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Dictamen nº 175/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de julio de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad en funciones), mediante oficio registrado el día 28 de abril de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 133/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Mediante escrito de 25 de febrero de 2011, x presenta reclamación ante el Servicio Murciano de Salud, solicitando una indemnización por las lesiones que sufrió por la deficiente asistencia sanitaria que se le prestó en los Servicios de Otorrinolaringología del Hospital Comarcal del Noroeste, de Caravaca de la Cruz, y de Oncología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia (HUVA).
En el expediente que nos ocupa (nº 141/2011), tramitado por la actualmente denominada Consejería de Salud, ya recayó Dictamen nº 156/2016 de este Consejo Jurídico desfavorable a la propuesta de resolución que desestimaba la reclamación por ser extemporánea, concluyendo que debía proseguirse la instrucción del procedimiento "con la solicitud de informe a la Inspección Médica en relación con las imputaciones formuladas por la parte reclamante y con los informes periciales que acompaña, tras lo cual se otorgará un trámite de audiencia a todos los interesados y se elevará la nueva propuesta de resolución para someterla a Dictamen de este Órgano Consultivo, acompañada de las nuevas actuaciones obrantes en el expediente".
Es por ello que en el presente Dictamen damos por reproducidos los antecedentes del expediente hasta la emisión del Dictamen referido que constan en el mismo.
SEGUNDO.- Recabado el informe de la Inspección de Servicios Sanitarios, lo emite con fecha 25 de julio de 2016 (folios 356 a 405 expte.).
TERCERO.- Con fecha 29 de noviembre de 2016 se otorga nuevo trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento (folios 424 y 425 expte.), no constando que se formularan alegaciones en dicho trámite.
CUARTO.- Con fecha 19 de abril de 2017 se formula nueva propuesta de resolución (folios 437 a 456 expte.) desestimatoria de la reclamación formulada al considerar que el tratamiento dispensado fue conforme con la lex artis.
Con fecha 28 de abril de 2017 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo; normativa que le es de aplicación al haberse presentado la reclamación con fecha 25 de febrero de 2011.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Como ya se dijo en nuestro anterior Dictamen nº 156/2016, por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante estaba legitimado en un primer momento para solicitar una indemnización por los daños alegados, en tanto los sufría en su persona y a quien afectaban de un modo directo (artículos 139.1 en relación con el 31.1,a, ambos LPAC).
Más adelante, después que se produjera su fallecimiento, la ostentan la hija y viuda del reclamante iure hereditatis, quienes se personaron en el procedimiento solicitando su continuación.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto al plazo para presentar la reclamación, ya se expuso en nuestro anterior Dictamen que la acción presentada por el paciente, cuando aún no había terminado el tratamiento de quimioterapia en el Hospital privado al que acudió, cuyos gastos se reclaman, y en la que se subrogan posteriormente los familiares, no habría prescrito cuando se interpuso inicialmente por aquél.
En relación con la reclamación formulada por los familiares en nombre propio (se reclaman partidas como consecuencia de su fallecimiento) ha de considerarse la fecha del óbito como dies a quo (el 19 de febrero de 2012), coincidente con el momento en el que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en el caso de un retraso en el diagnóstico, por lo que la acción formalizada por los familiares el 13 de julio de 2012 (folios 124 y ss.) lo habría sido en plazo.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.
Para los reclamantes, la actuación de los servicios sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud en relación a la asistencia prestada a x no fue correcta en dos aspectos sustanciales:
a) Gravísimo retraso en el diagnóstico del "cáncer epidermoide de laringe" que padecía.
b) Que cuando en diciembre de 2009 se le diagnosticó recidiva de su proceso inicial, el Servicio de Oncología del HUVA le denegó la posibilidad de que se sometiera a un tratamiento de quimioterapia, por lo que hubo de acudir a la sanidad privada.
Por razones sistemáticas comenzamos por el análisis de este segundo aspecto.
Exponen los reclamantes que cuando en diciembre de 2009 se le diagnosticó recidiva de su proceso inicial, el Servicio de Oncología del HUVA le denegó la posibilidad de que se sometiera a un tratamiento de quimioterapia, por lo que hubo de acudir a la sanidad privada. La privación por la sanidad pública del tratamiento al que tenía derecho le produjo un daño moral y económico.
