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Dictamen nº 205/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Abarán, mediante oficio registrado el día 16 de abril de 2019, sobre consulta facultativa relativa al nombramiento de secretario accidental (expte. 146/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 1 de abril de 2019, cesa la funcionaria de la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional que venía desempeñando provisionalmente la Secretaría del Ayuntamiento de Abarán, siendo nombrado como secretario accidental un funcionario de carrera del mismo Ayuntamiento por un plazo de un mes.
Este mismo funcionario, con fecha 6 de abril de 2019, es propuesto a la Dirección General de Administración Local por el Ayuntamiento para su nombramiento indefinido como secretario accidental, con fundamento en el artículo 47 del Decreto autonómico 58/2012, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal. De conformidad con este precepto, cuando se encuentre vacante un puesto de trabajo reservado a personal funcionario con habilitación de carácter estatal, y no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos 43, 45 y 46 del referido Decreto (nombramiento provisional, comisión de servicios y acumulaciones que han de recaer en personal de la Escala de habilitados nacionales), la Dirección General competente en materia de Régimen Local, previa audiencia a la Entidad Local, podrá, en tanto no se constituya una lista de espera de funcionarios interinos, nombrar, con carácter accidental y a propuesta de la Entidad Local, a personal funcionario de la Corporación Local suficientemente capacitado, preferentemente que estuviese en posesión de la titulación exigida para el acceso al puesto.
Sin embargo, la Dirección General de Administración Local considera que dicho precepto ha de entenderse desplazado tras la entrada en vigor del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, cuyo artículo 52.1 establece como requisito para el nombramiento accidental como Secretario en los municipios de más de 5.000 habitantes (es el caso de Abarán), que el empleado público propio del Ayuntamiento en quien haya de recaer el nombramiento sea un funcionario de carrera perteneciente al Subgrupo A1, condición ésta que no reúne el propuesto por el Ayuntamiento, que pertenece al Subgrupo A2 y ostenta la titulación de licenciado en Derecho. De hecho, manifiesta la Corporación Local que no cuenta en su plantilla con ningún funcionario de carrera del Subgrupo A1, por lo que de mantenerse el criterio de la Dirección General de Administración Local, el Ayuntamiento de Abarán se vería abocado a efectuar sucesivos nombramientos accidentales de una duración máxima de un mes, para lo que no se exige el requisito en cuestión.
SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2019, el Alcalde de Abarán, al amparo de lo establecido en los artículos 11 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), formula consulta facultativa a este Órgano Consultivo, que tras exponer la situación fáctica y el contexto jurídico sintetizado en el Antecedente Primero de este Dictamen, se expresa en los siguientes términos:
"Por lo expuesto, existiendo dos normas, una estatal básica y otra autonómica, que regulan la misma materia (régimen de los funcionarios locales de Habilitación Nacional) el operador primario que interpreta y aplica las mismas, puede solucionar las posibles contradicciones o antinomias entre disposiciones (en este caso reglamentarias), o preceptos de las mismas, mediante juicios aplicativos de prevalencia. Y si, como consecuencia del mismo la CARM, a través de la Dirección General de Administración Local, puede desplazar y dejar sin aplicar el art. 47 del Decreto autonómico 58/2012, a favor del RD 128/2018".
La consulta se acompaña de copia del expediente relativo al procedimiento instado ante la Dirección General de Administración local para proceder al nombramiento accidental de Secretario del Ayuntamiento de Abarán. Consta que la propuesta que da inicio al indicado procedimiento se formula por Decreto de la Alcaldía de 6 de abril de 2019.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 14 LCJ, se solicita por la autoridad consultante que se emita un dictamen facultativo, por considerar que tal es la calificación que procede al no estar prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva.
SEGUNDA. Alcance de la función consultiva del Consejo Jurídico.
Sobre las consultas facultativas en general tiene dicho el Consejo Jurídico de la Región de Murcia que el mencionado artículo 11 LCJ atribuye a las autoridades que cita, entre ellas los Alcaldes, la potestad de activar el proceso de la función consultiva con el fin de obtener una opinión sobre asuntos en los que no está prevista por el ordenamiento la consulta preceptiva, pero sin perder la perspectiva de que el Consejo Jurídico, en cuanto órgano consultivo que sustituye al Consejo de Estado, es una institución de la Comunidad Autónoma, siendo su posición la de "superior" órgano consultivo de ésta (art. 1.1 LCJ) (Dictamen 123/2016).
