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Dictamen nº 176/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de julio de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 15 de noviembre de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 348/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2014, x, quien actúa asistido de Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que dice haber padecido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS).
Relata el reclamante que x acude el 25 de septiembre de 2013 al Servicio de Urgencias del Hospital "Reina Sofía" de Murcia por presentar dolor lumbar que irradia a MII y testículo izquierdo de varios días de evolución, que no consigue mejoría tras la pauta farmacológica fijada por el Médico de Familia. Al día siguiente ingresa en planta, con diagnóstico de lumbociática aguda y con solicitud de una RMN para descartar/confirmar la existencia de hernia discal.
La RMN informa de cambios degenerativos generalizados de toda la columna lumbar con discopatías multinivel e hipertrofias facetarias, destacando un hernia foraminal izquierda extruida a nivel L2-L3 con afectación de la raíz L3 en su origen y de la L2 en su salida.
El 15 de noviembre de 13 se somete a una intervención quirúrgica mediante abordaje endoscópico foraminal izquierdo a nivel L2-L3. Se realiza exéresis de un fragmento discal extruido. En dicha intervención quirúrgica se provoca un desgarro dural.
Según manifiesta el reclamante, no fue informado del tipo de intervención que se le iba a realizar, ni de las complicaciones o alternativas. No existiendo documentos de consentimiento informado.
En el postoperatorio inmediato presenta dolor irradiado a cuádriceps que no cede con la pauta analgésica y con la pierna totalmente paralizada, con ausencia de movilidad. Se decide reintervención urgente del paciente, practicándole una laminectomía izquierda a nivel L2. Tampoco esta vez se da información al paciente.
A preguntas de su esposa el cirujano le indica que la paresia de la pierna era algo ajeno a la cirugía/patología de la columna y que estaba a la espera de la opinión de los neurólogos. En ese momento, el paciente presenta paresia en MII y paresia a nivel plantar y dorsal del pie así como paresia de los grupos musculares hasta la cadera.
Ante la mala evolución, el 27 de noviembre de 2013 se traslada al paciente al Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca". A su ingreso presenta "disminución de fuerza en MII, abolición de los reflejos rotuliano y aquileo izquierdo e hiperpatía en muslo izquierdo."
Entre el 29 de noviembre y el 5 de diciembre se le practican diversas pruebas que arrojan los siguientes resultados:
- EMG: "hemisíndrome de cola de caballo con afectación de raíces desde L2 hasta niveles sacros, de grado severo, con afectación de todos los niveles explorados, en estadio agudo."
- RMN: "seudomeningocele intrarraquídeo extradural a nivel de laminectomía izquierda L2-L3 que se extiende a partes blandas y musculatura paravertebral."
-TAC: "laminectomía izquierda a nivel L2-L3, con ocupación del receso lateral izquierdo y del foramen de probable tejido cicatricial."
Se le interviene el 13 de diciembre de laminectomía L2-L3 y en el curso de la cual se comprueba la existencia de aracnoiditis que engloba el aspecto lateral izquierdo de la cola de caballo y se comprueba que las fibras L2 se encuentran seccionadas así como la existencia de una rotura dural anterolateral izquierda.
El paciente es dado de alta hospitalaria el 20 de diciembre de 2013, persistiendo la monoplejía de MII así como el cuadro doloroso.
Así mismo, manifiesta que a pesar de la situación de inmovilización del paciente, a su alta no se le pautó tratamiento anticoagulante, lo que le produjo una trombosis venosa profunda del MII, que motivó su ingreso hospitalario entre el 19 y el 29 de enero de 2014.
En octubre de 2014 se le reconoció la situación de Invalidez Permanente Total.
De la genérica e inconcreta fundamentación jurídica de la reclamación cabe deducir que imputa el daño a la "actuación negligente" de los facultativos que prestaron asistencia al paciente.
Solicita una indemnización de 401.284,80 euros en concepto de días de incapacidad temporal, invalidez permanente total y secuelas.
Adjunta a la reclamación copia de la siguiente documentación: a) escritura de apoderamiento en favor del Letrado actuante; b) resolución del INSS por la que se le reconoce pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual (albañil); c) diversa documentación clínica; y d) informe pericial emitido por un Neurocirujano (Dr. x), cuyas conclusiones son del siguiente tenor literal:
"Considero, por tanto, que si bien en la primera cirugía se produjo un daño radicular, complicación que ningún cirujano está exento de sufrir, el manejo a partir de este momento no fue el adecuado, no se hizo una RMN para valorar con más precisión el área quirúrgica y como he dicho anteriormente este hecho derivó en la realización de una cirugía inadecuada.
