Dictamen nº 55/2025

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de marzo de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficios registrados los días 2 de diciembre de 2024 (REG 202490000949831) y 9 de enero de 2025 (REG 202500006623), sobre consulta facultativa relativa al incentivo de jubilación voluntaria externalizado mediante póliza de seguro (exp. 2024_419), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2024, la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena formula a este Órgano consultivo una consulta facultativa en relación con el ajuste al ordenamiento jurídico del incentivo de jubilación voluntaria previsto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Consistorio, y cuyo abono a los funcionarios que pretenden acogerse a dicho incentivo se ha instrumentalizado mediante una póliza de seguro.

 

Son antecedentes de interés para la consulta formulada los que se exponen a continuación, y que se desprenden de la documentación adjunta a la consulta.

 

SEGUNDO.- El Ayuntamiento tiene aprobado un Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH), al que en el año 2019 (BORM número 143, de 24 de junio) se adiciona una nueva fase, denominada “Fase VIII Ayudas por Jubilación Anticipada como una política de ordenación de recursos humanos”, que contempla ayudas por jubilación voluntaria a empleados públicos con menos de 65 años de edad y más de 10 años de antigüedad, que causen baja voluntaria por jubilación y que cumplan los requisitos previstos en el Régimen General de la Seguridad Social. Las cantidades oscilan entre los 40.000 euros, para los empleados públicos que se jubilen a los 60 años, a los 5.000 euros para aquéllos que anticipen en tres meses la jubilación respecto de la edad de jubilación forzosa.

 

Se justifica la inclusión de estas medidas como política de ordenación de recursos humanos en que tales “ayudas” contribuirían al rejuvenecimiento de la plantilla, a minorar el gasto en personal y dimensionar de forma más ágil dicha plantilla a las necesidades de cada momento, al tiempo que se crea empleo público.

 

La parte expositiva del acuerdo por el que se incorporan estas previsiones al PORH parte de la jurisprudencia establecida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que califica los incentivos a la jubilación previstos en los acuerdos de condiciones de trabajo fruto de la negociación entre las Corporaciones Locales y sus funcionarios como retribuciones, y declara su ilegalidad al carecer de cobertura legal suficiente: “Los premios de jubilación previstos por el Acuerdo de 26 de abril de 2011 son remuneraciones... Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. (…)  Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las ba ses de régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986” (STS 459/2018, de 20 de marzo).

 

No obstante, partiendo de dicha jurisprudencia, considera el Ayuntamiento, que al amparo de la Disposición adicional 21ª de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de 2 de agosto (LMRFP), pueden las Corporaciones Locales establecer estos incentivos a la jubilación anticipada, toda vez que dicho precepto legal, todavía vigente, prevé que “Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, de acuerdo con su capacidad de autoorganización, podrán adoptar, además de Planes de Empleo, otros sistemas de racionalización de los recursos humanos, mediante programas adaptados a sus especificidades, que podrán incluir todas o alguna de las medidas mencionadas en los apartados 2 y 3 del artículo 18 de la presente Ley, así como incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada”. Y dichos planes de empleo, hoy se encuentran contemplados por el artículo 69.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleo Público apr obado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, (TREBEP) bajo la denominación de “Planes para la ordenación de los recursos humanos”, donde se puede incluir la jubilación anticipada incentivada en aplicación de la Disposición adicional 21ª de la LMRFP citada.

 

TERCERO.- El 28 de noviembre de 2022, se acordó por unanimidad de la Mesa General de Negociación del Ayuntamiento, la externalización mediante póliza de seguros de las ayudas por jubilación voluntaria a los empleados públicos de menos de 65 años, previstas en el PORH.

 

CUARTO.- El mismo 28 de noviembre, la Concejal de Hacienda eleva propuesta a la Junta de Gobierno Local relativa a la externalización mediante póliza de seguros de las ayudas por jubilación voluntaria previstas en el PORH. Se prevé, asimismo, que “la fecha de efectos de la externalización lo será de las jubilaciones voluntarias que se produzcan a partir del 1 de enero de 2024”.

 

Se pretende utilizar la figura de los compromisos por pensiones asumidos por las empresas para con sus trabajadores, prevista en la Disposición adicional primera del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que ordena su instrumentación a través de un contrato de seguro o de un plan de pensiones.

 

Se opta en la propuesta por la contratación de una póliza de seguro, considerando que dicho contrato queda excluido del ámbito de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), al entender que, en atención a su objeto, sería subsumible en el supuesto establecido en el artículo 11.1 de la Ley, en cuya virtud, queda excluida del ámbito de la Ley “la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral”.

