Dictamen nº 319/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de noviembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 27 de agosto de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 236/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2016 D. X presenta una solicitud de indemnización con fundamento en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración pública de acuerdo con lo que se dispone en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), que estaba vigente en ese momento.

El reclamante expone en su escrito que el 27 de junio anterior "...acudí a una sesión de fototerapia (era la 5ª sesión), por prescripción médica debido a la psoriasis que padezco.

El tiempo que calculo que estuve dentro de la cabina fue de unos 15 mins, cosa que pude comprobar una vez finalizada la sesión. Desconozco si el tiempo o la intensidad eran las adecuadas.

Como consecuencia de la fototerapia, pasadas unas 2 horas empecé a notar los efectos. Acudí a Urgencias del HUVA a las 21:30 h, donde me diagnosticaron quemaduras de primer grado generalizadas. Como consecuencia de ello he tenido que coger la baja laboral.

Reclamo una compensación por la pérdida económica que supone dicha baja y los daños ocasionados".

SEGUNDO.- El Director Gerente del Área I de Salud-Hospital Virgen de la Arrixaca (HUVA) remite el 6 de julio siguiente una comunicación al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS) con la que le adjunta la reclamación original; una copia del parte P10 de consultas de Dermatología, una copia del informe de Urgencias de 27 de junio y otra copia del parte médico de baja por incapacidad temporal de 28 de junio.

TERCERO.- La reclamación se admite a trámite el 19 de julio de 2016 y el acuerdo correspondiente se le notifica en debida forma al reclamante, al tiempo que se le requiere para que especifique la evaluación económica del daño por el que demanda ser resarcido.

Por otro lado, se da cuenta de la presentación de la solicitud a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros Aon Gil y Carvajal, S.A.

También se solicita a la Dirección Gerencia mencionada que remita una copia de la historia clínica del interesado y los informes de los profesionales que le asistieron, acerca de los hechos descritos en la reclamación.

CUARTO.- El 30 de septiembre de 2016 se recibe la información médica requerida. Entre ella se contiene el informe realizado el día 23 de ese mes por el Dr. Y, Jefe de Servicio de Dermatología, que es del siguiente tenor:

"D. X está diagnosticado de psoriasis, siendo remitido a nuestro centro el 15/06/16, en donde tras ser atendido se le prescribió tratamiento con Fototerapia UVB [rayos ultravioleta tipo B].

El 17/06/16 inició dicho tratamiento a las dosis convencionales. En la sexta sesión acudió al tratamiento con eritema inflamatorio generalizado sintomático. Refiere que al terminar la 5ª sesión, 2 horas después, comenzó a notar sensación de quemazón, con posterior eritema, que le obligó a acudir al S. de Urgencias, donde le diagnosticaron de Quemadura de primer grado. El paciente fue valorado previo al inicio de la sexta sesión, confirmado el diagnóstico del S. de Urgencias y suspendiendo el tratamiento hasta resolución de su quemadura. Refiere que ese día estuvo más tiempo de lo normal.

Tras recuperarse de la quemadura de primer grado, el paciente había mejorado de forma ostensible, pero se reinició la fototerapia con UVA [rayos ultravioleta tipo A], tratamiento menos eritematógeno, en el que todavía se encuentra, con buena respuesta.

El eritema y el prurito por exposición a UVB son los efectos secundarios más frecuentes de este tipo de tratamiento. Las dosis se van aumentando de forma muy lenta y siempre cada 2 sesiones. En muchas ocasiones este no se produce al inicio del tratamiento, y en otras se produce eritema a dosis bajas y cuando se reinicia el tratamiento tolera muy bien dosis más altas. Quiero decir con ello que no siempre podemos explicar la causa del eritema. El paciente en su nota refiere que la quinta sesión fue mucho más larga que las anteriores. Sin dudar que el paciente lleve razón, cuando se emplean dosis muy altas en el display de la cabina sale un aviso confirmando si queremos esa dosis. Con los datos que tengo no puedo achacar el eritema a una malpraxis pero sí está claro que el eritema se produjo por el tratamiento, y que el cuadro clínico provocó una suspensión, que fue prolongada y que fue lo suficientemente intensa como para que el paciente estuviera de baja laboral".

QUINTO.- También se ha aportado al procedimiento el informe realizado el 14 de marzo de 2018 por la Inspección Médica, en el que se formulan 12 conclusiones.

De su lectura se deduce que la terapia UVB-BE reviste una eficacia contrastada en la psoriasis en placas moderada y extensa, por lo que se considera una opción de primera línea en el tratamiento de la enfermedad por eficacia, seguridad y coste. Por esa razón, considera el Inspector Médico que la elección del tratamiento e indicación del tipo de terapia fue acertada (Conclusiones 1 a 3).

