Dictamen nº 272/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 17 de abril de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 81/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2016, D. X solicita acceder a la historia clínica correspondiente a sus dos ingresos en el Hospital "Rafael Méndez" de Lorca en marzo y julio de 2015, así como al proceso de polipectomía endoscópica realizado en anteriores ingresos.

Igualmente reclama los daños y perjuicios sufridos, "sirviendo la presente comunicación como requerimiento previo para interrumpir la prescripción a los efectos de las posibles acciones judiciales que en derecho asistan al paciente".

SEGUNDO.- El 16 de septiembre se informa al interesado que su escrito no puede tener virtualidad interruptiva de la prescripción porque no puede considerarse como una verdadera reclamación de responsabilidad patrimonial, instándole a presentar ésta si así conviene a su derecho y aún no hubiera prescrito el derecho a reclamar.

TERCERO.- El Sr. X presenta reclamación el 29 de septiembre de 2016. Expone que el día 3 de marzo de 2015 le fue practicada una polipectomía endoscópica múltiple en el Hospital "Rafael Méndez" de Lorca, en el transcurso de la cual sufrió una perforación de colon.

Posteriormente le programaron una resección segmentaria de colon el 16 de junio de 2015, en el mismo hospital, para quitarle un pólipo. Firmó el consentimiento informado el día 21 de mayo de 2015, donde le indicaron que le quitarían un pequeño trozo de intestino.

Sin embargo, el día antes de la intervención un cirujano diferente al que estaba previsto que le operara, le informó verbalmente que le iba a practicar una resectomía total del colon, en lugar de la resección segmentaria tal como tenía programado. El paciente se negó inicialmente a dicha intervención a la vista de sus consecuencias, y le manifestó que deseaba una segunda opinión. El cirujano, según manifestaciones de reclamante, se enfadó mucho y le dijo que no tenía otra alternativa, que si no se operaba tenía que pedir el alta voluntaria. Viéndose en esa tesitura, aceptó la intervención de resectomía total de colon.

En el postoperatorio y tras intenso dolor, después de dos días, fue examinado, y se comprobó que los puntos del interior se habían soltado, por lo que tuvo que ser intervenido de nuevo de forma urgente el 23 de junio de 2015. Tras esa intervención estuvo 14 días en la UCI en estado de shock séptico, siendo dado de alta hospitalaria el 15 de julio de 2015.

Afirma el reclamante que no se cumplieron los plazos entre la primera y segunda intervención, pues los protocolos indican que lo conveniente es esperar de 3 a 6 meses para realizar dos intervenciones de este tipo, y en este caso apenas habían trascurrido tres meses.

La segunda cirugía de resección total del colon no era en ningún caso urgente, por lo que se le debería haber permitido el tiempo suficiente de reflexión para tomar la decisión con suficiente criterio antes de una cirugía con tan graves consecuencias para su salud.

En cualquier caso, no existe documento de consentimiento informado para la resectomía total de colon, pues el que firmó el paciente el 21 de mayo era para una resección segmentaria del colon, y no para una total. Ésta se le comunicó el día antes, viéndose coaccionado por el cirujano, que no le ofreció alternativa terapéutica alguna.

Como consecuencia de las cirugías practicadas padece graves secuelas tanto físicas como psicológicas, ha perdido capacidad pulmonar y sufre problemas de espalda, todo ello, resultado de tener que vivir sin colon.

Imputa al servicio público sanitario el daño, al considerar que deriva de una mala praxis de los facultativos que le prestaron asistencia y del incumplimiento de sus deberes de información previa a la intervención, que le ha provocado una pérdida de oportunidad y gravísimas secuelas.

La reclamación no cuantifica el daño en términos económicos.

Se adjunta a la solicitud diversa documentación clínica.

CUARTO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), se ordena su tramitación al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba de la Gerencia del Área de Salud correspondiente copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.

Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora del SMS y a la Asesoría Jurídica de éste.