Afirman también que tanto el Dr. x, del Servicio de Otorrinolaringología, como el Dr. x del Servicio de Radioterapia le indicaron que la única solución tras la recidiva era la quimioterapia, negándole la misma el Dr. x del Servicio de Oncología, todos del HUVA.
De los informes médicos obrantes en el expediente interesa destacar los siguientes:
1º.- Del HUVA
a) El informe de 18 de mayo de 2011, emitido por el Jefe de Sección de Oncología Radioterápica (folio 27), Dr. x, quien en el apartado de evolución indica que "pasa revisiones periódicas en la última en PET/TC solicitado por ORL se aprecia masa pulmonar y adenopatías, tumoración en lóbulo superior izq. y medio derecho. En consulta se apreció nódulo cervical derecho bajo, de 2,5 cm. cuya PAAF fue positiva para recidiva de carcinoma. El paciente es remitido a oncología médica de este Hospital. A las pocas semanas nos informa por un familiar que ha sido visto en Oncología del Hospital --, donde se propone reirradiación de la recidiva cervical y de la metástasis pulmonar izquierda, tras haber recibido quimioterapia tipo TPF al parecer con buena respuesta". En el juicio crítico se señala que "en tal situación clínica se considera enfermedad metastásica con nula probabilidad de curación con tratamiento oncológico activo, por lo que se desestimó la radioterapia, aconsejándose tratamiento sintomático-paliativo. El 14 de abril de 2010 se citó en consulta no acudiendo el paciente. Se llama por teléfono y desestima acudir a revisión".
Como vemos, el Dr. x no aconsejó quimioterapia sino tratamiento sintomático-paliativo.
b) El informe emitido por el Dr. x, facultativo especialista en Oncología Médica (folio 28), y a quien se le imputa la negativa a suministrar quimioterapia al paciente, quien expone que "En todo momento el paciente, según consta en la historia clínica, fue informado de que presentaba una situación respiratoria muy delicada, que dificultaba la administración de quimioterapia y que los efectos beneficiosos esperados no compensaban con respecto a los secundarios. En todas las ocasiones el paciente entendió y aceptó las decisiones, incluso cuando vino con una segunda opinión del Hospital de Torrevieja. En todas las ocasiones quedó claro que la quimioterapia no iba a modificar la historia natural de la enfermedad ya que no modifica la supervivencia de los cánceres metastásicos de laringe y que solo estaría indicada para paliar la existencia de algún síntoma de difícil control.
Acompaño al informe una guía clínica NCCN donde no aconsejan el uso de quimioterapia paliativa en estas situaciones funcionales y recomiendan el mejor tratamiento de soporte.
Tras la última visita el paciente no acudió nunca más a nuestra consulta.
En ningún momento el servicio de oncología denegó la posibilidad de recibir un tratamiento con quimioterapia, sino que tras ser informado el paciente, y la familia, de acuerdo con las recomendaciones internacionales y teniendo en cuenta el mal estado general del paciente, de acuerdo con ellos, se decidió retrasarlo hasta la aparición de síntomas que paliar".
c) Mediante informe clínico posterior del mismo especialista, de 18 de mayo de 2011, se detalla la asistencia prestada al paciente (folios 29 a 31) del que extraemos lo siguiente:
"A la exploración estaba caquéctico y presentaba traqueostoma en buen estado. Adenopatía laterocervical derecha baja de 3 cm de diámetro de consistencia pétrea.
En esa primera consulta su situación respiratoria era muy mala con disnea de pequeños esfuerzos y que le obligaba a una vida limitada. Ante la posibilidad de que esa situación respiratoria estuviera relacionada con la ocupación parenquimatosa pulmonar por su cáncer de laringe se intentó revisar el PET/TAC realizado previamente, antes de su valoración en Oncología Médica, pero este dato no estaba en la historia clínica, por lo que se solicitó analítica completa, Rx de tórax y se solicitó copia del PET/TAC para valorar en una segunda consulta.
En ese momento se comentó con el paciente y con su familia la mala situación clínica que presentaba y que la quimioterapia paliativa sólo estaría indicada si su dificultad respiratoria era debida a la enfermedad tumoral, pero no si ésta no estaba influyendo, ya que en este caso los efectos secundarios relacionados con el tratamiento serían demasiado agresivos teniendo en cuenta su situación basal y presumiblemente no aportarían beneficios ya que no había nada que paliar.
(...)