En la Conclusión 4ª se destaca que "Al paciente le fueron explicadas las características del tratamiento, los pro y contras (efectos indeseables), las expectativas de éxito en su caso y las recomendaciones que permitan minimizar los efectos adversos. Firmó el documento de consentimiento informado con todas estas advertencias".

En relación con la dosis inicial y los incrementos por sesión se explica en el informe (Conclusiones 5 y 6) que el protocolo se basa en el fototipo, y que es el que más se emplea en ese medio. Se apunta que en la mayoría de los trabajos se recomiendan incrementos por sesión del 10 al 20 por 100, aunque algunos autores han propuesto incrementos de hasta el 40%. En este caso, "Las dosis de UVB pos sesión fueron de 0,10; 0,10; 020; 0,20, 0,30 con acumuladas de 0,10; 0,20; 0,40, 0,60 y 0,90, no manifestándose problema alguno hasta dos horas después de esta dosis 5ª. Por tanto los incrementos entran dentro de los límites de normalidad pautados por la guía de consenso".

De igual forma, se entiende que la frecuencia con la que se administraba el tratamiento era correcta (Conclusión 7) y lo mismo cabe decir de las dosis máximas por sesión (Conclusión 8). Concretamente, en este último caso se explica que esas dosis "... varían de forma muy considerable en función los pacientes y de los protocolos empleados, y pueden ir de 400 a más de 5.000 mJ/cm². Se aconseja adoptar como dosis máxima aquella que permita una evolución clínica satisfactoria de la dermatosis. Por lo tanto, las dosis empleadas en nuestro caso, expresadas en julios/cm², son conformes a la recomendación".

Más adelante, se expone lo siguiente:

"9.- La dosis de eritema mínimo se define como el mínimo de energía necesaria para producir una respuesta eritematosa uniforme a las 24 horas y es un indicador de utilidad para calcular la dosis inicial UVB-BE. El tratamiento se inicia con el 75% o el 90% de la dosis calculada, la dosis inicial varía de acuerdo al fototipo de piel del paciente. El eritema post-UVB-BE generalmente aparece a las 12 horas después de la sesión, las dosis se elevan gradualmente para minimizar la posibilidad de quemaduras. Por tanto, se recomienda como dosis óptima la que permita mantener cierto grado de eritema sintomático.

10.- Entre los efectos secundarios agudos que produce este tipoi de fototerapia se encuentra el eritema. Ocurre en alrededor del 50% de los ciclos terapéuticos, aunque resulta significativo y molesto para el paciente sólo en el 16% de los casos siguiendo pautas conservadoras; es la causa de la suspensión definitiva en el 2% de los tratamientos. La modificación del protocolo ante el desarrollo de un eritema consiste cuando es moderado y con sintomatología asociada (dolor, prurito): suspensión de 1 o 2 sesiones y evaluación clínica previa al reinicio del tratamiento. Esa fue la conducta seguida en el caso que nos ocupa, incluso modificando el tratamiento hacia otro tipo de fototerapia, UVA, reiniciándose el tratamiento el 20 de julio.

11.- Los tiempos de exposición deben ser establecidos e incrementados en función del criterio establecido por los terapeutas. Desconocemos en este expediente el tiempo de exposición por sesión, entendiendo que la misma debe ser regulada de forma automatizada en función de una serie de características o parámetros derivados de la sensibilidad de la piel del paciente. De la misma manera, cualquier dosis o duración anómala debe ser confirmada manualmente a tenor de lo referido en su informe por el Dr. Y, es decir, que la pantalla de la cabina debe alertar si cualquier parámetro introducido es "anómalo". En todo caso, desconocemos la duración de la quinta sesión y no podemos contrastarla a la vista del contenido del presente expediente.

12.- Por todo lo anterior, y con la información disponible, considero que el eritema provocado al paciente y que precisó atención urgente es un efecto secundario de la terapia prescrita, con un riesgo de aparición frecuente del que el reclamante fue informado y consintió, rubricando el documento de consentimiento informado. Tanto la elección del tratamiento, como la dosificación, el número de sesiones y su espaciado así como la progresividad del incremento de dosis es acorde con las guías de consenso o protocolos para este tipo de terapias".

SEXTO.- El 27 de marzo de 2018 se confiere al reclamante el oportuno trámite de audiencia pero no consta que haya formulado ninguna alegación ni que haya presentado ningún documento en apoyo de su pretensión indemnizatoria.

SÉPTIMO.- El 9 de agosto de 2018 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 27 de agosto de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación se sustancia con arreglo al régimen previsto en la LPAC dado que era la Ley que estaba vigente cuando se inició el procedimiento, de acuerdo con lo que se determina en la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), actualmente en vigor.

II. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre los daños físicos por los que solicita una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. Resulta evidente que la acción de resarcimiento se ha interpuesto dentro del plazo de un año establecido en el artículo 142.5 LPAC.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

No obstante, se advierte que, aunque se le remitió a la empresa aseguradora del SMS una copia del expediente de responsabilidad patrimonial el 14 de noviembre de 2016 por si consideraba oportuno aportar algún informe pericial -cosa que finalmente no hizo-, no consta que se le confiriera el oportuno trámite de audiencia en su condición de parte interesada en el procedimiento.

A pesar de ese defecto, se considera que la empresa aseguradora conocía su derecho a aportar ese medio de prueba y a formular las alegaciones que resultaran convenientes en defensa de su derecho, por lo que no puede entenderse que se le haya colocado en situación alguna de indefensión que deba ser corregida.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Como se ha expuesto con anterioridad, el interesado padece psoriasis y se le prescribió en el HUVA que se sometiera a varias sesiones de fototerapia con rayos ultravioleta (UVB-BE). Después de que asistiera a la quinta sesión, se constató que sufría quemaduras de primer grado generalizadas. Por esa razón, solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización, aunque en ningún momento del procedimiento ha llegado a cuantificar el daño al que se refiere.

No existe duda de que, efectivamente, se le produjo un daño al reclamante y de que se le causó como consecuencia del tratamiento que se le aplicó. Así lo reconoce el Dr. Y en su informe (Antecedente cuarto de este Dictamen) cuando dice que "el eritema se produjo por el tratamiento, y que el cuadro clínico provocó una suspensión, que fue prolongada y que fue lo suficientemente intensa como para que el paciente estuviera de baja laboral".

Sin embargo, también añade ese facultativo que el eritema y el prurito por exposición a UVB son los efectos secundarios más frecuentes de ese tipo de tratamiento y que no siempre se puede explicar la causa que los provoca. Además, manifiesta que no dispone de datos que avalen la consideración de que se produjo una mala praxis, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque las dosis y sus incrementos se administraron en la forma que suele ser habitual, conforme a los protocolos que resultan de aplicación. En segundo, porque no se puede constatar que la quinta sesión fuese más larga que las anteriores, como alega el reclamante. Por último, porque la máquina de rayos ofrece un aviso en una pantalla de que se puede estar aplicando una dosis anormalmente alta de radiación y solicita que se confirme la prescripción que se ha indicado. Aunque el Dr. Y no lo dice expresamente en su informe, se sobreentiende que si hubiese recibido esa advertencia se hubiese dado cuenta de que se iba a aplicar una dosis inconveniente, lo que no se produjo en ese caso. Eso da a entender que la dosis que se dispensó entraba dentro de los parámetros que eran normales.

Por su parte, el interesado no ha aportado a las actuaciones ningún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de su imputación de vulneración de la lex artis ad hoc, a pesar de que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable asimismo en materia de procedimiento administrativo, establece que "Corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ... el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...". No puede desconocerse que su alegación de que calcula que permaneció en la cabina unos 15 minutos es demasiado vaga o inconcreta como para que pueda ser tenida en cuenta si no resulta corroborada por algún medio de prueba. Y no es necesario destacar que eso no se ha producido en este supuesto.

De manera contraria, la Administración sanitaria ha traído al procedimiento un informe valorativo de la Inspección Médica en el que se concluye que la elección del tratamiento; la dosificación, el número de sesiones y su espaciado y la progresividad del incremento de la dosis se correspondían con lo que se establece en las guías de consenso o protocolos relativos a ese tipo de terapias.

Por lo tanto, se considera en ese informe que los daños sufridos por el reclamante constituyen un efecto secundario de la terapia que se le prescribió y que no se puede deducir del examen del expediente que se incurriera en un supuesto de mala práctica médica. En consecuencia, sólo cabe entender que se materializó el riesgo típico de que se produjera la lesión cutánea de la que el interesado fue advertido -que se menciona en el documento de consentimiento informado que firmó (folios 15 y 16 del expediente administrativo)-, y que no se puede entender que estemos en presencia de un daño antijurídico, esto es, que el reclamante no tenga la obligación de soportar, sino todo lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible entender que exista la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento normal del servicio público sanitario y el daño que se alega ni mucho menos que éste revista carácter antijurídico. Por lo tanto, procede la desestimación de la reclamación formulada.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no existir relación de causalidad alguna entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño que se alega, cuya antijuridicidad tampoco ha sido debidamente acreditada.

No obstante, V.E. resolverá.