QUINTO.- Recibida la documentación solicitada a la Gerencia del Área de Salud, consta informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital "Rafael Méndez", que se expresa en los siguientes términos:

"Paciente de 49 años ingresado en nuestro Servicio por primera vez el 3/03/2015 por microperforación de Colon tras Polipectomía endoscópica que evolucionó favorablemente con tratamiento médico. El paciente era portador de una poliposis serrata que estaba siendo controlada por la Sección de Digestivo del Servicio de MI de este centro desde hacía años. Con motivo de Colonoscopia realizada y al encontrar un pólipo sospechoso no resecable se decide indicar tratamiento quirúrgico que se realiza el 16/06/2015 practicando una Colectomía total con anastomosis ileorrectal. En el postoperatorio de dicha intervención presenta dehiscencia de la anastomosis ileorrectal por lo que es intervenido de nuevo el 23/06/2015 realizando ileostomía terminal y cierre del muñón rectal. El paciente es dado de alta el 15/7/2015 tras estancia en UCI hasta el 7/7/2015 por Shock séptico del que se recupera favorablemente.

1.- En cuanto a los motivos de la reclamación, la indicación de realización de Colectomía total es la adecuada para la patología que sufría el paciente según todos los protocolos. El Consentimiento Informado que firmó el paciente en Consulta (21/05/2015) es efectivamente para Colectomía parcial pero no difiere en nada en cuanto a las posibles complicaciones quirúrgicas con el correspondiente a Colectomía total, motivo por el que presumimos que fue suficiente con la información verbal. En el informe de Alta de 15/07/2015 consta expresamente la aceptación del paciente de la Cirugía propuesta tras ser informado.

2.- Las complicaciones sufridas en el postoperatorio constan en el consentimiento firmado por el paciente.

3.- Alega que era conveniente esperar de 3 a 6 meses para la Cirugía programada y desde el ingreso tras la Colonoscopia hasta la intervención habían transcurrido 3 meses y medio (de todos modos esa apreciación no tiene ninguna base científica absoluta).

4.- La concesión de Gran Invalidez concedida, consideramos que no tiene relación con secuelas de la Cirugía sino con la Patología asociada que sufría previamente el paciente, como consta en los informes de Psiquiatría, Neumología y Neurología previos a la cirugía practicada".

SEXTO.- En fecha 5 de diciembre de 2016 se solicita informe a la Inspección Médica, que no se evacua hasta enero de 2018.

El informe alcanza las siguientes conclusiones:

"1.- Ante un diagnóstico de síndrome de poliposis serrata el tratamiento de elección es la Colectomía total con anastomosis ileorrectal. Por tanto la indicación quirúrgica del reclamante dado su cuadro clínico fue la adecuada así como la técnica quirúrgica elegida.

2.- Una complicación de la intervención de Colectomía es la dehiscencia anastomótica. Se manifiesta por la aparición de dolor abdominal en progresión; se diagnostica por la clínica (peritonitis) y pruebas de imagen. El tratamiento es quirúrgico.

En el caso que nos ocupa se produjo una dehiscencia anastonómica a nivel íleorrectal lo que se considera una complicación de este tipo de cirugía. Tanto su diagnóstico (acertado) como el tratamiento -reintervención quirúrgica- fueron los adecuados. Por lo tanto, siendo la dehiscencia una complicación de la cirugía empleada, tanto su rápido diagnóstico como su abordaje quirúrgico fueron los correctos ante la situación planteada. La técnica empleada en esta segunda intervención fue la idónea.

3.- El shock séptico que motivó el ingreso en UCI del reclamante se considera como la evolución normal de una peritonitis. La peritonitis séptica debido a la dehiscencia causa complicaciones muy graves y con alta mortalidad; el tratamiento y los cuidados en la UCI fueron óptimos y el cuadro pudo resolverse correctamente.

