Dictamen nº 273/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de octubre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 5 de julio de 2018, sobre Proyecto de Decreto por el que se crea la comisión delegada del Consejo de Gobierno sobre envejecimiento activo de las personas con discapacidad (expte. 197/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 18 de abril de 2018 la Directora General de Personas con Discapacidad elevó a la Directora Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) una propuesta para la creación de una Comisión delegada del Consejo de Gobierno sobre envejecimiento activo de las personas con discapacidad, que en la misma fecha fue elevada a la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades, acompañando el texto de la propuesta de Decreto y un informe-propuesta en el que se razona que los cambios sociodemográficos acaecidos en las últimas décadas han tenido un impacto notable en el perfil de las personas con discapacidad física en España, lo que conlleva un aumento de personas en proceso de envejecimiento y con una gran discapacidad. Considera que teniendo en cuenta la indispensable transversalidad de las políticas de atención a las personas con discapacidad, siendo preciso, por tanto, la configuración de un órgano sustantivo que oriente e informe en todos aquellos casos en los que, cualquiera que fuese la medida, pueda desprenderse de la misma un efecto en el ámbito del envejecimiento de las personas con discapacidad. Por tanto, considera necesaria la creación por parte del Consejo de Gobierno de la comisión delegada. La propuesta fue informada favorablemente por el Servicio Jurídico del IMAS el 2 de mayo siguiente.

SEGUNDO.- Informó favorablemente también, con algunas observaciones, el Servicio Jurídico de la Consejería el 8 de mayo, fecha en la que la Consejera firmó su propuesta al Presidente para que éste, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 LPCG, considerara su elevación al Consejo de Gobierno del Proyecto que adjunta.

TERCERO.- Sometida la propuesta con su expediente a la consideración de la Dirección de los Servicios Jurídicos, fue emitido informe el 7 de junio de 2018, en el que, concluyendo en emitir parecer favorable, formula observaciones, tal como la ausencia de Memoria de Análisis de Impacto Normativo, y que debe plantearse el sometimiento a dictamen preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, puesto que el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo se refiere a los proyectos de disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de Leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado.

El día 4 de julio de 2018 tuvo entrada en el registro la consulta "a los efectos de la emisión de dictamen preceptivo, según determina el artículo 2, en relación con el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Dictamen se solicita en el curso de un procedimiento en el que se aplica lo que establece el artículo 30.1 LPCG, según el cual la creación de comisiones delgadas del Consejo de Gobierno se realizará por Decreto de éste a propuesta del Presidente.

Desde sus primeros Dictámenes y Memorias el Consejo Jurídico es del criterio de que tanto por razones de necesidad como de perfeccionamiento de las normas, los proyectos de disposiciones de carácter general no deben ser aprobados sin un estudio riguroso sobre su naturaleza y origen que considere con detenimiento la posible preceptividad de ser sometidos a Dictamen del Consejo Jurídico. Tal es el caso del presente en el que la Dirección de los Servicios Jurídicos ha planteado la cuestión aunque sin pormenorizar las razones que acompañarían la iniciativa, siendo ahora momento adecuado para recordar que la actividad normativa de la Administración constituye uno de los aspectos sustanciales de la función del Consejo, mediante la que pretende hacer real el cumplimiento de la legalidad como emanación del Estado de Derecho, finalidad encargada específicamente por la Ley mediante la que se instituyó (Exposición de Motivos, párrafo último, LCJ).