Por ello, para situar en términos más ajustados el ejercicio de la potestas de formular consultas facultativas y, por ende, la competencia del Consejo Jurídico para contestarlas, se debe partir de ese carácter de órgano consultivo superior que tiene su lógica consecuencia en el párrafo 4 de ese mismo artículo 1 al afirmar que "los asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrán ser sometidos a dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución de la Región de Murcia". Ello es así porque la LCJ presume que la consulta tiene por objeto alguno de los más trascendentes asuntos del gobierno y de la administración, que son los que corresponde examinar al superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, y no los asuntos ordinarios que corresponden a los servicios municipales. Esta consecuencia, aun no estando explicitada de forma expresa en la LCJ, sí es una consecuencia implícita, y hasta necesaria, de la definición de su naturaleza y posición institucional (Dictamen 312/2014), y una práctica ya consolidada, de tal manera que, una vez evacuado el Dictamen, y como consecuencia del carácter de este Consejo Jurídico, está vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano pronunciándose sobre el asunto dictaminado, en los términos que expresa el artículo 2.4 LCJ, y tal como resulta de su aplicación, según queda recogido, por ejemplo, en la Memoria del año 2015 en relación con el Dictamen 321/2015 (Dictamen 260/2016).
Así pues, no estando prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva, para que sea posible la facultativa habría de darse alguna circunstancia que así lo habilitase, tal como tratarse, como ha quedado dicho, de actuaciones especialmente relevantes o trascendentes -el Consejo Jurídico no es el asesor de los asuntos ordinarios de las Administraciones Públicas-, que no exista otro órgano con competencia para responder, y que no se trastorne el sentido de la consulta por, entre otras causas, la falta de comunicación de hechos o antecedentes de relevancia.
Junto a ello, el Consejo Jurídico ha puesto de relieve ya en anteriores ocasiones que "la potestas de preguntar, igual que cualquier otra en un Estado de Derecho, se ve condicionada por el conjunto del Ordenamiento Jurídico, que modula su ejercicio. La naturaleza, competencias y régimen jurídico de los entes y órganos que conforman el conjunto del sector público, según se concreta en las respectivas normas reguladoras, compone un sistema caracterizado por la distribución funcional y, cada órgano, en el ejercicio de sus competencias, tiene que ser consciente de los límites de las mismas, para no interferir el funcionamiento de los demás alterando el normal desenvolvimiento de sus funciones" (Dictamen 326/16).
A tal fin, el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que la competencia "es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes".
Lo hasta aquí dicho ha de ponerse en relación con el ya citado Decreto 58/2012, de 27 de abril, cuyo artículo 41 regula el procedimiento para el nombramiento accidental por tiempo indefinido de secretarios de Administración Local, configurándolo como un procedimiento que se inicia mediante solicitud/propuesta de la Corporación Local interesada y finaliza mediante resolución de la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Autónoma, siendo este diseño procedimental respetado por la normativa estatal básica aprobada con posterioridad, singularmente el artículo 52 RD 128/2018, de 16 de marzo.
Significa ello, por tanto, que el acto administrativo que habrá de poner fin al procedimiento, nombrando al candidato propuesto por el Ayuntamiento o rechazando dicha propuesta, en interpretación y aplicación de la norma que estime vigente, será dictado por un órgano de la Comunidad Autónoma y no del Ayuntamiento de Abarán, que carece de competencia al efecto, pues su intervención en el procedimiento se limita a la mera propuesta de un funcionario propio como candidato.
Por lo demás, lo planteado aparece como una interrogante de la gestión de los asuntos administrativos ordinarios, que ha de resolverse a través del régimen jurídico propio de la materia y de las reglas de su práctica, que están al alcance de los técnicos correspondientes, en este caso, de la Dirección General de Administración Local, a la que ha de permitirse ejercer sus competencias y dictar resolución al respecto, sin verse condicionada por un pronunciamiento anticipado de este Consejo Jurídico, que podría considerarse poco acorde con los principios rectores de las relaciones interadministrativas de lealtad institucional y adecuación al orden de distribución de competencias consagrados en el artículo 140.1 LRJSP.
Y es que ha de advertirse que la consulta al Consejo Jurídico se formula el 10 de abril de 2019, apenas cuatro días después de haber efectuado la solicitud de nombramiento al órgano autonómico, y sin que en consecuencia, a dicha fecha hubiera transcurrido el plazo de tres meses con que cuenta aquél para resolver la solicitud formulada, conforme establece el artículo 41.2 del Decreto 58/2012, de 27 de abril.
Una vez adoptada la resolución correspondiente y trasladada ésta a la Corporación Local, dispondrá ésta del sistema de recursos establecido para zanjar las eventuales controversias y defender su posición jurídica ante la indicada resolución administrativa, si la considera contraria a sus intereses.
En consecuencia y como ya señaló este Órgano Consultivo en Dictamen 216/2018, ante la consulta de un Ayuntamiento sobre un asunto cuya competencia se encontraba residenciada en la Administración regional, ni el Ayuntamiento de Abarán ostenta legitimación para efectuar la consulta, ni el Consejo Jurídico para responderla.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- En la consulta formulada no concurren los caracteres necesarios para entenderla dentro de la legitimación del Alcalde de Abarán para formularla, por tratarse de asuntos competencia de distinta Administración, ni, por tanto, tiene legitimación el Consejo Jurídico para responderla.
No obstante, V.S. resolverá.