4.- Acerca del consentimiento informado. Los riesgos que aparecen recogidos en los documentos de consentimiento informado en relación a la colectomía parcial o total son idénticos. El documento de consentimiento informado firmado por el paciente comprendía las complicaciones más habituales, entre ellas, la apertura de la herida (dehiscencia anastomótica). El propio paciente reconoce en la reclamación que además fue informado verbalmente por el cirujano interviniente la tarde anterior a la intervención. Por lo tanto, consideramos que se han dado los preceptos necesarios que han de conformar la idoneidad de la información al paciente. Aunque el documento que firmó se refería a un procedimiento diferente al empleado, los riesgos son idénticos, tanto si se realiza una colectomía parcial (segmentaria) como una total; en concreto la dehiscencia de anastomosis es un denominador común en todas las cirugías de colon que se practiquen. Se adjuntan al final del presente informe los documentos de consentimientos informados relacionados con las intervenciones resección segmentaria abierta de colon y colectomía total, obtenidos de la web de la Asociación Española de Cirujanos, órgano oficial de la Especialidad.

5.- No se encuentra base científica que sustente la afirmación del reclamante que se deben dejar transcurrir de tres a seis meses entre dos cirugías.

6.- De la lectura del expediente y la consulta de la bibliografía requerida se deduce que se emplearon los medios adecuados para el cuidado del proceso nosológico que afectó al paciente, que la ocurrencia de las complicaciones que se evidenciaron eran posibles e inherentes a la técnica quirúrgica y que la información proporcionada al reclamante fue la pertinente. No cabe entender, en consecuencia, que se prestase una asistencia sanitaria deficiente".

SÉPTIMO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a los interesados, presenta alegaciones el actor para ratificarse en su pretensión indemnizatoria. Insiste en que no fue informado de las consecuencias de la intervención de resectomía total de colon, y que dichas consecuencias no son las mismas de la intervención de resección segmentaria colon, de la cual sí fue informado. Sostiene, asimismo, que en las cirugías no urgentes el consentimiento debe ser por escrito, y dejar tiempo suficiente al paciente para asumir las consecuencias y alternativas de la intervención, derechos de los que fue privado, ocasionándole un gran daño moral, así como graves secuelas físicas o psíquicas.

En contestación al informe del Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital "Rafael Méndez", manifiesta que no es cierto que la gran invalidez que le fue concedida no guarde relación con las secuelas de la cirugía. La patología psiquiátrica que padece es consecuencia de las secuelas psicológicas padecidas por las intervenciones quirúrgicas.

OCTAVO.- Con fecha 9 de abril de 2018, se formula propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos determinantes de aquélla, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño, si bien éste no sería el daño físico derivado de la intervención, sino exclusivamente el de tipo moral asociado a la vulneración del derecho del paciente a decidir de forma libre e informada acerca de su salud.

La propuesta fija una indemnización de 3.000 euros.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 17 de abril de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. El actor está legitimado para deducir la pretensión resarcitoria por los daños sufridos en su persona a que se refiere en su reclamación.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, se presenta la reclamación el 29 de septiembre de 2016. Si bien el paciente fue alta hospitalaria el 15 de julio de 2015, las consecuencias de la intervención no se estabilizan en ese momento ni recibe todavía el alta médica. Así, el 29 de septiembre de 2015 y durante una revisión se detecta, además de una pequeña eventración de la ileostomía, una "desinserción-separación de vientres musculares" a nivel de la sección del músculo anterior izquierdo del recto. En esta fecha, asimismo, se ofrece al paciente una reconstrucción intestinal, que éste rechaza "por ahora", lo que demuestra que el proceso médico derivado de la colectomía todavía no está concluso y que las eventuales lesiones originadas por aquélla aún no pueden considerarse estabilizadas.

