Hospital General Universitario Reina Sofía de manera provisional y hasta tanto en cuanto sea crea y cubierta reglamentariamente esa plaza o se derogue esta resolución por el órgano que la decreta".

De conformidad con la fundamentación jurídica de la indicada propuesta, el motivo de nulidad en el que considera que incurre el acto que es objeto de la misma es el establecido en el artículo 47.1, letra e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al entender que aquél habría sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sostiene la propuesta de resolución que "en el supuesto de que existiera la necesidad de contar con un Técnico de la Función Administrativa/Superior de Administradores, en el Área de Salud para atender necesidades de asesoramiento jurídico, el procedimiento legal para su cobertura pasaba necesariamente, siempre que estuviera creada la plaza respectiva, por cubrir dicha plaza con personal estatutario fijo, o bien cubrir dicho puesto con personal estatutario temporal y, en este último caso, se debía acudir a la bolsa de trabajo de Facultativo no Sanitario/Opción Superior de Administradores (bien a la ordinaria bien a la de promoción interna temporal), nombrando al aspirante al que, por puntuación, le correspondiera". Sin embargo, x, en el momento del encargo, no formaba parte de ninguna de las bolsas aplicables.

En tal estado de tramitación y, una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría que había sido omitido con ocasión de la primera consulta, se remite al Consejo Jurídico la indicada propuesta de resolución mediante escrito recibido el pasado 23 de febrero de 2018.

Junto a la propuesta y al extracto de secretaría, se aporta un Acuerdo de 11 de enero de 2018, del Director General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud, que con efectos del 22 de diciembre de 2017, levanta la suspensión del plazo para resolver que había sido acordada el 28 de noviembre como consecuencia de la solicitud del informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, al tiempo que suspende de nuevo dicho plazo, con fecha de 10 de enero de 2018, hasta la recepción del presente Dictamen, de acuerdo con lo previsto en el art. 22.1, letra d) LPACAP.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106.1 LPACAP en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre la propuesta de resolución de un procedimiento para la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo.

SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.

I. Requisito temporal.

El acto administrativo cuya revisión se pretende consiste en el encargo de funciones que el Director Gerente del Área de Salud VII-Murcia Este dictó el 8 de febrero de 2007 y por el que se encomendaba a x el desempeño de funciones propias de Asesora Letrada del Hospital General Universitario "Reina Sofía", de Murcia.

De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de revisión de oficio puede efectuarse en cualquier momento (artículo 106.1 LPACAP), sin perjuicio de la obligada modulación que de tan tajante afirmación impone el artículo 110 del mismo texto legal, al señalar, como límite a las facultades revisorias de la Administración el "tiempo transcurrido", que pudiera convertir el ejercicio de aquéllas en contrario a la equidad y a la buena fe.

Como ya señalamos en anteriores Dictámenes (por todos, los núm. 224/2016 y 164/2017), a pesar del tiempo transcurrido desde el dictado del acto cuya revisión de oficio se pretende, no cabe apreciar que concurra el límite establecido por el indicado artículo 110 LPACAP (antes 106 LPAC), toda vez que dicho acto extiende sus efectos, al menos en potencia, hasta la actualidad. Y es que, de no procederse a declarar su nulidad, x podría continuar beneficiándose en futuros nombramientos de personal estatutario temporal de una puntuación adicional por los servicios indebidamente prestados, toda vez que su ubicación en la bolsa de trabajo de carácter permanente del Grupo Técnico de la Función Administrativa /Superior de Administradores, se vio beneficiada o mejorada por el tiempo de trabajo derivado del encargo de funciones ahora sometido a revisión.

II. Competencia.

Emanado el acto del Director Gerente de un Área de Salud, corresponde la competencia para su revisión al máximo órgano rector del Servicio Murciano de Salud, por así disponerlo el art. 33.1,c) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, condición ésta que, de conformidad con el art. 25.4 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia, recae en el Consejo de Administración del referido organismo público.

III. Procedimiento.

La revisión de oficio se ha incoado por iniciativa propia de la Administración, como permite el artículo 106.1 LPACAP, y consta en el expediente la cumplimentación de los trámites esenciales de este tipo de procedimientos, pues se ha dado audiencia a la interesada y se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos y el presente Dictamen.