 

QUINTO.- El 30 de noviembre de 2022, la Dirección General de la Asesoría Jurídica informa favorablemente la propuesta.

 

SEXTO.- También el 30 de noviembre, evacua informe la Intervención Municipal. Indica que ya en enero de 2019, y en todos los expedientes de fiscalización de la nómina mensual desde entonces, ha venido advirtiendo de la ausencia de cobertura legal de los incentivos de jubilación anticipada previstos en el Acuerdo de condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento, por lo que, o bien eran suprimidos, o bien debía analizarse la viabilidad jurídica de incluirlos en el marco de un Plan de Ordenación de los Recursos Humanos, en virtud del artículo 69.2 del TREBEP y disposición adicional 21ª de la LMRFP. De ahí que el Ayuntamiento acordara incluir las citadas “ayudas” en el PORH.

 

Continúa el informe que “Ahora, en el expediente objeto de este informe, para acabar de despojar de cualquier nota de concepto de “retribución” que estas ayudas pudieran aún tener, se propone su externalización a través de póliza de seguro colectivo, que encuentra amparo jurídico en la disposición final segunda del RD legislativo 1/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones; lo que no deja ya lugar a dudas de que se trata del pago de indemnizaciones por concurrir la contingencia de jubilación anticipada, sufragada, además, por el capítulo 2 de gastos corrientes en bienes y servicios, en lugar del hasta ahora uso del capítulo 1 de gastos de personal”.

 

SÉPTIMO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 1 de diciembre de 2022, se aprueba la propuesta de externalización mediante póliza de seguros de las ayudas por jubilación voluntaria de los empleados públicos.

 

OCTAVO.- Tras invitar a una compañía de seguros y a una correduría de seguros a presentar ofertas para la contratación de la póliza que dé cobertura a la externalización de los incentivos de jubilación, sólo la primera presenta una propuesta, declinando el ofrecimiento la correduría.

 

La aseguradora formula una propuesta de Seguro Colectivo de Jubilación con Reembolso de Primas e Intereses, que instrumentaliza un compromiso por pensiones. Se trata de un seguro de ahorro con prima única, que garantiza un capital al vencimiento de la póliza.

 

Se indica en la oferta de la aseguradora que “La Empresa Tomadora del seguro [el Ayuntamiento] comunicará una vez al año, en el mes de diciembre, la relación de los trabajadores que de forma voluntaria y que cumpliendo todos los requisitos establecidos, en este caso antigüedad de más de 10 años en este Ayuntamiento y que además reúnan los requisitos de acuerdo con lo previsto en el Régimen General de la Seguridad Social, van a poder percibir la ayuda en el año siguiente, así como el capital que cada empleado percibirá por jubilación antes de cumplir los 65 años, según lo establecido en el cuadro anexo, siendo a partir de ese momento cuando la Compañía M…, determinará la prima a abonar por el Tomador del seguro para garantizar en póliza dichos importes por Jubilación voluntaria”.

 

NOVENO.- Con fecha 9 de marzo de 2023, la Junta de Gobierno Local, previos los informes favorables de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, acuerda adjudicar la póliza de seguro colectivo para la externalización de las ayudas por jubilación voluntaria a la única aseguradora que había presentado una oferta.

 

La póliza de seguro suscrita para el año 2024 lo es por un importe total de 238.930,33 euros y una relación de nueve asegurados o empleados públicos que se jubilarán de forma anticipada y voluntaria en dicho ejercicio.

 

DÉCIMO.- El 2 de diciembre de 2024, la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena formula la consulta, que se contrae a las siguientes cuestiones:

 

“¿La medida adoptada por el Ayuntamiento de Cartagena sobre incentivo de jubilación voluntaria externalizado mediante póliza de seguro como objetivo de racionalización de los recursos humanos municipales se encuentra convenientemente amparada en nuestro ordenamiento jurídico?

 

¿Se puede entender que se cumplen los objetivos de racionalización de los recursos humanos municipales?”

 

Se acompaña la consulta de diversa documentación, consistente en los informes, propuestas, acuerdos y póliza de seguros reseñados en los antecedentes de este Dictamen, y una sentencia de 29 de octubre de 2024, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cartagena, que desestima la pretensión deducida en la demanda por un funcionario municipal, de abono del incentivo por jubilación anticipada.