En esta segunda cirugía no se interpretó correctamente lo que había sucedido dado que ni siquiera se exploraron las raíces de la cola de caballo intraduralmente, la actuación quirúrgica se desarrolló extraduralmente y el problema residía en las raíces de la cola de caballo que están localizadas dentro del saco dural, si se hubiese realizado la exploración y la liberación temprana de las raíces de la cola de caballo y teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido de la pérdida de fuerzas, el paciente hubiese tenido más posibilidades de recuperación neurológica. En la tercera cirugía que realizaron los Neurocirujanos del Hospital Virgen de la Arrixaca sí se llevó a cabo esta exploración intradural pero el tiempo transcurrido hizo que las posibilidades de recuperación mermaran considerablemente".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución de 1 de diciembre de 2014 del Director Gerente del SMS, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Al tiempo que da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del SMS y a su aseguradora, recaba de los Hospitales "Reina Sofía" y HUVA copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.
TERCERO.- Recibida la documentación solicitada a los centros sanitarios implicados en la asistencia sanitaria del reclamante, constan los siguientes informes ad hoc de los facultativos intervinientes:
A) Del Hospital "Reina Sofía":
- El del Jefe de Sección de Reumatología, según el cual su unidad atendió al paciente en dos ocasiones procedente de urgencias y aquejado de lumbociática izquierda severa, el primero en septiembre de 2013 que se resolvió con infiltración epidural, y el segundo el 28 de octubre de ese mismo año. En relación con este último, como el control del dolor exigía unas dosis elevadas de analgésicos intravenosos, dexametasona y cloruro mórfico, sin que fuera posible reducir las dosis, se decidió conjuntamente con la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología el tratamiento quirúrgico del enfermo, de lo que éste fue debidamente informado.
Señala el informe que "el enfermo presentaba patología discal en múltiples niveles como queda detallado tanto en los informes de RMN, como en el informe de traslado entre Servicios. Se discutió detenidamente con el enfermo que a pesar de haber varias hernias candidatas a producir el dolor, habría que actuar con respecto a la más probable que estaba causando el dolor, que era la hernia extruida y migrada del nivel de L2-L3. Se decidió tratamiento quirúrgico que el enfermo admitió, pues si no hubiera sido así no se hubiera llegado a hacer el traslado de nuestro Servicio de Reumatología a Servicio de Traumatología, como se hizo tanto con el informe pertinente de Traslado, así como físicamente se trasladó también de una habitación de planta médica a la planta de hospitalización de Traumatología, que no se llevó a cabo hasta que se hubo conocido la fecha definitiva en que se programó para quirófano".
- El del Dr. x, FEA de Traumatología. Tras resumir la historia clínica previa a la primera intervención describe ésta y las siguientes actuaciones realizadas sobre el enfermo en los siguientes términos:
"La cirugía se realiza el día 15-11-13 mediante endoscopia. Se extrae una voluminosa hernia discal, tan grande que obliga a retirar el endoscopio y volver a colocarlo nuevamente. Tras inspeccionar el lugar del que se extrajo la hernia discal se considera completada la cirugía sin complicaciones y se cierra. Al día siguiente el paciente presenta una sintomatología similar a la que tenía previamente: dolor cara anterior del muslo, atrofia del cuádriceps, y ha aparecido de forma súbita parálisis de toda la pierna, sin alteraciones sensitivas, ni de esfínteres. Ante la súbita aparición de estos síntomas neurológicos y el antecedente quirúrgico se considera una situación urgente y la sospecha es la producción de un hematoma en el sitio quirúrgico, un fragmento discal que se haya extruido, un desgarro dural o líquido retenido de la endoscopia. Se interviene de urgencias al día siguiente de la cirugía endoscópica el mismo día en que se detecta la parálisis y se explora el canal con cirugía abierta, realizando laminectomía y exploración de las raíces L1, L2 y L3, saco dural buscando las causas de la posible compresión. Lo único que se encuentra es un pequeño desgarro dural que se repara. Pero tras esta intervención el paciente persiste con parálisis de toda la pierna sin alteraciones de la sensibilidad y persistiendo los síntomas dolorosos como presentaba previamente.
Ante esta situación se valoran otras posibilidades diagnósticas que no se hayan tenido en cuenta en un cuadro clínico que nos parece muy atípico y difícil de filiar, se instaura tratamiento con corticoides, y tras 4 días sin mejorar el paciente, solicitamos interconsulta a Neurología. La familia nos pide que traslademos al paciente a Neurocirugía pues han perdido la confianza en la asistencia que se le presta, por lo que el mismo día que me lo plantean hablo con Neurocirugía y planteo el traslado que en principio es aceptado. Sin embargo, después es demorado, ya que se nos pide que realicemos nuevas RMN y EMG antes del traslado. Por problemas técnicos las RMN no pudieron realizarse hasta el 26-11-13. La EMG no pudo realizarse debido al dolor del paciente, por lo que habría que esperar hasta que el dolor estuviera más controlado. Se trasladó a Neurocirugía el 27-11-13 atendiendo la petición del paciente.