El paciente fue atendido en una segunda consulta el día 19-1-2010. Su situación clínica no había cambiado y presentaba astenia y disnea de pequeños esfuerzos.
Teniendo en cuenta que el estudio de las pruebas realizadas, la sintomatologia y la exploración del paciente concluyeron que el paciente no presentaba clínica relacionada con la progresión de su tumor de laringe y que presentaba un mal estado general, se valoró que los efectos secundarios no compensaban los efectos beneficiosos que le podía aportar la quimioterapia en ese momento, por lo que de acuerdo con el paciente y su familia se decidió que volvería en 2 meses para valoración, o antes si presentaba deterioro clínico, para valoración en ese momento de quimioterapia paliativa. Se informó al paciente y a su familia de que la quimioterapia para el cáncer de laringe metastásico tiene intención paliativa y que no mejora la supervivencia de los pacientes (no hay evidencia en este sentido), y que las guías clínicas sólo recomiendan su uso tras una información completa del objetivo del tratamiento (que en su caso sólo podía ser control de síntomas, que no existían relacionados con el tumor) e información de los efectos secundarios tóxicos. Además por su deterioro clínico (ECOG 2-3), el tratamiento recomendado es el «mejor tratamiento de soporte», (Se adjuntan copias de las guías clínicas NCCN con esas recomendaciones).
El paciente y su familia acudió antes de la fecha prevista, el día 2-2-2010 porque habían decidido solicitar una segunda opinión que realizaron en el Hospital de Torrevieja donde le recomendaban tratamiento con quimioterapia con múltiples fármacos con cisplatino, docetaxel y 5-fluorourarilo.
El paciente en esa consulta del día 2-2-2010 se encontraba asintomático y se volvió a comentar que no tenía clínica relacionada con el tumor y el paciente mostró su acuerdo con no recibir quimioterapia tras ser de nuevo informado y prefería esperar a la aparición de síntomas. Se le recomendó de nuevo acudir a la consulta que tenía citada o si apareciera algún síntoma (según figura en la historia clínica en la página 119).
El paciente no ha vuelto a la consulta desde esa consulta del día 2-2-2010.
EN NINGÚN MOMENTO EL SERVICIO DE ONCOLOGÍA DENEGÓ LA POSIBILIDAD DE RECIBIR UN TRATAMIENTO CON QUIMIOTERAPIA, sino que tras ser informado el paciente y la familia, de acuerdo con las recomendaciones internacionales y teniendo en cuenta el mal estado general del paciente, de acuerdo con ellos, se decidió retrasarlo hasta la aparición de síntomas que paliar".
2º.- De los informes aportados por los interesados cabe destacar:
a) Informe, de 25 de enero de 2010, emitido por el facultativo del Hospital -- (folios 52 a 55 expte) en el que en el apartado de recomendaciones señala que "Se trata de un tumor evolutivo progresivo, que presenta actualmente, además de la recidiva cervical, metástasis pulmonares bilaterales subcentimétricas. Se recomienda iniciar quimioterapia con pauta convencional TPF, (TAXOTERE, CISPLATINO, FLUOROURACILO), y valorar después de tres ciclos si hay respuesta".
b) El informe médico pericial del Dr. x, perito valorador de daño corporal y pericia médica, en el que se estudia la asistencia dispensada al paciente (folios 143 a 154), destacando la siguiente conclusión médico-pericial:
"Evidentemente, consecuencia del diagnóstico tan tardío y en estadio tan avanzado, a pesar de la CX y la Radioterapia, era casi inevitable la aparición de recidivas metastásicas y sólo cuando resulta ya inoperable hemos visto que está indicada la Quimioterapia (con resultados muy controvertidos). Aquí nos surge otro tema de discusión puesto que como se acredita en documentación aportada a esta pericial, x y su hija x, buscan una segunda opinión respecto a la aplicación de la quimioterapia ante la negativa del servicio de oncología de la Arrixaca (Dr. x), encontrando en el Dr. x (Hospital --), quien sí estaba dispuesto a aplicarla. Estimo que en esta situación, no es tan evidente la mala praxis médica por parte del Dr. x, pues pudo tener en cuenta distintos factores que le eran negativos para el buen resultado de dicha terapia a x, como son: -el débil estado de salud del paciente (entre sus apuntes aparece que el aspecto físico de x es caquéctico), es decir, un peso muy bajo y una constitución física muy frágil que lo más probable es que no soportara el tto. quimioterápico. - además que estaba inmerso en el tto. radioterápico donde se le tenían y de hecho se le aplicaron 35 sesiones, con la debilidad inmunitaria y psicofísica que ello conlleva, -y por último, que no está demostrado que haya una mejoría en la supervivencia con este tipo de terapia.