En consecuencia, la reclamación ha de ser considerada como presentada en plazo.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, debió la instrucción requerir al interesado para que concretara su pretensión indemnizatoria, cuantificando el daño padecido, lo cual resulta especialmente necesario cuando se reclama por un daño moral, dada la particular subjetividad del mismo y la ausencia de determinaciones apriorísticas y objetivas para su valoración.

Ha de señalarse, además, que la propuesta de resolución omite pronunciarse acerca de la eventual infracción de "lex artis" en sentido material, pues aunque reproduce tanto el informe del Jefe de Servicio de Cirugía y Digestivo del Hospital "Rafael Méndez" como las conclusiones del informe de la Inspección Médica, de los que se deduce la ausencia de actuación contraria a normopraxis en las intervenciones y actuaciones facultativas que se desarrollaron sobre el paciente, no llega a efectuar un análisis jurídico de dichas consideraciones técnicas a la luz del régimen de la responsabilidad patrimonial, afirmando la procedencia o improcedencia de indemnizar las secuelas alegadas por el paciente, el cual señala dos pretendidas actuaciones no ajustadas a la lex artis, como son proceder a intervenirle cuando apenas habían transcurrido tres meses de la polipectomía anterior en la que se había producido la perforación colónica, y la no realización precoz de pruebas que hubieran permitido diagnosticar la peritonitis postquirúrgica y la dehiscencia de la anastomosis con anterioridad al momento en que se descubrió.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública (STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 285/2011, de 22 diciembre), lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al servicio público sanitario.

Para el reclamante se produjo una doble actuación contraria a normopraxis. Dejando para una consideración ulterior la vulneración de su derecho a la autodeterminación como paciente, como manifestación de una violación de la lex artis en sentido formal, afirma que la asistencia sanitaria que le fue dispensada no se adecuó a la lex artis, ahora en sentido material, en tanto que en contra de los protocolos exigibles se le intervino cuando apenas habían transcurrido tres meses de la polipectomía anterior en la que se había producido la perforación colónica. Además, ya en el postoperatorio y a pesar de los intensos dolores que sufría, se tardó dos días en realizar las pruebas que permitieron diagnosticar la peritonitis postquirúrgica y la dehiscencia de la anastomosis, manteniendo al paciente durante esas dos jornadas en un estado de gran sufrimiento.

Las imputaciones de mala praxis efectuadas por el paciente no se han acompañado de ningún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de su imputación, a pesar de que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable asimismo en materia de procedimiento administrativo, establece que "Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda... el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...".

De manera contraria, el análisis del expediente y, de modo particular, los informes que se han realizado por los facultativos intervinientes y por la Inspección Médica avalan la actuación sanitaria desarrollada sobre el paciente y permiten a este Órgano consultivo llegar a la conclusión de que no existe relación de causalidad alguna entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del servicio sanitario regional.

Así, se señala por la Inspección Médica que no se encuentra base científica que sustente la afirmación del reclamante relativa a que se deba dejar trascurrir de 3 a 6 meses entre dos cirugías. En cualquier caso, para cuando se realizó la colectomía el 16 de junio de 2015, ya habían transcurrido más de tres meses desde la polipectomía (de 3 de marzo de 2015) en la que se advirtió la presencia de un pólipo no extirpable y determinó la indicación de efectuar la resección del colon.

Del mismo modo, la dehiscencia anastomótica que sufrió tras la intervención y que propició la aparición de la peritonitis infecciosa es una complicación típica de la cirugía que se le practicó, considerando que tanto su rápido diagnóstico como su acertado tratamiento fueron plenamente ajustados a la lex artis.

Corolario de lo expuesto es que no cabe apreciar vulneración material alguna de la normopraxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente, cuando frente a la positiva valoración inspectora de la actuación médica, el interesado meramente aporta su opinión, desprovista de un mínimo sustento probatorio técnico.

QUINTA.- De la ausencia de consentimiento informado.