No obstante, se formula la siguiente observación en relación con la suspensión del cómputo del plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio, acordada el 11 de enero de 2018, con ocasión de la solicitud de nuestro anterior Dictamen sobre estos mismos hechos (el 26/2018), y es que no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico que dicho acuerdo de suspensión haya sido efectivamente notificado a la interesada, requisito éste necesario para que se produjera el pretendido efecto suspensivo.

Del mismo modo, la suspensión decretada en el referido acuerdo no podría extenderse al período comprendido entre la solicitud del presente Dictamen y su recepción por el órgano consultante, sino que lo procedente habría sido, tras recibir nuestro Dictamen 26/2018 (lo que tuvo lugar el 8 de febrero), alzar la suspensión acordada el 11 de enero de 2018 y declarar nuevamente suspendido el cómputo del plazo de resolución con ocasión de la nueva petición de dictamen, el 22 de febrero de 2018, comunicándolo, asimismo, a la interesada.

TERCERA.- De la causa de nulidad invocada: prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (art. 47.1, letra e), LPACAP).

I. El artículo 106 LPACAP regula, como hacía su precedente el 102 LPAC, la revisión de oficio como institución jurídica a través de la cual se habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de aquellos de sus actos que estén incursos en alguno de los tasados motivos de invalidez que establece el artículo 47.1 de aquella Ley (62.1 LPAC).

     El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los cauces ordinarios.

En el supuesto sometido a consulta, la propuesta de resolución invoca la causa de nulidad establecida por el artículo 47.1, letra e) LPACAP, esto es, que el acto cuya nulidad se pretende haya sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En este punto, ha de recordarse la constante doctrina según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios que utiliza el artículo 47.1, letra e) LPACAP "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).

Ya dijo el Consejo de Estado en el Dictamen 1.387/1994, de 21 de septiembre de 1994, que la total y absoluta falta de procedimiento establecido supondría la adopción de un acto administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopción de acuerdos. No basta, pues, con una mera omisión de trámites procedimentales, sino que es necesaria una ausencia total de dichos trámites (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1984, 6 y 26 de diciembre de 1985, entre otras), o bien el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto (Sentencia de 11 de junio de 1990), al haberse prescindido del procedimiento expresamente previsto para ello. Es decir, la ausencia total de procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final (Dictamen del Consejo de Estado 2756/1996).

II. El acto objeto de revisión consiste en un autodenominado "encargo de funciones" que, tras justificar la oportunidad del mismo en la conveniencia de contar en la Unidad de Medicina Legal del Hospital General Universitario "Reina Sofía" con un profesional del Derecho que aporte tranquilidad y seguridad jurídica a los sanitarios frente a la conflictividad y litigiosidad que puede generar su actividad asistencial, manifiesta que el indicado centro hospitalario no cuenta en ese momento (8 de febrero de 2007) con un Gabinete Jurídico. Por ello "y para la mejor consecución de los objetivos asistenciales, docentes e investigadores del Hospital", el Director Gerente del mismo resuelve:

"Encomendar a x, enfermera de este Centro Sanitario y Licenciada en Derecho, el desempeño de las funciones propias de Asesora Letrada del Hospital, de manera provisional y hasta tanto en cuanto sea creada y cubierta reglamentariamente esa plaza o se derogue esta resolución por el órgano que la decreta. Deberá trabajar en coordinación con la médico responsable de Medicina Legal, dentro de la estructura de esa unidad y se le gratificará por ello, con la cantidad necesaria para que sus emolumentos sean equiparables a los de Técnico, nivel A".

El acto en cuestión no cita expresamente el precepto legal o reglamentario en el que se basa o del que es aplicación, limitándose a señalar que "el Director Gerente tiene entre sus funciones la potestad de encargar cometidos específicos a determinados profesionales, en virtud de las necesidades del servicio y las competencias y titulaciones que éstos puedan acreditar".

Entiende el Consejo Jurídico que resulta necesario desentrañar, como cuestión previa, en qué modalidad de movilidad funcional o provisión resulta encuadrable la actuación realizada, pues ello es presupuesto necesario para determinar si en su dictado se siguió el procedimiento legalmente establecido para el acto materialmente dictado, haciendo abstracción de la denominación que se le otorga por su autor, o si, por el contrario, se siguió uno absolutamente diferente o se omitieron actuaciones o trámites esenciales.