 

La consulta señala la urgencia de la misma ante la inminente renovación, en enero de 2025, de la póliza de seguro.

 

UNDÉCIMO.- Con fecha 23 de diciembre de 2024, el Consejo Jurídico adopta el Acuerdo 32/2024, por el que se requiere a la autoridad consultante para que subsane diversos defectos advertidos en la documentación remitida junto a la consulta.

 

Del mismo modo, se advierte que la urgencia de las consultas formuladas al Consejo Jurídico, con la consecuencia de la reducción de los plazos para la emisión del dictamen, sólo puede declararla el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, conforme a lo establecido en el artículo 10.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. 

 

DUODÉCIMO.- El 9 de enero de 2025 se remite de nuevo la documentación que acompaña a la consulta, una vez subsanadas las deficiencias puestas de manifiesto en el Acuerdo.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

 

El Dictamen se ha solicitado con carácter facultativo, al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en cuya virtud este Órgano emitirá dictamen en cuantos asuntos sea consultado, entre otros, por los Ayuntamientos de la Región a través de sus Alcaldes. El dictamen se solicita y evacua con carácter facultativo, toda vez que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos o materias en los que resulta preceptiva la intervención de este Órgano Consultivo (art. 12 LCJ).

 

Como ya se ha indicado en el Antecedente décimo, la consulta se divide en las siguientes dos cuestiones:

 

“¿La medida adoptada por el Ayuntamiento de Cartagena sobre incentivo de jubilación voluntaria externalizado mediante póliza de seguro como objetivo de racionalización de los recursos humanos municipales se encuentra convenientemente amparada en nuestro ordenamiento jurídico?

 

¿Se puede entender que se cumplen los objetivos de racionalización de los recursos humanos municipales?”

 

Tiene dicho el Consejo Jurídico que el mencionado artículo 11 LCJ atribuye a las autoridades que cita la potestad de activar el proceso de la función consultiva con el fin de obtener una opinión sobre asuntos en los que no está prevista por el ordenamiento la consulta preceptiva, pero sin perder la perspectiva de que el Consejo Jurídico, en cuanto órgano consultivo que sustituye al Consejo de Estado, es una institución de la Comunidad Autónoma, siendo su posición la de “superior” órgano consultivo de ésta (art. 1.1 LCJ) (Dictámenes 123/2016, 304/2018, y 26/2020).

 

Por ello, el Consejo Jurídico ha puesto de relieve ya en anteriores ocasiones que “la potestas de preguntar, igual que cualquier otra en un Estado de Derecho, se ve condicionada por el conjunto del Ordenamiento Jurídico, que modula su ejercicio. La naturaleza, competencias y régimen jurídico de los entes y órganos que conforman el conjunto del sector público, según se concreta en las respectivas normas reguladoras, compone un sistema caracterizado por la distribución funcional y, cada órgano, en el ejercicio de sus competencias, tiene que ser consciente de los límites de las mismas, para no interferir el funcionamiento de los demás alterando el normal desenvolvimiento de sus funciones” (Dictamen 326/16). A tal fin, el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que la competencia “es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes”.

 

Como consecuencia de ello, el ordenamiento no contempla una ilimitada facultad de consulta sobre cualquier asunto y por cualquier órgano o entidad, cautela esta que se conecta con la ya mencionada condición de superior órgano consultivo que le atribuye al Consejo Jurídico su Ley de creación.

 

Por ello, para situar en términos más ajustados el ejercicio de la potestas de formular consultas facultativas y, por ende, la competencia del Consejo Jurídico para contestarlas, se debe partir de ese carácter de órgano consultivo superior, que tiene su lógica consecuencia en el párrafo 4 de ese mismo artículo 1 al afirmar que “los asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrán ser sometidos a dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución de la Región de Murcia”. Ello es así porque la LCJ presume que la consulta tiene por objeto alguno de los más trascendentes asuntos del Gobierno y de la Administración, que son los que corresponde examinar al superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, y no los asuntos ordinarios que corresponden a los servicios municipales. Esta consecuencia, aun no estando explicitada de forma expresa en la LCJ, sí es una consecuencia implícita, y hasta necesaria, de la d efinición de su naturaleza y posición institucional (Dictamen 312/2014), y una práctica ya consolidada, de tal manera que, una vez evacuado el Dictamen, y como consecuencia del carácter de este Consejo Jurídico, está vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano pronunciándose sobre el asunto dictaminado, en los términos que expresa el artículo 2.4 LCJ, y tal como resulta de su aplicación, según queda recogido, por ejemplo, en la Memoria del año 2015 en relación con el Dictamen 321/2015 (Dictamen 260/2016).