De otra parte, la reclamación se basa en la vulneración de su derecho a decidir sobre su propia salud, lesionando el derecho a la autonomía del paciente, pues si inicialmente estaba programada una colectomía segmentaria y a tal intervención prestó su consentimiento, sólo unas horas antes de la operación se le indicó que lo procedente era una colectomía total y que tal era la intervención que se le iba a realizar. Afirma el paciente que se le planteó dicha operación como la única alternativa y que o la aceptaba o habría de solicitar el alta voluntaria. A pesar de la trascendencia de dicha operación no se recabó su consentimiento por escrito, se le apremió para someterse a la intervención sin obtener una segunda opinión médica, a pesar de haber manifestado su deseo de recabarla, y no se le dio el tiempo suficiente para valorar de forma adecuada una decisión de tanta trascendencia para su calidad de vida y salud posterior. Afirma, además, que en la medida en que se le planteó la resección total de colon como la única alternativa posible para su patología, se le ocasionó una pérdida de oportunidad para poder optar por otro tratamiento, si bien no desarrolla este último argumento.

La propuesta de resolución, por su parte, advierte una violación del aspecto formal o relacional de la lex artis, pues considera que el hecho de que el paciente no llegara a firmar un documento de consentimiento informado específico para la intervención de colectomía total, que fue la que finalmente se le practicó en lugar de la resección segmentaria de colon, que era la que el paciente había consentido formalmente, supuso una vulneración de su derecho a decidir, provocándole un daño moral que ha de ser indemnizado.

I. Derecho del paciente a ser informado para decidir de forma libre y consciente acerca de su propia salud. Doctrina general.

a) Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.

Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecérsele información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.

b) En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras (art. 9.2, letra b, Ley 41/2002), la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención.

Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.

c) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).

Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.

En la medida en que el consentimiento haya de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

En idéntico sentido, la STSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo CA, núm. 2/2016, de 7 de enero, según la cual "la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito ya que, en definitiva, el consentimiento informado , por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la normativa tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, de ahí que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) pudiendo ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso, por lo que la falta de forma escrita no determina por sí solo, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, sin perjuicio de que a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y que respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación real y efectiva del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora".

II. En el supuesto sometido a consulta ya ha quedado acreditada la ausencia en el expediente del documento de consentimiento informado específico para la operación de colectomía total que se practicó al paciente y que, como complicación típica de dicha cirugía, se produjo una dehiscencia de la anastomosis que derivó en una peritonitis. Así mismo, consta que el paciente, tras la extirpación del colon y las complicaciones sufridas en el postoperatorio, ha quedado con un ano artificial (ileostomía) permanente -sin perjuicio de la posibilidad de someterse en el futuro a una reconstrucción intestinal- y que como consecuencia de esta situación, además de las dificultades físicas derivadas de vivir sin colon, sufre un agravamiento del síndrome ansioso-depresivo que ya padecía con antesrioridad a la intervención.

Como ya se ha expuesto, y a diferencia de como parece razonar la propuesta de resolución, la mera ausencia en el expediente del documento de consentimiento informado no comporta en sí misma una vulneración del derecho a la información del paciente y a decidir sobre su propia salud, si la Administración prueba por otros medios que dio información al paciente, la extensión y alcance de dicha información y que éste consintió de forma libre y consciente la operación.

No basta, por tanto, con constatar la omisión del consentimiento informado escrito específico del paciente para la colectomía total, sino que es preciso analizar la relación dialogística que se dio entre los médicos y el enfermo para determinar si hubo verdadera y sustantiva transmisión de información, aun cuando ésta no se plasmara en el documento institucionalizado y formalizado de consentimiento.