Y, a tal efecto, ha de convenirse en que con el acto en cuestión lo que se pretende es que una funcionaria que tiene la condición de personal estatutario fijo en la categoría de enfermera (Grupo B o Subgrupo A2 de clasificación funcionarial) realice funciones propias de una categoría diferente (Facultativo no Sanitario-Cuerpo Superior de Administradores) y de nivel superior (Grupo A o Subgrupo A1), que se identifican con las propias de una Asesora Letrada del Hospital y reciba unas remuneraciones equiparables a las de Técnico, nivel A. La encomienda de tales funciones se realiza, además, de forma provisional "hasta que sea creada y cubierta reglamentariamente esa plaza (de Asesora Letrada) o se derogue esta resolución".

La interesada, con ocasión del trámite de audiencia, pretende encuadrar el encargo de funciones realizado en la figura de la atribución temporal de funciones, acudiendo a la regulación que de ella se contiene en el artículo 66 del Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (RGIP), en cuya virtud, "En casos excepcionales, los Subsecretarios de los Departamentos ministeriales podrán atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas".

Para el Tribunal Supremo (Sentencia de 30 de junio de 1997) la atribución temporal de funciones a que se refiere el indicado precepto "no constituye la atribución de un puesto de trabajo en comisión de servicios, sino una redistribución temporal del trabajo en el Departamento Ministerial de que se trate que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puede ser atendido con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. En tales casos, que han de ser excepcionales, el artículo 66 del Reglamento apodera al Subsecretario para atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones singulares o la realización de tareas que no están asignadas específicamente a su puesto de trabajo. Constituye, como hemos indicado, una redistribución temporal de trabajo por motivos excepcionales, que forma parte de la potestad organizatoria de la Administración combinada con la necesidad de atender una situación coyuntural en beneficio del principio de eficacia en la prestación de los servicios, que el artículo 103.1 de la Constitución le exige".

Ahora bien, en el supuesto sometido a consulta existen obstáculos para poder aceptar que el encargo de funciones realizado a x era una atribución temporal de funciones de las contempladas en el art. 66 RGIP. En primer lugar porque, como señala la STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 412/2013 de 4 noviembre, "el precepto delimita su aplicación a supuestos "excepcionales", lo que significa tanto como que únicamente podrá hacerse uso de la potestad de referencia cuando se justifique adecuadamente, o dicho de otro modo "suficientemente", la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho previstos en la norma. Es más, aun justificada suficientemente la concurrencia de los presupuestos, la atribución temporal de funciones sólo cabrá cuando no existan otras alternativas razonables para solventar la problemática planteada". Y la justificación que se contiene en el propio acto es la de la necesidad de contar con asesoramiento legal en el ejercicio de la labor asistencial de los facultativos. Ahora bien, no se ha justificado que la carencia de personal jurídico en el Hospital no se encontrara cubierta por el Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud o por cualesquiera otras unidades jurídicas del indicado organismo público sanitario, cuyas normas organizativas no contemplaron la inclusión de una Asesoría Jurídica en la estructura del propio Hospital "Reina Sofía", lo que hace presumir que no se consideraba como ineludible y perentoria la presencia de un jurídico en el centro hospitalario, dificultando la apreciación de la excepcionalidad de la situación que justificara la adopción de esta medida. Tampoco se justifica que no fuera posible crear el correspondiente puesto de trabajo en la relación de puestos de trabajo del Hospital y proceder a su cobertura, temporal o definitiva, por los procedimientos ordinarios de provisión.

Del mismo modo, tampoco es acorde con la concepción reglamentaria de la atribución temporal de funciones que el encargo se refiera a todas las funciones propias de un determinado puesto de trabajo (Letrado Asesor-Técnico Nivel A), porque en la atribución temporal diseñada por el indicado precepto el objeto de la atribución son funciones singulares o la realización de tareas que no están asignadas específicamente al puesto de trabajo que desempeña el funcionario, a quien se le encarga que, además de las funciones propias de su puesto, realice aquellas otras que se le encomiendan de forma excepcional y temporal y que se suman a las obligaciones del puesto de trabajo principal. Precisamente por ello, el apartado 2 del artículo 66 RGIP dispone que el funcionario que desarrolle las funciones asignadas por atribución temporal, continuará percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, circunstancia ésta que tampoco se da en el supuesto sometido a consulta, pues el propio acto ahora sujeto a revisión prevé que la funcionaria a la que se realiza el encargo de funciones pase a cobrar unos emolumentos equivalentes a los de un Técnico Nivel A, es decir, que su remuneración ya no será la del puesto principal sino la correspondiente a aquellos puestos que de manera ordinaria desarrollan las funciones jurídicas que ahora se le asignan.