El artículo 12.5 LCJ establece que corresponde con carácter preceptivo el Dictamen en caso de "proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado". Siendo obvio que el consultado no guarda relación con la normativa estatal, sino que conecta con el artículo 30 de la LPCG, procede examinar si se encuentra entre los que constituyen desarrollo o ejecución de ley autonómica, situándonos así en la categoría de los reglamentos de desarrollo o aplicación de ley. En otras ocasiones hemos aludido a la doctrina jurisprudencial relacionada con la materia, así por ejemplo, a lo dicho en la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 5 de julio de 1996. Brevemente baste decir que el Tribunal Supremo ha indicado que los reglamentos de desarrollo y ejecución de ley son todos aquellos que constituyen complemento indispensable de la misma, caracterizándose por el hecho de que la posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria de la Administración viene concedida en la ley formal, y que la intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente, como el Consejo Jurídico, se dirige a velar por la observancia del principio de legalidad y del ordenamiento jurídico, por lo que reviste un carácter esencial que aconseja tender a una interpretación no restrictiva del término ejecución de ley. Como colofón, puede traerse también aquí la doctrina jurisprudencial que dota de máxima trascendencia a la omisión de la consulta, convirtiendo a la disposición, por ello, en nula de pleno derecho. En numerosos Dictámenes (por todos el 235/2002) el Consejo Jurídico recuerda que la distinción entre reglamentos de desarrollo o ejecución de ley e independientes ha sido abordada con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia, a pesar de lo cual pueden existir supuestos fronterizos que planteen dudas, situación que, atendiendo a lo dicho por el Tribunal Supremo, debe resolverse con una aplicación amplia de los términos desarrollo y ejecución y, en sentido contrario, con una interpretación restrictiva de los casos que no aparezcan encuadrados nítidamente en tales calificativos (Ver Dictamen 113/2005).

Conforme a ello, la exclusión del reglamento del ámbito del primer inciso del 12.5 LCJ podrá derivar tan sólo de la comprobación en cada caso de que, efectivamente, no es ejecutivo de las leyes regionales, encontrándose en tales casos aquellos reglamentos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria genérica de la Administración regional (art. 32. Uno EARM) y denominados por la doctrina "independientes", "autónomos" o "praeter legem". Ello no quiere decir que no hayan de respetar el "bloque de la legalidad" vigente, sino sólo que no están sujetos preceptivamente al control previo del Consejo Jurídico (Moción del Consejo de Estado de 22 de mayo de 1969).

Esta distinción, que es tradicional en nuestra doctrina y habitual en la práctica consultiva, lleva implícita la afirmación de que no se considera preceptivo el dictamen para la validez de los reglamentos de organización. En efecto, con referencia a los Decretos de estructura de las Consejerías, tiene dicho este Consejo Jurídico que se diferencian de los de desarrollo del régimen jurídico de los Organismos Autónomos en que los primeros son los llamados reglamentos independientes, ya que "establecen" la estructura de un órgano que, a su vez, ha sido creado por Decreto (art. 12.2 y 14.2 Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, LORJAP), mientras que los segundos son reglamentos de desarrollo y ejecución de ley, ya que son complemento indispensable de la de creación del organismo, explicitan reglas en ella sólo enunciadas e innovan el ordenamiento siguiendo tales principios, en algunos casos, además, por una expresa remisión normativa prevista en la de creación, como ocurre con la Ley 8/1996, de 3 de diciembre (artículos 3 y 5), que convierte al reglamento de manera expresa en complemento necesario de ella.

Sencillo resulta encontrar concomitancias entre la estructura orgánica de las Consejerías y una comisión delegada del Consejo de Gobierno en cuanto a su naturaleza reglamentaria independiente, ya que ambas se originan en la potestad de organización del Consejo de Gobierno a propuesta del Presidente (arts. 14.1 LORJAP y 30.1 LPCG) y no desarrollan ni ejecutan una Ley sino que simplemente la aplican, al igual que ocurre con el Decreto presidencial de creación y supresión de Consejerías a que se refiere el artículo 5.3 LPCG.

La jurisprudencia abona esta conclusión. Así, por ejemplo, la STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 7, de 11 de abril de 2000, rec. cas. 4946/1996, en relación con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, señala que éste impone el deber de consulta en los "Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes", es decir, que se circunscribe a los reglamentos ejecutivos, en contraste con los denominados independientes, autónomos y organizativos, los cuales quedan fuera de la norma vinculante, como también ha reconocido la STS, 3ª, 7ª, de 3 de junio de 1998 y la jurisprudencia que en ella se invoca (ver también las SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de septiembre de 1992 y de 16 de enero de 1993).

Corolario de todo lo expuesto es que el presente Dictamen se emite con carácter facultativo, y que la potestad de consultar corresponde, propiamente, al Presidente, que es la autoridad que puede articular la propuesta al Consejo de Gobierno.

SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.