En Neurocirugía siguen sin tener claro el diagnóstico y repiten RMN, TAC y EMG. Esta última informa de hemisíndrome de cola de caballo. LA RMN y el TAC no ofrecen mayor información que las realizadas en nuestro Hospital. Dada la sintomatología tan severa y el diagnóstico de la EMG, y la nula evolución favorable, se decide volver a intervenir al paciente para explorar el canal pleural y si fuera preciso el interior del saco dural, lo que se realiza el 13-12-13 (16 días tras su ingreso, lo que muestra que no se trataba de un cuadro clínico evidente). Es en esta intervención cuando se llega al diagnóstico definitivo tras abrir el saco dural y encontrar una aracnoiditis y una lesión de la raíz de L2 intradural, ya que el aspecto extradural del saco neural era aparentemente normal".
En relación con el informe pericial aportado por el reclamante, efectúa las siguientes apreciaciones:
"El informe del neurocirujano aportado por el abogado del paciente señala que la lesión radicular ningún cirujano está exento de poder sufrirla.
Luego añade que la reintervención fue inadecuada pues no se realizó una exploración de las raíces intraduralmente y que no se realizó previamente una RMN para valorar la lesión que había antes de la segunda cirugía.
En primer lugar, dado que la parálisis fue de inicio brusco y muy severa, se considera por dichas características una urgencia, siendo prioritario resolver la causa de la parálisis lo antes posible, ya que la demora puede influir en el pronóstico, y la relación causal con la cirugía sobre el segmento L2-3 dejaba claro que el nivel a explorar era el L2-3. Las pruebas adicionales nos demorarían y no aportarían mayor precisión diagnóstica que la exploración quirúrgica.
En cuanto a la necesidad de la exploración de las raíces intradurales, esta exploración no se realiza rutinariamente con el fin diagnóstico. Mientras la laminectomía es un procedimiento rutinario y practicado frecuentemente para realizar la descompresión neural, la durotomía se realiza en casos excepcionales de patología intradural. Solo realizaríamos la apertura de la dura en caso de sospecha clara de patología intradural como una hernia intradural u otra lesión del interior del saco dural. Había que valorar más posibilidades diagnósticas y realizar estudios complementarios antes de tomar dicha decisión. Esta decisión se tomó tras RMN de columna cervical, dorsal y lumbar, que se repitieron ante la falta de un diagnóstico concluyente una vez en Neurocirugía, y se completó con EMG. Finalmente se realizó la durotomía 16 días después del ingreso en neurocirugía, porque, repito, se trataba de un cuadro atípico, en el que aunque el diagnóstico de la EMG era de hemisíndrome de cola de caballo, faltaba la pérdida sensitiva y predominaba el dolor en cara anterior del muslo como único síntoma doloroso en todo el miembro inferior.
En cuanto al tratamiento de la aracnoiditis es controvertido, y aunque hay cirujanos que proponen la revisión quirúrgica de las raíces y su liberación e incluso colocación de un injerto dural, en otros tratados quirúrgicos se aconseja tratamiento médico, ya que la cirugía parece no aportar beneficios, o incluso entrañar mayor riesgo de complicaciones.
En cuanto a las aseveraciones del abogado del paciente relativas a la falta de información, creo que queda claro, revisando la historia, que el paciente fue visitado no solo por mí, sino por otros médicos a lo largo de su ingreso, y queda constancia en su historia de dichas visitas y de la indicación de tratamiento quirúrgico de su hernia discal. Se le indicó primero infiltración que el paciente aceptó, y posteriormente ante la recaída, intervención que hubo de demorarse debido a problemas de programación quirúrgica por lo que siguió recibiendo visitas del reumatólogo y de otros compañeros de traumatología hasta el día de su intervención. Por tanto, no solo se informó al paciente, sino que tuvo oportunidad de resolver cualquier duda después de aceptar la intervención ya que se le visitó varias veces más hasta el día de la cirugía".
- El del Dr. x, FEA de Rehabilitación que, a la fecha del informe (18 de diciembre de 2014), señala que el paciente padece parálisis de miembro inferior izquierdo y que tras 140 sesiones de rehabilitación con cinesiterapia y electroestimulación realiza deambulación con bastones y ortesis antiequino.
B) Del HUVA se remite informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, que se expresa en los siguientes términos:
"Por nuestra parte, difícilmente podemos evaluar la conveniencia de las primeras intervenciones habida cuenta que fue realizada en otro Servicio ajeno a nuestro hospital. En cuanto a nuestra actuación, se ajustó a la práctica neuroquirúrgica aceptada universalmente. Se abrió la cubierta que envuelve a las raíces nerviosas, se liberaron todas y se cerró el defecto de dicha bolsa que existía de las intervenciones previas.