También está íntimamente relacionada con la indicada concepción de la atribución temporal como un plus funcional respecto a las tareas del puesto principal -que ha de seguir desempeñando el funcionario-, la exigencia de que las funciones adicionales que se le asignan sean de las atribuidas al Cuerpo o Escala -en este caso categoría estatutaria- de pertenencia del funcionario. Así se establece en el artículo 52.4 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, de aplicación supletoria al personal estatutario del SMS por mor de lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud (LPESMS). Es evidente que este requisito para la atribución temporal de funciones, es decir, que las funciones o tareas específicas que de forma excepcional se encargan al funcionario sean propias de su Cuerpo o categoría, tampoco concurre en el encargo de funciones realizado a x, personal estatutario fijo en la categoría de enfermera, a la que se encarga la realización de funciones de Asesoría Jurídica.

Por otra parte, el hecho de que se encarguen a la funcionaria todas las funciones propias de un determinado puesto de trabajo produce un efecto equivalente a la atribución del puesto de trabajo mismo, pues el contenido esencial del concepto "puesto de trabajo" es el del haz funcional que conlleva su desempeño, funciones que condicionan a su vez no sólo las retribuciones asociadas al puesto (complemento específico y de destino) sino también los requisitos para su cobertura (adscripción a Cuerpos o categorías, titulaciones o habilitaciones profesionales específicas, nacionalidad) e, incluso, la forma de provisión del mismo (concurso de méritos o libre designación). Y, siendo ello así, ha de advertirse entonces que la atribución temporal de funciones prevista en el artículo 66 RGIP "no puede utilizarse para la provisión de puestos de trabajo de carácter temporal" (STSJ Madrid, Sala CA, Sección 6ª, núm. 1081/2009, de 17 septiembre).

En cualquier caso, y aunque en los razonamientos hasta aquí realizados se ha acudido al RGIP para justificar la falta de adecuación del acto sometido a revisión con la figura de atribución temporal de funciones con la que pretendía vincularla la interesada, lo cierto es que, para determinar la verdadera naturaleza del acto administrativo sujeto a revisión, ha de estarse a las normas específicas del personal estatutario, de aplicación preferente respecto al indicado reglamento estatal, conforme a un criterio de especialidad expresamente establecido en dichas normas estatutarias (cfr. arts. 2.2 EMPE y 2.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, EBEP) .

Así, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco para el Personal Estatutario (EMPE), tras regular en su artículo 39.1 la comisión de servicios, como aquella figura mediante la que, por necesidades del servicio, puede cubrirse una plaza o puesto de trabajo, con carácter temporal, por personal estatutario de la correspondiente categoría y especialidad, dispone en su apartado 2, de forma similar a la atribución temporal de funciones antes estudiada, que "el personal estatutario podrá ser destinado en comisión de servicios, con carácter temporal, al desempeño de funciones especiales no adscritas a una determinada plaza o puesto de trabajo. En este supuesto, el interesado percibirá las retribuciones de su plaza o puesto de origen". En el mismo sentido se expresa el artículo 50.3 LPESMS, cuando establece que "por necesidades del servicio debidamente motivadas, se podrá ordenar al personal estatutario el desempeño provisional de funciones distintas de las específicas de la plaza que ocupe, dentro del mismo Área de Salud, siempre que éstas formen parte de la categoría profesional de pertenencia."

Una vez más, de la comparación del "encargo de funciones" efectuado a la interesada con esta regulación específica del personal estatutario se desprende que tampoco cabe encuadrar la indicada encomienda en estas figuras, pues ni las funciones asignadas pertenecen a la categoría estatutaria de la empleada pública ni el efecto retributivo que se sigue de la atribución funcional es el mismo, toda vez que lejos de continuar percibiendo sus retribuciones como enfermera, pasó a cobrar como Técnico Nivel A.