Por tanto, ya quedaba a su criterio médico, por su experiencia y ante la persistencia del paciente el decidir recomendar el tratamiento o no. Por otro lado, tener en cuenta, que se ha visto mejoría con el tto. aplicado en el Hospital -- y que era viable en este paciente dar la quimioterapia, aunque sólo sirvió para prolongar su vida apenas dos años más, pues falleció el pasado febrero de 2012.
c) Posteriormente, los reclamantes presentan nuevo informe, de 29 de julio de 2014, del Dr. x, profesor de la Escuela de Medicina legal de la Universidad Complutense de Madrid y Académico de la Real Academia de Doctores de España, quien establece como una de sus conclusiones médico-legales "el gran despropósito del departamento de oncología Médica del Hospital con su obcecación a no administrar Quimioterapia. Existe quimioterapia paliativa, que disminuye los efectos del tumor. Hay quimioterapia a efectos curativos. En este caso el Dr. x se niega en rotundo a aplicar cualquiera de los tratamientos, a pesar de la opinión de sus compañeros e incluso del jefe de sus Servicio".
3º.- Informe pericial, de 7 de marzo de 2012, emitido por el Dr. x, Especialista en Otorrinolaringología, a instancias de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, en el que, en relación con el enfoque del tratamiento tras la recidiva, afirma que:
"El caso del paciente pasó a una situación de desahucio terapéutico, no existía posibilidad de tratamiento curativo. Cuando existen metástasis y una recidiva irresecable, solo cabe la posibilidad de un tratamiento paliativo.
En este caso se valoró el estado general del paciente y la posibilidad de instaurar un tratamiento con quimioterapia para paliar los síntomas que padeciera el paciente y se decidió esperar a instaurar este tratamiento a cuando el paciente comenzará a sufrir alguno de estos síntomas.
Nunca se negó la posibilidad de tratamiento con quimioterapia. El tratamiento en cuestión, no estaba indicado en un momento como el que sufría el paciente, su estado general lo desaconsejaba y nunca supone un aumento de la supervivencia en estas circunstancias y se debe reservar para cuando los síntomas sean más invalidantes y el cociente riesgo beneficio se equilibre.
En el hospital privado se instauró el tratamiento, con un criterio menos restrictivo, pero la evolución del paciente ha demostrado que su eficacia ha sido, en el mejor de los casos, muy leve y el estado general del paciente se ha ido deteriorando paulatinamente.
Los protocolos que aportan los médicos de Oncología de Murcia dejan claro que su indicación en ese momento no era correcta y la actuación posponiendo el tratamiento obedece a la lógica del conocimiento científico.
El paciente en vez de esperar decidió acudir a la medicina privada y continuar allí durante todos estos meses, impidiendo por tanto que el tratamiento con quimioterapia se pudiera instaurar más tarde en el hospital de Murcia.
Pero nunca hubo negativa al tratamiento, solo se pospuso, de acuerdo con el paciente a un momento más adecuado".
4º.- Informe, de 25 de julio de 2016, de la Inspección Sanitaria (folios 356 a 405 expte.), en el que en el apartado de "Evolución y Supervivencia" se indica que:
"En el caso a estudio se produce una evolución no deseada, en la cual el paciente inicialmente sufriendo un tumor primario de cáncer glótico y correctamente tratado con laringotomía y radioterapia adyuvante, sufre posteriormente recidiva de la enfermedad oncológica con metástasis momento clínico en el cual surge la discrepancia de la aplicación o no esta fase del proceso del tratamiento quimioterapico.
La quimioterapia le fue administrada al paciente en centro de propiedad privada al que acudió por decisión propia el paciente".
Posteriormente en "Conclusiones" se afirma que:
"8. El paciente fue calificado como ECOG 2-3 (Performance Status, PS2, 3) en la escala de calidad vital lo que asociado al hecho de la situación clínica de este, enfermedad recidivante oncológica metastasica, es concordante con lo recogido en las Guías NCCN (National Comprehesive Cáncer Network) en versión 2.2011 para el tratamiento de cáncer de cabeza y cuello, donde se expresa la indicación y recomendación de esta situación clínica, como susceptible de ser tratada con actitud y tratamiento sintomático- paliativo.