 

Así pues, no estando prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva, para que sea posible la facultativa habría de darse alguna circunstancia que así lo habilitase, tal como tratarse, como ha quedado dicho, de actuaciones especialmente relevantes o trascendentes -el Consejo Jurídico no es el asesor de los asuntos ordinarios de las Administraciones Públicas-, que no exista otro órgano con competencia para responder, y que no se trastorne el sentido de la consulta por, entre otras causas, la falta de comunicación de hechos o antecedentes de relevancia.

 

En su aplicación al supuesto sometido a consulta, ha de advertirse que la segunda de las cuestiones sobre las que se pide el pronunciamiento de este Órgano no reúne los caracteres necesarios para entenderla dentro de la competencia del Consejo Jurídico, cuando no constituye un problema relevante de interpretación jurídica. En efecto, la determinación de si “se cumplen los objetivos de racionalización de recursos humanos”, es una cuestión íntimamente vinculada a la gestión de las políticas de empleo público y recursos humanos del Ayuntamiento consultante, máxime en los genéricos términos en que se formula, pues no se precisa si la consulta se refiere al conjunto del PORH del Ayuntamiento o a si la inclusión de los incentivos en dicho Plan es acorde con los objetivos de racionalización de recursos humanos que caracteriza a tales planes.

 

En cualquier caso, la respuesta que se da en este Dictamen a la primera de las cuestiones consultadas y su alcance hace innecesaria una contestación a la segunda cuestión, sobre la que ya se adelanta que no se realizará una consideración expresa.

 

SEGUNDA.- De la naturaleza retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada establecidos en los Acuerdos de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos de las Corporaciones Locales.

 

Como ya apuntábamos, entre otros, en nuestros Dictámenes 245/2020 y 231/2024, con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), los incentivos económicos a la jubilación anticipada de funcionarios se consideraron por algunas Administraciones como recompensas o premios en metálico amparados por el artículo 66 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero.

 

La jurisprudencia inicial fue vacilante sobre el carácter de estos incentivos. Algunas sentencias negaban la naturaleza retributiva de las mencionadas indemnizaciones y defendían que constituyen “medidas asistenciales”, que no retribuyen la prestación de servicios, sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006 indica que “se trata de aportaciones económicas (...) que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de “retribuciones” y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales”.

 

Un fiel reflejo de este criterio no pacífico sobre la cuestión se encuentra en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 29 de diciembre de 2014 y de 13 de febrero de 2015 (esta última casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, a la que se aludirá después), que modificaron el anterior criterio de la misma Sala -que atribuyó naturaleza retributiva a dichos premios-, y consideraron que se trataba de medidas asistenciales ante la pérdida de ingresos derivada de la jubilación voluntaria y forzosa; y también la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 7 de julio de 2016 (casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, que se analiza con posterioridad).

 

Del mismo modo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2013 (rec. 7064/2010), al analizar la naturaleza de una batería de medidas incluidas en un Acuerdo de condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Valencia, entre las que se encontraban ciertos incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que éstos son medidas de acción social y niega que gocen de naturaleza retributiva, con los siguientes argumentos:

 

“2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.

 

Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.

 

Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse”.

 

No obstante, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa considera que estos incentivos a la jubilación anticipada tienen carácter retributivo y, por ello, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, por lo que las entidades locales carecerían de competencia para regularlas, ex artículo 149.1,17ª de la Constitución.

 

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, que anuló el convenio regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un Ayuntamiento por haber vulnerado la normativa estatal que regula la materia, señala que “la percepción personal de (...) para los funcionarios con hijos disminuidos o minusválidos, la contratación de determinados seguros para cobertura de concretos riesgos, con prima a cargo del Ayuntamiento y la previsión de un Fondo Social para compensar económicamente al personal funcionario en los supuestos que determine en el futuro la Mesa General de Negociación, son preceptos que introducen conceptos retributivos nuevos al margen de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al que remite el art. 153 del R.D. Legislativo 781/1986, respecto de las remuneraciones a percibir por los funcionarios Locales; o son -disposición adicional 5ª- un modo de participación funcionarial en la distribución de fondos, o una percepción indirecta de retribuciones -el art. 28-, que contradicen el precepto citado del texto refundido. Por lo que es claro que se está ante una vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Sin que sean atendibles las consideraciones del recurrente acerca de que los conceptos o percepciones citadas no son otra cosa que ayudas sociales, fundadas en los preceptos legales que cita -el art. 28- al ser claro el carácter retributivo directo o indirecto de las percepciones cuestionadas, según los términos en que se manifiestan las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, para fundar la desestimación de este motivo. De modo que no cabe la invocación de la libertad negocial del art. 32 de la Ley 9/87, que en estos aspectos ha de mo verse dentro de las limitaciones legalmente impuestas”.