En realidad, el "encargo de funciones" realizado a x constituye una actuación por la que se destina a una funcionaria estatutaria al desempeño provisional o temporal de un puesto de trabajo que no existe. No se trata de la atribución temporal de funciones o cometidos especiales específicos o singulares, pues no se llega a concretar en qué consisten, ni aquéllos se adicionan a las funciones propias de su plaza de enfermera, sino que se le asigna la realización de todas las tareas propias de un puesto de trabajo, dejando de realizar las que constituían el contenido de su plaza de origen de carácter técnico sanitario para pasar a desempeñar funciones estrictamente jurídicas, las cuales, además, son propias de una categoría estatutaria (Facultativo no Sanitario- Superior de Administradores) encuadrada en un grupo de adscripción superior al de pertenencia.

Además, se dispone en el propio acto sujeto a revisión que la interesada continuará en el desempeño de las funciones encargadas "hasta tanto en cuanto sea creada y cubierta reglamentariamente esa plaza" de Asesora Letrada del Hospital. Estas expresiones, no vienen sino a confirmar que la auténtica intención no era efectuar un mero encargo accidental de funciones concretas y determinadas al amparo del artículo 39.2 EMPE ni del 66 RGIP, sino la de asignar a la funcionaria el conjunto de funciones propias de una plaza correspondiente a una categoría superior, antes incluso de la creación de aquélla y de su plasmación en la relación de puestos de trabajo.

Si a lo anterior se suma que la interesada cobrará unos emolumentos equivalentes a los de un puesto de trabajo (Técnico Nivel A) correspondiente a la plaza efectivamente desempeñada (Asesora Letrada del Hospital) y no los del puesto de procedencia, ha de convenirse en que lo actuado por la Dirección Gerencia del Hospital se asemeja mucho a la promoción interna temporal regulada en el artículo 35 EMPE, según el cual por necesidades del servicio se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el funcionario se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas.

III. De lo hasta aquí expuesto se deduce que la verdadera naturaleza del autodenominado "encargo de funciones" fue la atribución a la funcionaria, aun de modo provisional, de un puesto de trabajo, todavía inexistente y de superior categoría, que se aprobó formalmente con las vestes de un mero encargo o atribución temporal de funciones, cuando debía haberse realizado por los trámites de la promoción interna temporal, que en garantía de los principios rectores del acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad, conllevaban acudir a la bolsa de trabajo de promoción interna temporal constituida a tal efecto en el año 2004 y en la que, según se indica en la propuesta de resolución, no figuraba la interesada. Como se desprende del certificado expedido por el Servicio de Selección de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del SMS, de 20 de septiembre de 2016, también trascrito en la propuesta de resolución, a la fecha en que se realizó el "encargo de funciones" (8 de febrero de 2017) "fecha en la que estaban vigentes los listados de puntuaciones definitivas de la Bolsa de PIT (Promoción Interna Temporal) de la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores correspondientes al plazo de presentación de méritos de 31/10/2005, figuraban inscritos -en los citados listados- 46 aspirantes. De ellos, al menos 37 aspirantes figuraban como disponibles para ser llamados para un nombramiento con fecha de inicio de 8 de febrero de 2007, algunos de los cuales estaban en posesión del título de Licenciado en Derecho".

Desde esta perspectiva, el acto administrativo siguió un procedimiento distinto al que demandaba su verdadera naturaleza y se alcanzó un resultado absolutamente distinto del que se habría conseguido de haber tramitado el procedimiento legalmente establecido, pues la funcionaria en quien recayó el encargo de funciones no habría podido desarrollar las tareas propias del puesto de Técnico Nivel A, de haberse seguido los trámites que demandaba el ordenamiento jurídico, singularmente, el llamamiento para la realización de tales funciones a los integrantes de la Bolsa de trabajo de promoción interna temporal.

En virtud de lo expuesto, ha de concluirse que el acto administrativo sujeto a revisión incurre en la causa de nulidad establecida por el artículo 47.1, letra e) LPACAP, por lo que procede dictaminar en sentido favorable la propuesta de resolución.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que propone declarar la nulidad del acto sujeto a revisión por la concurrencia en él del vicio de nulidad establecido en el artículo 47.1, letra e) LPACAP.

No obstante, V.E. resolverá.