La evolución posterior de la pérdida de fuerza por daño radicular tiene una evolución que depende de las peculiaridades personales de cada paciente para alcanzar un grado de recuperación u otro. En las anotaciones posteriores que se encuentran en la historia de consulta externa del paciente se refiere que existe una mejoría de la sintomatología dolorosa pero la pérdida de fuerza persiste. En cuanto a la indicación de practicar o no profilaxis antitrombótica en un paciente que tiene una alteración de la fuerza en miembros inferiores pero muy parcial (solamente en MII), es motivo de discusión entre los profesionales médicos y en la Literatura médica, no existe consenso".
CUARTO.- Por la aseguradora del SMS se une al procedimiento un informe pericial elaborado por un especialista en columna vertebral que concluye:
"No se reconoce actuación contraria a la práctica médica habitual. Tanto los tratamientos médicos iniciales como la cirugía endoscópica estaban indicadas desde el inicio del proceso. Al paciente se le realizaron las técnicas más reconocidas y de mejores resultados, asumiendo la posibilidad de fracaso. No puede considerarse que en ningún momento de la atención al paciente existiera pérdida de oportunidad ni falta de habilidad y diligencia.
Por otra parte, el manejo de la patología del paciente puede considerarse como exquisito y adecuado a la ciencia y al conocimiento actual, ofertando al paciente la mejor solución posible en cada problema incluyendo los ingresos hospitalarios urgentes a la primera ocasión, las técnicas aplicadas, el traslado a servicio especializado y el seguimiento posoperatorio de unos resultados desfavorables.
La indicación de heparina subcutánea como profilaxis tromboembólica se hizo de acuerdo con los protocolos establecidos y las recomendaciones de evidencia científica sobre su uso, resultando la trombosis venosa profunda una complicación tardía e inevitable tras casi un mes de permanencia en su domicilio.
El trato y consideración hacia el paciente pueden considerarse como exquisitos y adecuados a la ciencia y al conocimiento actual, es decir, la praxis ha sido totalmente correcta y adecuada a lex artis ad hoc, debiéndose reconocer que el paciente ha recibido la mejor atención posible y necesaria en todo momento, aportándosele siempre toda información que solicitase".
QUINTO.- Conferido en febrero de 2016 trámite de audiencia a los interesados, no consta que hicieran uso del mismo presentando alegaciones.
SEXTO.- Con fecha 11 de julio de 2016 la Inspección Médica evacua su preceptivo informe, que concluye como sigue:
"1. Queda acreditado en la historia clínica que las actuaciones médicas que se realizaron para el tratamiento de la lumbalgia previamente a la cirugía, así como la indicación y el tratamiento quirúrgico posterior (microdiscectomía) de la hernia discal extruida y el tratamiento de las complicaciones médicas que posteriormente se presentaron, han sido los adecuados desde el punto de vista médico y de acuerdo al conocimiento y al estado actual de la praxis médica.
2. No queda acreditado del análisis de la documentación médica aportada o al menos no consta en el expediente, la existencia de un consentimiento informado por escrito previo a la primera cirugía que fue realizada el día 15-11-2013 y que ocasionó las complicaciones médicas que posteriormente motivaron el estado de secuelas que presenta actualmente el paciente y que han sido la causa de la presentación de esta reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración.
3. El tratamiento profiláctico para la prevención de la TVP, fue descartado inicialmente tras ser el paciente dado de alta hospitalaria el 20-12-2013, a fin de evitar un resangrado en la zona quirúrgica y tras estudio previo de una ecografía doppler del MII, obviamente en un análisis posterior y tras presentar una TVP de dicho MII la cual puede atribuirse a la asociación de la paresia del MII a un estado de hipercoagubilidad sanguínea causada por una enfermedad hematológica (leucemia linfoide crónica) dicho tratamiento preventivo o profiláctico sí puede ser considerado como adecuado".
SÉPTIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, no consta que ninguno de los interesados formulara alegaciones.
OCTAVO.- Por la aseguradora del SMS se intentó alcanzar un acuerdo indemnizatorio con el reclamante. Tras requerir la instrucción a la aseguradora para que informara del estado de las negociaciones, la indicada mercantil informa del fracaso de las conversaciones.
Aporta, además, informe médico-pericial de valoración del daño que concluye como sigue: "con independencia de su causa, el valor económico total del perjuicio sufrido por x como consecuencia de la complicación ocurrida sería de 90.210,31€", en concepto de secuelas (25 puntos), perjuicio estético (12 puntos), incapacidad temporal (27 días de hospitalización y 300 impeditivos), y factores de corrección (10% por perjuicio económico y 20% por incapacidad permanente total).
Tomando como base esta valoración, la aseguradora ofreció al reclamante una indemnización del 10% de esa cantidad (9.021 euros) al entender que la responsabilidad de la Administración quedaba reducida a la ausencia de consentimiento informado para la primera intervención, sin que del resto de actuaciones sanitarias sobre el paciente se desprendiera la existencia de infracción alguna de la lex artis. Sobre esta valoración cuantificó la indemnización a pagar por la falta de consentimiento informado de la primera intervención en un 10% de esa cantidad.