9. La discrepancia recogida en la reclamación, expresa la disconformidad de paciente y familia ante la recomendación por parte del Servicio de Oncología Médica del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca de tratar al paciente en esa fase con cuidados y actitudes sintomáticas paliativas. En la documentación examinada esta discrepancia esencial es sustentada de forma antagónica y contradictoria entre familia y Servicio Oncología Médica sobre la negativa a tratar con quimioterapia al paciente en esta fase de recidiva metastasica de su enfermedad.
Manifestándose en documento escrito, por parte de la familia, que se negó la posibilidad del uso de Quimioterapia y a su vez en informe solicitado al Servicio de Oncología Médica, este señala que: «En ningún momento el Servicio de Oncología denegó la posibilidad de recibir un tratamiento con Quimioterapia» (literal) sino que el tratamiento quimioterapico se retrasó consensuadamente con la familia visto el estado general del paciente hasta la aparición de síntomas que paliar".
De lo expuesto hasta ahora en los diversos informes, la primera conclusión que se extrae, ya que no existe prueba de lo contrario salvo la mera afirmación de parte, es que no existió una negativa a tratar con quimioterapia al paciente sino que ésta se retrasó hasta la aparición de síntomas que tratar.
En segundo lugar, de todos los informes referidos tan solo el del Dr. x afirma que "el Dr. x se niega en rotundo a aplicar cualquiera de los tratamientos, a pesar de la opinión de sus compañeros e incluso del jefe de sus Servicio"; conclusión a la que llega tan solo con las referencias que le hace su cliente.
Por el contrario, del resto de informes citados podemos extraer las siguientes conclusiones:
1º. Que en caso de recidiva de un cáncer glótico el único tratamiento aconsejable es el sintomático-paliativo; es decir, que conforme van apareciendo síntomas asociados al cáncer (no a otras posibles patologías) se aplicará la quimioterapia para paliar dichos síntomas.
2º. Que dado el estado general en el que se encontraba el paciente en enero de 2010 (aspecto caquéctico) y comprobado que los síntomas que padecía no estaban asociados al cáncer, el Dr. x actuó diligentemente al posponer la quimioterapia al momento en el que aparecieran dichos síntomas.
3º. El paciente optó voluntariamente por recibir tratamiento quimioterapico en un hospital privado, con buena respuesta, y falleció a los dos años.
4º.- Que el paciente dejó de acudir a las citas programadas en el HUVA, por lo que cortó la posibilidad de que, en función de su estado general y sus síntomas, pudiera haber recibido el tratamiento correspondiente, sin que se pueda predecir cuáles hubieran sido sus posibilidades de supervivencia en este caso.
De lo expuesto se concluye que no hubo vulneración de la lex artis en la actuación del HUVA con posterioridad a la aparición de la recidiva.
II. Retraso en el diagnóstico.
Sin embargo, la conclusión ha de ser necesariamente distinta en el caso del retraso en el diagnóstico.
Consideran los reclamantes que se le dispensó una defectuosa asistencia médica en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Comarcal del Noroeste, al que acudió desde el año 2002 por "disfonía", sin que durante ese periodo de tiempo se le hubiera sometido a prueba diagnóstica que permitiera determinar la dolencia que padecía, hasta que lo derivaron al Servicio de Otorrinolaringología del HUVA, que le diagnosticó "carcinoma de laringe tras-glótico T4NO", y se le sometió a una "laringectomía" y posteriormente radioterapia coadyuvante.
Analicemos los informes obrantes en el expediente.
1º. Informe, de 16 de mayo de 2011, del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Comarcal del Noroeste (folio 10 expte.), en el que se indica que:
"Paciente visto en este Servicio de ORL por presentar disfonía de larga evolución, remitido por Medicina Interna en año 2002 (tbc pulmonar), exfumador importante.
Siguió revisiones periódicas (en 15 ocasiones, entre los años 2002 y 2008) por nosotros sin evidenciar lesión macroscópica, sólo leve hipertrofia de bandas, y buena evolución clínica.
En Junio de 2008 se aprecia leve edema de mitad anterior, que responde bien a tratamiento médico, sin apreciar otro tipo de lesión (luz glótica y movilidad no afectadas) Se solicita TAC Cuello-Laringe, realizado 18-08-2008, que se informa como normal.