 

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2010 señala que “El artículo 32 establece premios por jubilación voluntaria con arreglo a la siguiente escala (...). Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/84 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 y como subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 (sic, en realidad 861/86) y no se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley 7/85 LBRL, por lo que procede su anulación”.

Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ratificado que estos premios de jubilación tienen naturaleza retributiva, no asistencial, y, por tanto, no son conformes a Derecho. Así, la STS, de 20 de marzo de 2018, (al tratar de un premio por jubilación incluido en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos) concluye que los premios de jubilación son remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las Corporaciones Locales por la legislación básica del Estado y no se dirigen a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales, aclarando que se trata de una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y que vulnera, por tanto, el ordenamiento jurídic o.

 

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se argumenta que, ya antes, la propia Sala 3ª declaró la ilegalidad de dichos premios de jubilación: “... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984   ( sic, en realidad 861/1986) y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local”.

Un poco más adelante, en el mismo fundamento de derecho cuarto, la Sala desecha el carácter asistencial de esos premios de jubilación y reitera su ilegalidad en los siguientes términos:

 

“Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales—esto es, determinantes de una situación de desigualdad—sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada”.

 

En la STS de 14 de marzo de 2019 se anula una recompensa de jubilación de cinco mensualidades íntegras incluida en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera para los años 2013, 2014 y 2015, pese a que había sido incluida en un capítulo titulado “acción social”. En ella se vuelve a mantener la naturaleza retributiva de dicha recompensa, cita el precedente de la STS de 20 de marzo de 2018, cuyos argumentos, relativos a la ilegalidad de esta retribución, reitera, y se argumenta, para alcanzar la misma conclusión que en ésta:

 

“...aunque dicho precepto se ubica en el Capítulo IV cuya rúbrica es “acción social”, lo cierto es que de lo convenido se deduce, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes glosada, que no compensa una circunstancia sobrevenida propia de las que se atienden acudiendo a medidas asistenciales en el sentido antes expuesto, sino que se vincula el premio o recompensa a un “hecho natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación”.

 

En dicha sentencia de 2019 se desecha el criterio contrario deducido de la argumentación que se esgrimía en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación 7064/2010), en la que se había declarado la conformidad a Derecho de una ayuda a la jubilación anticipada acordada en el Ayuntamiento de Valencia. Y se rechaza el criterio de esa sentencia de 2013 porque en ella no se hacía una consideración separada de dicha ayuda a la jubilación anticipada, sino que se analizaba junto con extremos “como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno”.

La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la expuesta en las sentencias de 2018 y 2019 es la jurisprudencia existente en la actualidad y, de hecho, rechaza, por falta de interés casacional objetivo, recursos dirigidos a determinar la legalidad de este tipo de incentivos a la jubilación, al considerar “que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala” (Auto de 18 febrero de 2019).

 

De forma más reciente aún, el mismo Tribunal Supremo, en su sentencia 1527/2023, de 22 de noviembre de 2023, tras reproducir los fundamentos jurídicos de la ya citada sentencia de 2018, y remitirse a lo señalado en otras muchas sentencias posteriores (entre otras, sentencias n.º 347/2019, de 14 de marzo, y 1183/2021, de 29 de septiembre, que se pronunciaron sobre los incentivos a la jubilación previstos por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y por el de Alcantarilla, respectivamente) concluye que las gratificaciones por jubilación anticipada previstas en acuerdos de las entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local, y dado que no existe ninguna norma de cobertura, el Alto Tribunal considera -como también lo hace el Consejo Jurídico- que dic hos acuerdos son nulos. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia 219/2024, de 15 mayo.

 

Cabe concluir, por tanto, que la naturaleza retributiva de estos incentivos o premios a la jubilación anticipada y recompensas por jubilación en el ámbito estatutario funcionarial, es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictámenes 107/2020 y 230/2023, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surgió alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un < em>tertius genus a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales.

En cualquier caso, hoy por hoy, la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.