NOVENO.- Conferido al reclamante nuevo trámite de audiencia no consta que presentara alegaciones.
DÉCIMO.- Con fecha 7 de noviembre de 2017, la unidad instructora formula propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño padecido por el paciente, si bien únicamente se reconoce respecto de la vulneración de la autonomía de la voluntad de éste al no constar su consentimiento para la realización de la primera intervención quirúrgica, de la que se derivaron buena parte de las complicaciones post operatorias y que ocasionaron el estado actual de salud del paciente con monoparesia parcial en miembro inferior izquierdo.
La cuantía de la indemnización propuesta asciende a 9.021,03 euros, el 10% de la valoración de los daños físicos padecidos por el paciente.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 15 de noviembre de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142.3 LPAC y con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.
II. Cuando de daños físicos se trata, la legitimación activa reside de forma primaria en quien los sufre en su persona, a quien ha de reconocerse la condición de interesado de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes de la LPAC.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En razón a la fecha de la atención sanitaria a la que la interesada pretende imputar el daño (15 de noviembre de 2013) y sin perjuicio de que las eventuales lesiones o complicaciones derivadas de la misma se estabilizaron o consolidaron con posterioridad, la reclamación formulada el 12 de noviembre de 2014 ha de considerarse tempestiva.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien es de resaltar que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).
Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos.
El reclamante vincula el daño producido a la actuación sanitaria sobre la base de dos imputaciones. Una, en cuya virtud se habría infringido la lex artis ad hoc material y que habría consistido en un inadecuado manejo médico quirúrgico de la situación del paciente tras la primera intervención del día 15 de noviembre de 2013. Afirma el reclamante, con base en el informe pericial aportado junto a la reclamación que cuando al día siguiente de esta operación se reintervino de urgencia al enfermo no se realizó una RMN previa para valorar con más precisión el área quirúrgica ni se interpretó adecuadamente lo que había sucedido, porque no se exploraron intraduralmente las raíces nerviosas de la cola de caballo, que era donde residía el problema. De modo que si se hubiese realizado la exploración intradural y liberación temprana de las raíces habrían aumentado las posibilidades de recuperación neurológica.
Además, considera que la no prescripción de profilaxis antitrombótica tras su alta hospitalaria fue lo que propició que al poco tiempo sufriera una trombosis venosa profunda.
Una segunda imputación atiende a la infracción de la lex artis en su vertiente formal, consistente en no haber recabado el consentimiento informado del paciente para las dos primeras intervenciones a las que se le sometió.
La propuesta de resolución rechaza la primera de las imputaciones con base en los informes técnicos de la aseguradora y de la Inspección Médica, que afirman el ajuste a normopraxis del tratamiento dispensado al paciente. Por el contrario, sí acepta la segunda de ellas, al no constar que se facilitara la necesaria información previa ni se recabara el consentimiento del paciente para la primera intervención, aunque sí para las siguientes.
1. Las imputaciones sobre el inadecuado manejo médico del paciente.
Frente a lo expresado por el reclamante y su perito que advierten una actuación contraria a normopraxis en la valoración de la situación resultante de la primera intervención, pues los facultativos actuaron extraduralmente sin advertir que el problema se encontraba en el interior del saco dural, consistiendo la actuación indicada y necesaria en la liberación de las raíces nerviosas de la cola de caballo, los restantes informes técnicos obrantes en el expediente rechazan que se produjera una actuación contraria a la lex artis.
Así, el perito de la aseguradora afirma que ante la situación del paciente tras la primera intervención, con persistencia del dolor y paresia de la pierna izquierda, se procedió de forma adecuada a una revisión quirúrgica urgente. Acerca de la indicación en ese momento de una exploración intradural, tesis sostenida por el perito del reclamante, manifiesta de contrario que "en 24 horas, como es comprensible, no se puede producir una cicatrización de ninguna herida ni puede formarse fibrosis ni aracnoiditis (inflamación cicatricial de la aracnoides, una de las capas de la duramadre), por lo que no tiene indicación el abrir la duramadre y revisar en su interior. Sí tiene, en cambio, indicación de cirugía llamada de revisión para ver si es que queda alguna compresión y para descomprimir mediante laminectomía el trayecto del nervio". Cuando se realiza la revisión intradural el 13 de diciembre de 2013, por el Servicio de Neurocirugía del HUVA, ya sí estaba indicada la citada actuación pues se habían descartado lesiones extradurales, persistían los síntomas y los hallazgos de la RMN junto con el tiempo transcurrido -que ya posibilitaba que se hubiera producido una cicatriz dural- apuntaban a la posibilidad de una aracnoiditis y a la necesidad de despegamiento de la fibrosis y liberación de las raíces nerviosas.