El día 26/27 de Agosto de 2008 acude a revisión y refiere disnea a esfuerzos moderados, se aprecia inflamación laríngea que mejora tras permanecer en Observación en Área de Urgencias, (saturación 98%, buen estado clínico) y se pasa a tratamiento domiciliario.
En Septiembre de 2008, en la siguiente revisión, permanece edema laringe con luz glótica en tercio posterior, que no había mejorado totalmente tras administrar esteroides, por lo que se propuso realizar microlaringoscopia directa con traqueotomía de seguridad para estudio de laringe.
Tras valorar las circunstancias asistenciales (período vacacional, sólo 2 facultativos en el Servicio) se decidió traslado al Servicio O.R.L. de C. S. V. Arríxaca (Informe: 19-09-2008)".
2º. Informes aportados por la parte.
a) El informe médico pericial del Dr. x, perito valorador de daño corporal y pericia médica, en el que se estudia la asistencia dispensada al paciente (folios 143 a 154), destacando la siguiente conclusión final:
"queda demostrado, según mi opinión médica, que el Dr. x ha tenido tiempo más que suficiente para poder sospechar y por ende diagnosticar en una fase muy inicial, e incluso preneoplásica (puesto que los cánceres glóticos hemos visto que evolucionan muy lentamente), el cáncer de laringe que estaba desarrollando x. Y lejos de actuar con diligencia solicitando las pruebas diagnósticas necesarias para el diagnóstico, se limitó a actuar de un modo pasivo y sin escuchar lo que el paciente y su hija le relataban a lo largo del tiempo.
No se entiende por qué no se realiza en la primera o segunda visita una petición de Biopsia, con los antecedentes y factores de riesgo que presentaba este paciente. De hecho se puede observar el protocolo de actuación que siguieron cuando x ingresó en urgencias de La Arrixaca. La petición de biopsia fue casi inmediata.
Que el Dr. x informa de modo erróneo unas imágenes de un TAC que se le envía de un paciente en estado avanzado de su enfermedad y él no observa nada extraño, dándole encima más refuerzo a la actitud pasiva del Dr. x.
Y finalmente decir, que si se hubiera diagnosticado en el año 2002 en un estadio T1 ya hemos leído que a los 5 años sobreviven casi todos los pacientes, y este paciente todavía más, puesto que estuvo incubando durante 7 u 8 años este tumor y se hubiera evitado pasar por el drama de una traqueotomía con la repercusión psicológica y social que ello conlleva, la radioterapia y la quimioterapia, mermando enormemente su salud y la de sus familiares.
Concluyo manifestando que en este proceso observo negligencia médica y mala praxis".
b) El informe médico radiológico pericial del Dr. x, master en medicina evaluadora, perito médico especialista en radiología (folio 181 a 183 expte.), quien tras examinar el TAC realizado a x de fecha 18.08.2008, prueba realizada en el Hospital Comarcal del Noroeste, llega a la conclusión siguiente:
"Tumoración laríngea derecha. Ganglio cervical derecho en el límite alto de la normalidad (...)".
c) El informe emitido el 4 de diciembre de 2012 por el Dr. x, especialista en Oncología Médica, Plataforma de Oncología del Hospital --, en el que valora la asistencia sanitaria que se dispensó al paciente (folio 253 a 256), concluyendo:
"La enorme dilación diagnóstica en este paciente (varios años de evolución sintomática sin estudio a fondo de las alteraciones de voz) ha condicionado con toda certeza las posibilidades terapéuticas y el curso de la enfermedad tumoral. Si persistía la clínica sin objetivarse alteraciones en la laringoscopia indirecta, deberían haberse agotado las posibilidades diagnósticas utilizando otros métodos de exploración como por ejemplo la laringoscopia directa, el escanner u otros. En este tipo de tumores es esencial el diagnóstico precoz para conseguir unos resultados terapéuticos satisfactorios, incluyendo la curación. La clínica referida por el paciente se mantuvo durante seis años, y es bien conocido que el proceso de desarrollo de un tumor como el que presentaba precisa de un periodo de varios meses en el mejor de los casos, cuando no más de un año.