Así, en primer lugar, ha de señalarse que el propio reclamante afirma que fue informado de la intervención que se le iba a realizar la víspera de la cirugía, pues afirma que "el día antes de la intervención (...) recibí en mi habitación del hospital la visita de un cirujano que no era el que tenía previsto operarme, sino otro cirujano de cuyo cambio me enteré ese mismo día, el Dr. D. ..., el cual me informó que tenía que practicarme una resección total de colon, porque así lo requería el protocolo de actuación conforme a mi historia clínica, en lugar de la resección segmentaria que tenía programada, y a la vista de las consecuencias de dicha intervención me opuse rotundamente, y le dije que quería una segunda opinión, toda vez que todos los médicos que me habían visto antes (el especialista de digestivo y el otro cirujano con el que en un principio tenía programada la operación) me habían dicho que con una resección parcial era suficiente, pero el cirujano se enfadó mucho y me dijo que no tenía otra alternativa, que cómo me atrevía a poner en duda su diagnóstico con los 13 años de experiencia y un master que tenía, y me dijo que o me operaba o tenía que pedir el alta voluntaria. Viéndome entre la espada y la pared y que en esos momentos no estaba en plenas facultades a un día de la operación, porque ya había iniciado el tratamiento preoperatorio, tomé una decisión muy precipitada ante la insistencia del cirujano".

De dicha alegación se desprende que el paciente fue informado de la intervención que se le pretendía practicar y también de sus consecuencias, pues según sus propias palabras fueron éstas las que determinaron que en un principio se opusiera a la intervención, si bien, posteriormente reconoce que la aceptó ante la insistencia del cirujano. Sin embargo, nada hay en el expediente ni ha probado el interesado más allá de sus meras manifestaciones, que permita considerar acreditado que el cirujano le presionó para que se sometiera a la colectomía total.

Afirma el paciente que esta intervención se le presentó por el cirujano como la única alternativa para su patología, aun cuando otros especialistas le habían señalado que el tratamiento adecuado era la resección segmentaria, inicialmente programada. Sin embargo, en el informe de alta en el Servicio de Cirugía General y Digestivo de fecha 15 de julio de 2015, se hace constar expresamente que "se le informan de las distintas opciones quirúrgicas ante un síndrome de poliposis serrata con sospecha de pólipo degenerado por la descripción macroscópica en una endoscopia. El paciente las entiende y acepta la realización de una colectomía total con anastomosis ileorrectal abierta".

Ahora bien, en la medida en que el indicado informe no detalla en qué momento se produjo la indicada información acerca de las opciones quirúrgicas y, en particular, si dicha información fue la que se le trasladó con ocasión de solicitar la firma del consentimiento informado para resección segmentaria, de fecha 21 de mayo de 2015, o si lo fue en el momento inmediatamente anterior a la intervención de colectomía total del 16 de junio siguiente, no es posible conocer el alcance de la información que se le dio al paciente en la víspera de someterse a la intervención ni si se le facilitaron otras alterativas terapéuticas o si se le explicó de forma suficiente la justificación del cambio de cirugía y la transformación de una técnica más conservadora en otra más radical, cuyas consecuencias para la salud y la calidad de vida postoperatoria podían ser más graves.

En tal situación opera en contra de la Administración la inversión de la carga de la prueba que conlleva el incumplimiento de su obligación de documentar por escrito el consentimiento del paciente, de modo que ante la afirmación de éste de que se le planteó dicha operación como la única alternativa posible, la ausencia del consentimiento escrito del enfermo impide considerar que la información que se le facilitó fuera ajustada a las exigencias de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, toda vez que según sostiene la jurisprudencia, "a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado , que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos" (STS de 4 de diciembre de 2009).

Ha de considerarse, al respecto, que dicha intervención era la indicada para la patología que presentaba el paciente, como afirma la Inspección Médica, que la califica como el tratamiento de elección ante un diagnóstico de poliposis serrata cuando los pólipos no son resecables o cuando se ha hallado o se sospecha de la existencia de un cáncer colorrectal. Y, en el caso del paciente, además de un largo historial de poliposis tratadas mediante la extirpación endoscópica y de antecedentes oncológicos familiares, existía un pólipo que no pudo extirparse durante la colonoscopia por encontrarse infiltrado en la mucosa, lo que motivó la intervención.