Viene a confirmar así la explicación técnica ofrecida por el traumatólogo que intervino al paciente el 15 de noviembre y lo reintervino al día siguiente. Afirma el facultativo que "dado que la parálisis fue de inicio brusco y muy severa, se considera por dichas características una urgencia, siendo prioritario resolver la causa de la parálisis lo antes posible, ya que la demora puede influir en el pronóstico, y la relación causal con la cirugía sobre el segmento L2-3 dejaba claro que el nivel a explorar era el L2-3. Las pruebas adicionales nos demorarían y no aportarían mayor precisión diagnóstica que la exploración quirúrgica.
En cuanto a la necesidad de la exploración de las raíces intradurales, esta exploración no se realiza rutinariamente con el fin diagnóstico. Mientras la laminectomía es un procedimiento rutinario y practicado frecuentemente para realizar la descompresión neural, la durotomía se realiza en casos excepcionales de patología intradural. Solo realizaríamos la apertura de la dura en caso de sospecha clara de patología intradural como una hernia intradural, u otra lesión del interior del saco dural. Había que valorar más posibilidades diagnósticas y realizar estudios complementarios antes de tomar dicha decisión. Esta decisión se tomó tras RMN de columna cervical, dorsal y lumbar, que se repitieron ante la falta de un diagnóstico concluyente una vez en Neurocirugía, y se completó con EMG. Finalmente se realizó la durotomía 16 días después del ingreso en neurocirugía, porque, repito, se trataba de un cuadro atípico, en el que aunque el diagnóstico de la EMG era de hemisíndrome de cola de caballo, faltaba la pérdida sensitiva y predominaba el dolor en cara anterior del muslo como único síntoma doloroso en todo el miembro inferior".
De los informes citados se desprende que la actuación facultativa tras la primera cirugía respondió a las circunstancias del paciente, a la aparición súbita y postquirúrgica de la parálisis y a la necesidad de intervenir rápidamente para efectuar una descompresión neural. La emergencia orientó la revisión quirúrgica a la zona extradural, pues no existía una indicación clara de lesión intradural (no se presentaban los signos típicos), que sólo se alcanzó semanas después tras la realización de diversas pruebas.
Así lo corrobora, también, la Inspección Médica, para la que tanto el tratamiento quirúrgico inicial de la hernia extruida (microdiscectomía) como el de las complicaciones médicas que posteriormente se presentaron, han sido los adecuados desde el punto de vista médico y de acuerdo al conocimiento y al estado actual de la praxis médica.
Respecto de la no instauración de tratamiento antitrombótico tras el alta hospitalaria del paciente y la aparición de una TVP apenas un mes después, tanto la Inspección Médica como el perito de la aseguradora avalan dicha decisión a la luz del análisis riesgo-beneficio que en la situación del paciente podía conllevar la medicación antitrombótica. En cualquier caso, el informe del perito del reclamante no efectúa consideración alguna al respecto, por lo que la pretendida imputación de la trombosis a la actuación u omisión de los facultativos estaría huérfana de prueba.
2. La omisión del consentimiento informado previo a la primera cirugía.
Si bien el interesado afirma que no se le facilitó la información previa a las dos primeras cirugías, lo cierto es que en el expediente sí consta el que suscribió antes de la segunda intervención, para "laminectomía y exploración del canal neural", firmado el 16 de noviembre de 2013.
Respecto de la microdiscectomía que se le practicó el día anterior, 15 de noviembre de 2013 y tras la que aparecieron las complicaciones quirúrgicas (desgarro dural, pseudomeningocele, fibrosis postquirúrgica, aracnoiditis y lesión radicular) que derivaron en parte de las secuelas por las que se reclama, en efecto, no consta que se obtuviera el consentimiento informado del paciente.
a) Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.
Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica (como es el caso), procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecerse información suficiente al paciente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
b) El artículo 8.2 y 3 de la Ley 41/2002 exige un consentimiento prestado por escrito en los casos de intervención quirúrgica. Consentimiento escrito del paciente que será necesario para cada una de dichas actuaciones y que contendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. De conformidad con el artículo 10.1 de la indicada Ley se informará al paciente, al menos, de los siguientes extremos: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; y c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras, la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención pues, como señala el art. 10.2 de la Ley 41/2002, cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el consentimiento por escrito del paciente. Ninguna de estas circunstancias serían de aplicación en el supuesto sometido a consulta, en el que la intervención se programó con unos siete días de antelación, ante el fracaso de las medidas conservadoras instauradas, siendo la primera operación efectuada el tratamiento quirúrgico de elección ante los irreductibles dolores del paciente.
Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo. En el supuesto sometido a consulta, si bien ya hemos señalado que los peritos coinciden en señalar la indicación del tratamiento quirúrgico ante el fracaso del tratamiento farmacológico, no puede deducirse de los informes periciales obrantes en el expediente, ni del de la Inspección Médica, que la intervención practicada al interesado fuera la única posible, careciendo de alternativas terapéuticas.
c) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).
Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, como ocurre en el supuesto sometido a consulta, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente. A tal efecto, existe consenso entre todos los médicos y peritos informantes en que la paresia del MII, que debuta de forma inmediatamente posterior a la cirugía, tiene su origen en la primera intervención quirúrgica, sin que de ello se derive, como ya se ha indicado más arriba una relación de causalidad jurídica, que exigiría una calificación de antijuridicidad de dicha lesión o daño físico.
En la medida en que el consentimiento para someterse a una intervención quirúrgica ha de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la cirugía. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
En el supuesto sometido a consulta ya ha quedado acreditada la ausencia en el expediente del documento de consentimiento informado previo a la intervención de 15 de noviembre de 2013, correspondiendo por tanto a la Administración probar por otros medios que dio información al paciente y que éste consintió de forma libre y consciente la operación. No consta que se haya propuesto testifical alguna por parte de la Administración ni, tampoco, que en la historia clínica se consignen indicaciones suficientes como para deducir que se trasladó al interesado la información que necesitaba para decidir si se sometía o no la cirugía. Así, ni en las hojas de evolución médica ni en las anotaciones de enfermería correspondientes a los días previos a la primera cirugía, se recoge alusión alguna a que se informara al paciente. Y es que, si bien tanto desde los Servicios de Reumatología y de Traumatología del Hospital "Reina Sofía" se insiste en que en el tiempo en que estuvo ingresado antes de la cirugía se le dio información y que éste era plenamente consciente de la intervención que se le iba a realizar, por lo que pudo solicitar cuanta información hubiera necesitado, ninguna indicación hay en la historia clínica de que ello fuera así ni de que existiera una comunicación constante y fluida entre el médico y el paciente que permitiera presumir que éste conocía de forma suficiente la operación a la que se iba a someter.
Tampoco constan otras circunstancias o elementos a los que los tribunales han otorgado relevancia -con distinta fuerza- en orden a presumir que aun no constando el consentimiento del paciente por escrito aquél existió, tales como la formación sanitaria del propio paciente, la amistad o estrecha relación entre el paciente o su familia y el facultativo (que alguna doctrina denomina como "síndrome del recomendado"), la existencia de consentimientos informados para tratamientos o cirugías previas e idénticas o para actos relacionados (no es suficiente el consentimiento para ser anestesiado), un proceso asistencial prolongado, etc.
Corolario de lo expuesto es que, como sostiene la propuesta de resolución, no cabe considerar acreditado que se recabara el consentimiento informado del paciente con anterioridad a la intervención de microdiscectomía a que se sometió el 15 de noviembre de 2013, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, si bien únicamente en relación con la lesión a la capacidad de autodeterminación del paciente sobre su propia salud.
QUINTA.- Quantum indemnizatorio.
Ya hemos anticipado, respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, cuando no existe a su vez una infracción de la lex artis en sentido material, que lo que se produce es un "daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes..." (SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012).
De forma más reciente, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 664/2018, de 24 abril, continúa señalando que en estos supuestos "no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".
En ocasiones, la jurisprudencia identifica la omisión del consentimiento con una pérdida de oportunidad, considerando que el concepto indemnizatorio no es el resultado dañoso final sobre la salud del paciente, sino la mera posibilidad de haberlo evitado, bien sustrayéndose a la intervención o bien optando por otras alternativas. Tal fue el caso de la STS, 1ª, de 16 de enero de 2012, en la que, a diferencia de la sentencia dictada en la instancia que otorgaba la indemnización por el daño final producido, redujo la indemnización en un 50%, al considerar que el daño "es el que resulta de haber omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado; que la negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón de la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación".
No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contenciosa es mayoritaria la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, lo que excluye de la indemnización el daño físico o psíquico, razón por la cual no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones corporales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan.
Antes al contrario, la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del "inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris" (STS, 3ª, de 26 de mayo de 2015), dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permitan entender resarcido el daño moral causado al paciente.
Dichas circunstancias, utilizadas por la jurisprudencia como parámetros de valoración del daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, son variadas y atienden al "propio estado y evolución de los padecimientos" (STS, 3ª, de 1 de febrero de 2008); a la edad del paciente, la necesidad de la intervención practicada y la corrección de la actuación médica en sentido material (SSTS, 3ª, de 4 de diciembre de 2012 y núm. 664/2018, de 24 de abril); la trascendencia y gravedad de la intervención, que se traduce en la importancia de las secuelas (STS, 3ª, de 4 de abril de 2000); la frecuencia con que pueden aparecer complicaciones o secuelas derivadas de la intervención (STS, 3ª, de 25 de mayo de 2011), etc.