I. Sin perjuicio de lo anterior, se debe destacar que el título competencial autonómico para dictar la norma proyectada es el artículo 10.1.1 del EARM, con arreglo al cual corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de "organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno", precepto concordante con el art. 148.1.1ª CE, ya que, sin duda, el Consejo de Gobierno es una de sus "instituciones de autogobierno" y, como exige el art. 147.2 c) CE, aparece regulado en el Capítulo IV (arts. 32 y 33) del Título II EARM, Título dedicado a su vez a los "Órganos institucionales" de la Comunidad Autónoma.

La potestad autoorganizativa institucional constituye una parte esencial de la propia autonomía política, a la cual está vinculada con tal intensidad que, careciendo de la misma, no podría hablarse de ejercicio de funciones propias, de ahí que pueda afirmarse el sentido más que simbólico que el legislador estatutario quiso dar a la ubicación de esta potestad en el artículo 10.1.1 EARM precediendo a las demás como un reflejo directo del derecho mismo a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 CE), constituyendo así una condición indispensable para el funcionamiento de la Comunidad Autónoma. Conviene aclarar que no cabe confundir esta potestad con la tradicionalmente reconocida a cualquier Administración pública para autoorganizarse, que puede considerarse fundada hoy en el artículo 5.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. A la que se alude en el 10.1.1 EARM es a la que corresponde al ente político en su globalidad, comprendiendo la totalidad de la organización institucional autonómica a partir de la referida en el artículo 152 CE, ya que a la creación y estructura de la Administración autonómica dedica el EARM el Capítulo I del Título V. Este criterio, por lo demás seguido ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, no quiere decir que tal deslinde haya de ser aplicado de manera radical, porque el ámbito de lo institucional y lo administrativo siempre va a tener zonas fronterizas de difícil adscripción dado el carácter dual de algunos órganos, como por ejemplo, el Consejo de Gobierno, en el sentido de que, además de un órgano institucional, es el órgano ejecutivo superior de la Administración, estableciéndose así una conexión entre ambos campos, el administrativo y el estatutario-institucional. Es decir, la iniciativa reglamentaria consultada incide en la estructura institucional estatutaria.

Lo anterior debe conectarse con la motivación que la MAIN incorpora sobre la relevancia de la actividad de la Administración para la materia objeto de la comisión delegada, que se resumen en que "es necesario fomentar desde el Gobierno Regional el envejecimiento activo de las personas con discapacidad, entendido como un concepto multidimensional que abarca, trasciende y supera la buena salud, y que está compuesto por un amplio conjunto de factores bio-psico-sociales, a través del desarrollo continuo de actividades físicas, sociales y espirituales a lo largo de toda la vida". Esa finalidad, sin embargo, no justifica por sí misma la necesidad de la creación de una comisión delegada del Consejo de Gobierno, siendo imprescindible que la MAIN razone la conexión entre las causas materiales y funcionales que originan la necesidad a satisfacer y la regulación de tales comisiones delegadas, y argumente por qué sería inadecuada la creación de otro órgano colegiado inserto en la Administración General, tal como una comisión interdepartamental al modo de las previstas en el artículo 35 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en el 5 de la Ley 8/2007, de 23 de abril, de Fomento y Coordinación de la Investigación, el Desarrollo Tecnológico y la Innovación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la del Decreto n.º 63/2013, de 14 de junio, por el que se crea y regula la comisión interdepartamental para la igualdad entre mujeres y hombres o, en fin, la del Decreto n.º 55/2011, de 29 de abril, por el que se crea la comisión interdepartamental de responsabilidad social corporativa de la Región de Murcia.

De continuar con la iniciativa en el sentido proyectado resulta preciso, pues, completar la MAIN según lo expuesto.

II. En cuanto al procedimiento seguido, se observa que forman parte de la comisión, además del titular de la Consejería competente en discapacidad, los de los Departamentos competentes en salud y cultura, a los que no se ha dado participación en el procedimiento, lo que resulta obligado a tenor de lo establecido en el artículo 53.1 y 2 LPCG, ya que, en puridad, los titulares de tales Departamentos también ostentan la iniciativa normativa, al afectar el Proyecto al ámbito de sus competencias.