 

TERCERA.- De la invocación de la Disposición adicional 21ª LMRFP como norma que da cobertura legal a la previsión de los incentivos de jubilación, si se incluyen en un Plan de Empleo o un PORH.

 

Ya se ha indicado que la jurisprudencia considera que los incentivos por jubilación anticipada previstos en acuerdos de las entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local, y dado que no existe ninguna norma de cobertura, el Tribunal Supremo considera que dichos acuerdos son nulos.

 

Por parte del Ayuntamiento de Cartagena se sostiene que la Disposición adicional 21ª LMRFP ofrece esa cobertura legal, dado que posibilita a las Corporaciones Locales a adoptar, además de Planes de Empleo, otros sistemas de racionalización de los recursos humanos, mediante programas adaptados a sus especificidades, que podrán incluir, entre otras medidas, incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada. De ahí que se incorporara la previsión de estos incentivos al PORH, figura de planificación ésta que, prevista en el artículo 69.2 TREBEP, es sucesora de los planes de empleo de la LMRFP.

 

Es cierto que dicha disposición legal habilita a las Corporaciones Locales a establecer incentivos a la jubilación anticipada de sus empleados públicos, más no posibilita el establecimiento de nuevas retribuciones no previstas para los funcionarios locales. Es decir, en aplicación de la disposición legal invocada pueden establecer medidas de incentivo, pero no cuando esas medidas tienen carácter retributivo, pues respecto de éstas continúa siendo exigible una cobertura legal que no ofrece la Disposición adicional 21ª LMRFP. De modo que la inclusión en el PORH de una gratificación económica para incentivar la jubilación anticipada de los funcionarios no altera su carácter de retribución, y su consiguiente necesidad de previsión legal expresa.

 

Así lo señaló ya el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencias 422/2020, de 28 de julio, y 672/2020, de 10 de diciembre. En las que afirma:

 

“La tesis del Cabildo Insular de Fuerteventura enfatiza que el proyecto nº 13 del PORH, recoge el objetivo principal de “incentivar la jubilación anticipada” (…) Sostienen que el PORH aprobado incluyó e hizo suyo el contenido del acuerdo traspasando la jubilación anticipada al PORH transformada en incentivo a la jubilación, al amparo de la citada Disposición Adicional Vigésimo Primera y con la única finalidad de conseguir el objetivo específico del plan, conforme a la potestad de autoorganización de la que goza el Cabildo Insular de Fuerteventura.

 

Pero reiteramos la sentencia apelada responde a la cuestión la cantidad que se le otorga a la demandante es un premio de jubilación y las sentencias citadas afirman claramente que: …  (se reproduce a continuación la doctrina jurisprudencial relativa a la naturaleza retributiva de estos incentivos). Es un problema relacionado con la propia naturaleza del premio o incentivo, y el hecho de que se reconozca en un Plan de Empleo o en un PORH no altera su naturaleza y circunstancia. El Cabildo entrega a la funcionaria por su jubilación una gratificación, sin que la concesión de la citada gratificación responda a la naturaleza de una medida asistencial. Adicionalmente, la inclusión del premio en un Plan no altera su esencia.

 

(…)

 

Por ello concluimos que el premio de jubilación no es conforme a derecho ni aunque se incluya en un plan de empleo. Lo que no cercena la potestad de autoorganización del Cabildo de Fuerteventura en cuanto puede realizar un Plan de Empleo, racionalizar sus recursos humanos e incentivar la jubilación anticipada pero no entregando un premio por jubilación al funcionario”.

 

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, número 467/2023, de 11 de abril, casa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco número 303/2021, de 28 de septiembre, que había reconocido el derecho al cobro por un policía local de Baracaldo de una cantidad económica, en concepto de incentivo de jubilación, al entender, entre otros motivos, que en el Ayuntamiento existía un programa de racionalización de recursos humanos en el que se enmarcaba dicho incentivo y que la Disposición adicional 21ª LMRFP otorgaba amparo legal a dicha previsión. Señala el Alto Tribunal en la sentencia citada lo siguiente:

 

“1º Que no caben primas, gratificaciones, indemnizaciones o, en general, incentivos por jubilación anticipada de policías locales para el rejuvenecimiento de la plantilla. La razón es que tales incentivos tienen naturaleza retributiva luego, al ser la relación funcionarial estatutaria, rige el régimen de las retribuciones funcionariales por lo que sólo serán conformes a Derecho si tienen la cobertura de una norma legal general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración local; en consecuencia, al no identificarse esa norma de cobertura es por lo que venimos sosteniendo que esos acuerdos municipales eran inválidos. 