Ahora bien, que la colectomía total fuera el tratamiento de elección para la situación del paciente no exime a los facultativos de plantearle otras alternativas terapéuticas y las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas, máxime cuando sólo unos pocos días antes se le había informado de la realización de una técnica menos agresiva y, confiado el paciente en que tal era la intervención que se le iba a realizar, la consiente e ingresa en el Hospital para someterse a ella. En tal situación, el cambio de orientación terapéutica sólo unas horas antes de la cirugía exige de los médicos responsables un mayor esfuerzo de información al paciente para que éste acceda de forma convencida y consciente a la nueva intervención propuesta, y ello aunque, como manifiesta la Inspección Médica, los riesgos de aquélla sean similares a los de la inicialmente programada.

En la medida que de las alegaciones del reclamante se desprende que la información que se le trasladó no se ajustaba a las exigencias de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y que la Administración no sólo incumplió su obligación de recabar por escrito el consentimiento del paciente para someterse a una colectomía total, sino que tampoco ha podido probar el alcance de la información que se le transmitió y que ésta se ajustara a la indicada Ley y a la jurisprudencia que la interpreta, procede declarar la responsabilidad patrimonial reclamada por incumplimiento de la lex artis en su dimensión formal, apreciando la existencia de relación causal entre el anormal funcionamiento del servicio público sanitario y el daño moral consistente en la vulneración del derecho del paciente a la autodeterminación en relación con su salud.

SEXTA.- Quantum indemnizatorio.

Ya hemos anticipado, respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, cuando no existe a su vez una infracción de la lex artis en sentido material, que lo que se produce es un "daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes..." (SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012).

De forma más reciente, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 664/2018, de 24 abril, continúa señalando que en estos supuestos "no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".

En ocasiones, la jurisprudencia identifica la omisión del consentimiento con una pérdida de oportunidad, considerando que el concepto indemnizatorio no es el resultado dañoso final sobre la salud del paciente, sino la mera posibilidad de haberlo evitado, bien sustrayéndose a la intervención o bien optando por otras alternativas. Tal fue el caso de la STS, 1ª, de 16 de enero de 2012, en la que, a diferencia de la sentencia dictada en la instancia que otorgaba la indemnización por el daño final producido, redujo la indemnización en un 50%, al considerar que el daño "es el que resulta de haber omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado; que la negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón de la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación".

No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contenciosa es mayoritaria la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, lo que excluye de la indemnización el daño físico o psíquico, razón por la cual no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones corporales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan.

Antes al contrario, la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del "inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris" (STS, 3ª, de 26 de mayo de 2015), dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permitan entender resarcido el daño moral causado al paciente.

Dichas circunstancias, utilizadas por la jurisprudencia como parámetros de valoración del daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, son variadas y atienden al "propio estado y evolución de los padecimientos" (STS, 3ª, de 1 de febrero de 2008); a la edad del paciente, la necesidad de la intervención practicada y la corrección de la actuación médica en sentido material (SSTS, 3ª, de 4 de diciembre de 2012 y núm. 664/2018, de 24 de abril); la trascendencia y gravedad de la intervención, que se traduce en la importancia de las secuelas (STS, 3ª, de 4 de abril de 2000); la frecuencia con que pueden aparecer complicaciones o secuelas derivadas de la intervención (STS, 3ª, de 25 de mayo de 2011), etc.