En atención a dichas consideraciones y cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fija libremente la cuantía de la indemnización que considera oportuna, sin venir constreñida por la previa determinación efectuada por la Sala de instancia -cuestión en principio y con carácter general no revisable en casación (STS de 18 de junio y de 10 de julio de 2012, recursos de casación 676/2011 y 993/2010)-, viene estableciendo unas cuantías que, según señala la STS, 3ª, de 13 de noviembre de 2012, oscilan entre los 30.000 y los 60.000 euros. No obstante, las cantidades que es posible rastrear en la jurisprudencia oscilan en una horquilla mucho más amplia, que abarcan, por ejemplo, desde los 300.000 euros impuestos por un Tribunal Superior de Justicia y confirmados por la STS de 26 mayo 2015, a los 2.000 euros que el TSJ de Murcia (Sentencia 595/2015, de 26 de junio) considera adecuados para resarcir a un paciente por el daño moral al que se refiere la presente Consideración. Si bien estas cantidades pueden considerarse como representativas de los extremos máximo y mínimo entre los que se mueve la jurisprudencia, en las resoluciones dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, cuando se indemniza el daño consistente en la pérdida del derecho de autodeterminación del paciente como un perjuicio moral diferente del daño físico derivado de la correspondiente intervención, las cuantías oscilan de forma ordinaria entre los 8.000 (STSJ Murcia núm. 701/2014, de 28 de febrero) y los 12.000 euros (STSJ Murcia 589/2014, de 4 de julio), salvo en aquellos supuestos en los que las secuelas originadas por la actuación médica son de extrema relevancia y gravedad para la calidad de vida del paciente, en que las cantidades pasan a oscilar entre los 60.000 (STSJ Murcia 143/2014, de 28 de febrero) y los 100.000 euros (STSJ 973/2013, de 27 de diciembre).
Ante esta diversidad de cuantías y, aunque, como se dijo, la naturaleza moral del daño asociado a la falta de información desaconseja la utilización de baremos objetivos de valoración de los daños físicos y psíquicos que de ordinario se toman como referencia en la cuantificación de las indemnizaciones a abonar en concepto de responsabilidad patrimonial, en ocasiones se acude a los mismos en orden a limitar la absoluta subjetividad que la fijación de una cantidad en términos puros de equidad puede conllevar, de modo que la indemnización del daño se establece a modo de porcentaje o fracción compensada del daño físico resultante de la intervención. Así ocurre cuando se configura la omisión del deber de informar como pérdida de oportunidad, y puede determinarse con parámetros técnicos las posibilidades de éxito del paciente en caso de haberse sustraído a la intervención o de haber elegido otras técnicas alternativas si se le hubiera informado en la forma y extensión debidas. Pero, fuera de estos casos, la subjetividad de la que se intenta huir a menudo reaparece en la fijación del porcentaje a aplicar, como sucede en el supuesto sometido a consulta, en el que tras valorar el daño físico resultante de la intervención mediante un informe pericial, la propuesta de resolución propone indemnizar al paciente en un 10% de esa cantidad.
A la luz de lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que la indemnización del daño moral causado en el paciente como consecuencia de la omisión de la información necesaria para poder decidir libremente acerca de su salud, ha de consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado en términos de equidad y con ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre dichas circunstancias habrá de considerarse el estado del paciente tras la intervención, pero también su situación previa a la misma, la necesidad e indicación de aquélla, las posibilidades de éxito, la corrección de la praxis médica material seguida, las alternativas de tratamiento o de sustracción a la intervención, así como también la edad del paciente.
En aplicación de estos criterios, y dado que el paciente es una persona en edad laboral que debido a la monoparesia de su pierna izquierda ha quedado incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual de albañil si bien ello no le impide la realización de las actividades ordinarias de la vida ordinaria ni otras actividades laborales; que la microdiscectomía a la que se sometió estaba claramente indicada ante el fracaso del tratamiento conservador previamente instaurado y la existencia de múltiples hernias discales lumbares que afectaban funcionalmente al paciente y le generaban un dolor incapacitante e irreductible por otros medios no quirúrgicos; y que no se ha planteado por el interesado la existencia de alternativas de tratamiento a las que se habría sometido de conocer el riesgo de lesión radicular que finalmente se le originó, cabe considerar que la cantidad fijada como indemnización por la propuesta de resolución, de 9.021,03 euros, es adecuada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que estima parcialmente la reclamación, al apreciar que concurren los elementos de la responsabilidad patrimonial exigidos por el ordenamiento jurídico, si bien sólo en cuanto al daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, al haberse omitido el consentimiento informado previo a la primera cirugía a la que se sometió al paciente.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización contenida en la propuesta de resolución se considera adecuada conforme a los parámetros de cómputo reseñados en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