 

2º Y, finalmente, hemos declarado que la disposición adicional vigesimoprimera in fine, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general”.

 

Así pues, la incorporación de los incentivos a la jubilación anticipada que preveía el Acuerdo de condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Cartagena, al PORH, no altera la naturaleza retributiva de dichos incentivos ni sana su ilegalidad, toda vez que carecen de cobertura legal.

 

CUARTA.- De la instrumentación del pago de los incentivos a la jubilación a través de un seguro colectivo de compromisos por pensiones y de su ineficacia a la hora de mutar la naturaleza retributiva de aquéllos.

 

La exteriorización de los compromisos por pensiones se configura en el artículo 8 de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como una medida de salvaguardia de los derechos del trabajador frente a eventuales insolvencias de las empresas, en relación con las prestaciones de vejez. La trasposición de dicha previsión al ordenamiento español se realiza mediante la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que da nueva redacción a la Disposición adicional primera de la hoy derogada Ley 8/1987, de 8 de junio, de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, “con el objeto de proteger los intereses de los trabajadores, aun en los supuestos en que se haya extinguido su contrato de trabajo, frente a posibles insolvencias del empresario en orden al cumplimiento de los compromisos por pensiones asumidos por éste” (Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre).

 

Hoy, la Disposición adicional primera del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, establece que “se entenderán por compromisos por pensiones los derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias establecidas en el artículo 8.6 [entre ellas, la de jubilación]. Tales pensiones podrán revestir las formas establecidas en el artículo 8.5 y comprenderán toda prestación que se destine a la cobertura de tales compromisos, cualquiera que sea su denominación”.

 

La misma disposición adicional prevé, asimismo, que “Los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguros, incluidos los planes de previsión social empresariales y los seguros colectivos de dependencia, a través de la formalización de un plan de pensiones o varios de estos instrumentos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguros y planes de pensiones”.

 

Asimismo, la Disposición final segunda del indicado texto refundido, habilita a las Administraciones Públicas, incluidas las Corporaciones Locales, para promover planes de pensiones de empleo y realizar aportaciones a los mismos, así como a contratos de seguro colectivos, incluidos los formalizados por mutualidades de previsión social empresarial, al amparo de la disposición adicional primera de esta Ley, con el fin de instrumentar los compromisos u obligaciones por pensiones vinculados a las contingencias del artículo 8.6 de esta Ley referidos a su personal funcionario o laboral o en relación de servicios regulada por normas administrativas estatutarias.

 

En el supuesto sometido a consulta, el Ayuntamiento considera los incentivos a la jubilación anticipada como una prestación vinculada a la contingencia de la jubilación, y procede a externalizar el compromiso de abonar dichos incentivos, una vez producida la jubilación del empleado público, mediante la contratación de un seguro, de vigencia anual, en el que la prima a abonar por parte del Ayuntamiento se fija una vez se conocen los empleados públicos que se van a jubilar de manera anticipada en el ejercicio cubierto por el seguro, pues éstos vienen obligados a manifestar su voluntad de hacerlo antes del final del año natural anterior. El cálculo de la prima se realiza partiendo de la cantidad a abonar en concepto de incentivo de jubilación que corresponde a cada empleado público/asegurado, y que es facilitada por el propio Ayuntamiento.

 

Para la Intervención Municipal, con esta fórmula se consigue “despojar de cualquier nota de concepto de “retribución” que estas ayudas pudieran aún tener, (…) no deja ya lugar a dudas de que se trata del pago de indemnizaciones por concurrir la contingencia de jubilación anticipada, sufragada, además, por el capítulo 2 de gastos corrientes en bienes y servicio, en lugar del hasta ahora uso del capítulo 1 de gastos de personal”.

 

Sin embargo, dicha afirmación, que no es objeto de un razonamiento in extenso, no puede ser compartida por este Órgano consultivo, pues la externalización del compromiso de pago de los incentivos por jubilación no muta la naturaleza retributiva de la obligación que asume el Ayuntamiento para con sus empleados públicos. Y es que la contratación del seguro colectivo no es sino un mero instrumento para garantizar el pago de los incentivos por jubilación anticipada. Así lo afirma de forma expresa la parte expositiva del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios: “Cabe destacar la naturaleza funcional o instrumental de los planes de pensiones y de los seguros que instrumenten compromisos por pensiones, dado que las diferentes características de ambos instrumentos permiten considerar la naturaleza de los compromisos p or pensiones en los términos que fueron negociados entre la empresa y los trabajadores. Es decir, el régimen previsto en la disposición adicional primera y el proceso de adaptación al mismo, desarrollado en las mencionadas disposiciones transitorias no tienen por qué suponer una modificación sustancial de los compromisos por pensiones de las empresas que fueron acordados en el ámbito laboral, en negociación colectiva o mediante disposición equivalente”.