Cabe recordar que desde mediados de los 90 del siglo pasado se conoce la eficacia de quimio-radioterapia concomitantes como tratamiento conservador de cáncer de laringe incluso en estadios avanzados. Un diagnóstico temprano le hubiera ofrecido no sólo la posibilidad de conservación del órgano sino también posibilidades ciertas de curación".
d) Informe emitido por el Dr. x, especialista en Otorrinolaringología, y profesor de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, que contiene las siguientes conclusiones (folios 278 a 289):
"1. x, padecía un tumor glótico, que es el mejor para una curación total.
2. El Dr. x no le diagnosticó la lesión en siete años, a pesar de las múltiples visitas que le hizo el paciente, no pidiendo pruebas como TAC o Laringoscopia directa en ningún caso y el tumor se desarrolló pasando de T1, T2, T3 y hasta T4 delante del médico, que es el más grande. Teóricamente inoperable".
3º.- Informe pericial, de 7 de marzo de 2012, emitido por el Dr. x, Especialista en Otorrinolaringología, a instancias de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, en el que, en relación con el retraso diagnóstico indica que:
"1. El paciente fue correctamente revisado y tratado en ORL de Caravaca desde 2002 a 2008.
2. Cuando en agosto de 2008 surgió la sintomatología de su tumor fue correctamente estudiado y derivado al Hospital de Murcia.
5. No creo que en ningún caso se haya producido ningún retraso diagnóstico".
4º.- Informe, de 25 de julio de 2016, de la Inspección Sanitaria, en el que en el apartado ?Juicio Crítico- se indica:
"Los tumores glóticos son tumores laríngeos muy frecuentes, dan como síntoma temprano disfonía que tiene la particularidad de ser permanente y progresiva, por lo que todas las disfonías de más de 15 días de evolución, o que no remiten con tratamiento desinflamatorio deben ser examinadas con fibroscopio.
En el caso tratado, se produjo un largo periodo de tiempo durante el cual el paciente estuvo afecto de procesos inflamatorios laríngeos recurrentes o crónicos que cabe pensar podrían haber influido en la formación del tumor.
La atención correcta y precoz de estos pacientes, desde el punto de vista clínico y terapéutico, dará como resultado una disminución de la mortalidad, una reducción de las actuaciones mutilantes, y en definitiva una mejor calidad de vida".
En el apartado ?Conclusiones- destaca:
"...2. La persistencia de la sintomatología de sospecha en el paciente durante el largo periodo de tiempo previo al debut del cáncer glótico, hubiera hecho recomendable una ampliación en el tipo de pruebas complementarias a realizar para el diagnóstico o descarte de este tipo de neoplasias".
De los diversos informes médicos referidos podemos extraer la conclusión de que, efectivamente, y como afirman los reclamantes, existió un considerable retraso en el diagnóstico de la enfermedad durante su tratamiento en el Hospital Comarcal del Noroeste.
III. Pérdida de oportunidad derivada del retraso en el diagnóstico.
Constatado pues el evidente retraso en el diagnóstico del cáncer glótico del reclamante, se hace necesario un pronunciamiento favorable a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los interesados, si bien únicamente de forma parcial y en resarcimiento de un daño que no es la muerte de x, sino la pérdida de oportunidad de supervivencia que aquél sufrió por dicho retraso.
En efecto, la STS de 28 de febrero de 2012, afirma que "esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de 23 de septiembre de 2010, 7 de septiembre de 2005, 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010, recaídas respectivamente en los recursos de casación 863/2008, 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".
Del mismo modo, la Sentencia de la misma Sala, de 2 de enero de 2012, sostiene que "es evidente que el retraso en el diagnóstico correcto ha determinado que en el presente caso no se aplicara un tratamiento adecuado pero ello no determina sin más la indemnización de todo el daño material acontecido. A pesar de que se hubiera producido un diagnóstico del aneurisma más temprano, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final de la intervención practicada. Pero hubiera tenido más posibilidades de obtenerse un éxito, por lo que existe una privación de expectativas o posibilidades, en el tratamiento del aneurisma".
Dicha sentencia, a su vez, recuerda, con profusa cita de jurisprudencia previa, cómo la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
La expuesta doctrina es de plena aplicación al asunto sometido a Dictamen, ya que el ámbito propio de esta doctrina es precisamente el del diagnóstico tardío que, sin llegar a constituir en sí mismo una vulneración de la lex artis, sí que determina que el tratamiento adecuado a la verdadera naturaleza de la patología se instaure cuando ya ha evolucionado la enfermedad, limitando las posibilidades de curación del paciente o dificultando la aplicación de un tratamiento alternativo que mejorara sus expectativas.