Según el artículo 53.2 LPCG es preciso el informe de la Vicesecretaría, del que carece el expediente remitido.

Tampoco se ha autorizado el Proyecto objeto de consulta (art. 46.2, 1º) del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de La Región de Murcia).

TERCERA.- Observaciones particulares.

1) Artículo 2.1 Se refiere a los miembros "permanentes" de la Comisión, dando a entender que existen otros que no lo son, distinción ésta ajena a lo que establece el artículo 30 LPCG. Los titulares de órganos directivos que sean citados pueden asistir eventualmente a las reuniones de la Comisión, pero no en calidad de miembros de la misma. Por tanto, el calificativo "permanentes" altera el citado artículo 30 LPCG y debe suprimirse.

2) Artículo 3.3.Establece que "el Consejo de Gobierno podrá delegar, en el ámbito de la Comisión, las funciones que estime oportunas, salvo las que con el carácter de indelegables se enumeran en el artículo 30.5 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia".

Al respecto se debe decir que el precepto resulta contrario al artículo 30.2,c) LPCG, puesto que la delegación de atribuciones en las comisiones delegadas debe realizarse precisamente en el Decreto que las regule, y si fuese necesario asignarle otras nuevas con posterioridad deberá modificarse el mismo.

3) Artículo 5. Después de establecer que la comisión puede crear grupos de trabajo y ponencias técnicas, dispone que éstas podrán elevar propuestas a la Comisión, y añade en el apartado 3 que los "los miembros de los grupos de trabajo y ponencias que, en su caso, se designen, podrán pertenecer o no a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, así como a organizaciones representativas de intereses sociales u otros miembros que se designen por las especiales condiciones de experiencia o conocimientos que concurran en ellos".

Además de que se debe mejorar la redacción de este último apartado para que se comprenda bien su sentido, debe decirse que el grupo de trabajo en cuanto tal no está contemplado en la legislación regional reguladora del régimen jurídico del sector público, aunque tampoco por ello es una figura desconocida ni ajena al tradicional funcionamiento de la administración. La ponencia, por su parte, ni siquiera puede considerarse como una mera unidad administrativa, ya que no es más que la exposición de un tema concreto que hace un ponente, el cual debe pertenecer al órgano colegiado, sin que su referencia en el texto normativo sea necesaria por obvia en el funcionamiento de cualquier órgano colegiado.

El concepto de órgano administrativo establecido con carácter básico en el artículo 5.1 de la Ley 40/2015, de 2 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ("tendrán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo") impide que los grupos de trabajo puedan ser calificados como tales, aunque no cabe desconocer su integración en la organización como meras estructuras instrumentales del órgano colegiado sin trascendencia más allá de ello. Ahora bien, en la medida en que en el artículo 5.2 del Proyecto se le atribuye la facultad de elevar propuestas a la comisión delegada, se está desvirtuando el carácter de grupo de trabajo a la par que se establece un régimen de funcionamiento de la comisión divergente al establecido en la LPCG para el Consejo de Gobierno, el cual solo puede recibir propuestas de sus miembros, careciendo incluso de tal facultad la propia comisión de secretarios generales (art. 31). Esta previsión resulta contraria al artículo 30.4 LPCG, que remite el funcionamiento de la comisión al del Consejo de Gobierno, y, por tanto, no tiene cabida en el Proyecto.

Al hilo de lo anterior debe decirse que, además, para el buen funcionamiento de la comisión no es necesaria la facultad de propuesta del grupo de trabajo, ya que basta con designar como presidente del mismo a un miembro de la comisión, que es el que elevaría a la misma las propuestas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El presente Dictamen se emite con carácter facultativo, por las razones expuestas en la Consideración primera.

SEGUNDA.- De continuar con la iniciativa en el sentido proyectado resulta preciso completar la MAIN según lo expuesto en la Consideración segunda, I, y completar el procedimiento según lo dicho en el apartado II de tal Consideración. Esta observación tiene carácter esencial.

TERCERA.- De continuar con la iniciativa en el sentido proyectado, deben introducirse las correcciones recogidas en la Consideración tercera para acomodar el Proyecto a la LPCG. Esta observación tiene carácter esencial.

No obstante, V.E. resolverá.