En atención a dichas consideraciones y cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fija libremente la cuantía de la indemnización que considera oportuna, sin venir constreñida por la previa determinación efectuada por la Sala de instancia -cuestión en principio y con carácter general no revisable en casación (STS de 18 de junio y de 10 de julio de 2012, recursos de casación 676/2011 y 993/2010)-, viene estableciendo unas cuantías que, según señala la STS, 3ª, de 13 de noviembre de 2012, oscilan entre los 30.000 y los 60.000 euros. No obstante, las cantidades que es posible rastrear en la jurisprudencia oscilan en una horquilla mucho más amplia, que abarcan, por ejemplo, desde los 300.000 euros impuestos por un Tribunal Superior de Justicia y confirmados por la STS de 26 mayo 2015, a los 2.000 euros que el TSJ de Murcia (Sentencia 595/2015, de 26 de junio) considera adecuados para resarcir a un paciente por el daño moral al que se refiere la presente Consideración. Si bien estas cantidades pueden considerarse como representativas de los extremos máximo y mínimo entre los que se mueve la jurisprudencia, en las resoluciones dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, cuando se indemniza el daño consistente en la pérdida del derecho de autodeterminación del paciente como un perjuicio moral diferente del daño físico derivado de la correspondiente intervención, las cuantías oscilan de forma ordinaria entre los 8.000 (STSJ Murcia núm. 701/2014, de 28 de febrero) y los 12.000 euros (STSJ Murcia 589/2014, de 4 de julio), salvo en aquellos supuestos en los que las secuelas originadas por la actuación médica son de extrema relevancia y gravedad para la calidad de vida del paciente, en que las cantidades pasan a oscilar entre los 60.000 (STSJ Murcia 143/2014, de 28 de febrero) y los 100.000 euros (STSJ 973/2013, de 27 de diciembre).

Ante esta diversidad de cuantías y, aunque, como se dijo, la naturaleza moral del daño asociado a la falta de información desaconseja la utilización de baremos objetivos de valoración de los daños físicos y psíquicos que de ordinario se toman como referencia en la cuantificación de las indemnizaciones a abonar en concepto de responsabilidad patrimonial, en ocasiones se acude a los mismos en orden a limitar la absoluta subjetividad que la fijación de una cantidad en términos puros de equidad puede conllevar, de modo que la indemnización del daño se establece a modo de porcentaje o fracción compensada del daño físico resultante de la intervención. Así ocurre cuando se configura la omisión del deber de informar como pérdida de oportunidad, y puede determinarse con parámetros técnicos las posibilidades de éxito del paciente en caso de haberse sustraído a la intervención o de haber elegido otras técnicas alternativas si se le hubiera informado en la forma y extensión debidas. Pero, fuera de estos casos, la subjetividad de la que se intenta huir a menudo reaparece en la fijación del porcentaje a aplicar.

A la luz de lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que la indemnización del daño moral causado en el paciente como consecuencia de la omisión de la información necesaria para poder decidir libremente acerca de su salud, ha de consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado en términos de equidad y con ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre dichas circunstancias habrá de considerarse el estado del paciente tras la intervención, pero también su situación previa a la misma, la necesidad e indicación de aquélla, las posibilidades de éxito, la corrección de la praxis médica material seguida, las alternativas de tratamiento o de sustracción a la intervención, así como también la edad del paciente.

En aplicación de estos criterios, y dado que el paciente ya había consentido la realización de una cirugía que compartía los riesgos de la que finalmente se realizó, que ésta se llevó a cabo de conformidad con la lex artis material y que estaba plenamente indicada como tratamiento de elección para la situación clínica que presentaba el paciente, cabe considerar que la cantidad fijada como indemnización por la propuesta de resolución, de 3.000 euros, es adecuada.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en tanto que aprecia una vulneración del derecho de información del paciente y del deber de la Administración de recabar su consentimiento informado para la intervención a la que fue sometido, si bien la argumentación de la indicada propuesta debería complementarse con la contenida en el presente Dictamen y no limitarse a constatar la ausencia del documento de consentimiento específico, conforme se indica en la Consideración Quinta.

SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización propuesta por la instrucción, de 3.000 euros, se considera adecuada en atención a las circunstancias concurrentes, conforme a lo señalado en la Consideración Sexta.

No obstante, V.E. resolverá.