Es evidente que no es posible conocer qué hubiera ocurrido de haberse adoptado la medida más aconsejable (la realización de pruebas complementarias para el diagnóstico o descarte de la neoplasia), pero según la literatura médica los tumores diagnosticados en estadios precoces (estadio I y II) tienen una alta probabilidad de curación, aunque constituyen menos de un tercio de los pacientes, ya que la mayoría debuta con estadios localmente avanzados, con un porcentaje de curación que oscila entre el 61% y el 25%. Además, la mayoría de las recaídas ocurren durante los dos primeros años de tratamiento y hasta el 20% de los pacientes desarrollan segundas neoplasias; siendo las recaídas a nivel loco-regional la causa de muerte en alrededor del 50% de los pacientes, mientras que las metástasis a distancia suponen el 20-30%.
En consecuencia, cabe concluir que al haberse producido un claro retraso en el diagnóstico, sí que limitó las expectativas de supervivencia del enfermo. Y como consecuencia de ello, ha de reconocerse que se ocasionó al interesado un daño que no tenía el deber jurídico de soportar y que concurren de ese modo todos los elementos determinantes de la responsabilidad administrativa.
QUINTA.- Quantum indemnizatorio.
Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede, como señala el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.
Pretenden los reclamantes ser indemnizados con la cantidad parcial de 240.970,15 euros, más los gastos médicos ocasionados por el tratamiento implantado en el Hospital --, basando sus cálculos en el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, en relación con los apartados de secuelas físico-psíquicas, perjuicio estético y muerte.
No obstante, en este supuesto concreto se debe partir de la idea de que la teoría de la pérdida de la oportunidad (o de la posibilidad) de obtener una ventaja (en este caso, el incremento de la esperanza de supervivencia del paciente) determina que la indemnización deba ser proporcional a las expectativas de éxito que representaba la oportunidad que se desaprovechó.
Como señalamos en nuestro Dictamen 321/2012, entre otros, la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades se traduce en que se indemniza no el daño final, como pretenden los reclamantes, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado".
Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso nº 2396/2014), recuerda que "la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que (...) presenta el menor (...) Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Asimismo en nuestro Dictamen 71/2006 se señaló que la valoración de la pérdida de oportunidades, necesariamente compleja, ha de basarse en criterios orientativos y equitativos.
En cualquier caso, la propuesta de resolución sometida a consulta no entra a analizar el quantum indemnizatorio debido a su carácter desestimatorio, considerando el Consejo Jurídico que es necesario que la cuantía indemnizatoria sea determinada por el órgano instructor (Dictámenes 184/2006, 14/2011 y 187/2015, entre otros), máxime cuando para su cuantificación han de tenerse en cuenta factores diversos cuya ponderación aconseja la aplicación de conocimientos técnico-médicos de los que este Órgano consultivo carece.
Y es que, para cuantificar las probabilidades de éxito de haberse producido un diagnóstico temprano, han de tenerse en cuenta no sólo el elemento imputable a la asistencia sanitaria (el retraso en el diagnóstico), sino también aquellos otros factores intrínsecos del enfermo que pudieron contribuir a su fallecimiento.
Así pues, como ya hemos señalado, el quantum indemnizatorio puede ser determinado por el órgano instructor, sin necesidad de recabar nuevo Dictamen de este Órgano Consultivo, con los siguientes criterios:
1.º La indemnización ha de determinarse no en atención al fallecimiento del paciente, sino en función de las expectativas de supervivencia de las que se vio privado por la tardanza de seis años en el diagnóstico del cáncer de glotis, a pesar del mantenimiento de los síntomas durante todo este tiempo y a pesar de sus antecedentes (fumador, bebedor y había padecido una tuberculosis).
2.º Una vez determinado dicho porcentaje el mismo se aplicará sobre las cantidades que corresponderían a los reclamantes por el fallecimiento de x conforme al baremo establecido en la legislación de seguro y responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor -referencia objetiva que a modo de pauta orientativa es utilizado con frecuencia en el ámbito de la responsabilidad patrimonial ante la inexistencia de baremos específicos-, fijando así la cuantía indemnizatoria, que deberá ser actualizada a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios al consumo (art. 141.3 LPAC).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, al considerar el Consejo Jurídico que sí concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria habrá de ser determinada conforme a los criterios señalados en la Consideración Quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