 

Establecido el carácter puramente instrumental del seguro, ello determina que éste, por sí mismo, no produce una alteración en la naturaleza retributiva del incentivo, ni sana su ilegalidad.  De donde se deriva que, si las prestaciones que el Ayuntamiento se compromete a abonar a sus funcionarios son ilícitas en origen, por tener naturaleza retributiva y carecer de cobertura legal adecuada y suficiente, la contratación del seguro colectivo por parte del Ayuntamiento no sólo no convierte en ajustados al ordenamiento jurídico los incentivos cuyo abono constituye el objeto del aseguramiento, sino que éste queda asimismo privado de su causa, pues no cabe asegurar o garantizar el cumplimiento de un compromiso u obligación, que no resulta exigible al Ayuntamiento en atención a su ilegalidad.

 

Cabe recordar aquí el principio ad imposibilia nemo tenetur, positivizado en los artículos 1272 y 1184 del Código Civil, al señalar que no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles, y que quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible, respectivamente, y que se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est, en la formulación clásica que del indicado principio se contiene en el Digesto).

 

En el supuesto sometido a consulta, la imposibilidad de la obligación, esto es del compromiso asumido por el Ayuntamiento de pago de los incentivos, es de origen legal, pues tras la configuración jurisprudencial de estas percepciones como verdaderas retribuciones, y carecer de cobertura legislativa, el Ayuntamiento no puede verse compelido a su abono.

 

De hecho, así lo ha reconocido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena, número 245, de 29 de octubre de 2024, que desestima la demanda presentada por un funcionario municipal, al entender el juzgador que el actor carece del derecho al cobro del incentivo de jubilación pretendido, al aplicar la jurisprudencia sobre el carácter retributivo de esta percepción, y “dado que la ayuda de jubilación pretendida no se contiene en una norma legal de alcance general”.

 

De modo que, si el compromiso adquirido por parte del Ayuntamiento para con sus funcionarios es ilícito, por no tener cobertura legal para ello, sigue teniendo dicho carácter, aunque se pretenda instrumentar su pago mediante la suscripción de un seguro colectivo con prima a cargo de la Corporación Local.

 

QUINTA.- Del contrato de seguro: naturaleza y sujeción a la normativa sobre contratos del sector público.

 

Afirma el Ayuntamiento que el contrato de seguro suscrito queda excluido de la LCSP, en virtud de lo establecido por su artículo 11.1, al tener por objeto la relación de servicio de los funcionarios públicos.

 

No comparte el Consejo Jurídico esta interpretación. Antes al contrario, este Órgano consultivo entiende que lo que queda excluido de dicha Ley es el acto o contrato por el que se establece la relación de servicio entre la Administración Pública y sus servidores, y no cualesquiera contratos que suscriba la Administración empleadora con terceros, que puedan incidir, de forma más o menos indirecta, en aspectos puntuales de aquella relación de servicio, que une a Administración y funcionario.

 

Cabe recordar que, al amparo del artículo 6 de la vetusta Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, la Administración podía contratar personal en régimen de contratación administrativa, con una relación que tenía notas de dependencia laboral. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Disposición adicional cuarta de la LMRFP, dejó de ser viable la contratación de trabajadores al servicio de las diferentes Administraciones Públicas por el cauce, antes admitido, de la contratación administrativa. De modo que los contratos o actos administrativos que dan lugar al nacimiento de la relación de servicio de los funcionarios públicos o del personal laboral de las Administraciones Públicas, quedan excluidos del ámbito de la contratación administrativa y se rigen por las normas específicas de carácter estatutario o laboral que les son propias. Y así lo han previsto todas las leyes de contratos del sector público posteriores a la LMRFP:  el artículo 3.1, let ra a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995; el artículo 3.1, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000; el artículo 4.1,a) de la Ley de Contratos Públicos de 2007 y de su texto refundido de 2011; y hoy, el artículo 11.1 LCSP.

 

En el supuesto sometido a consulta, el contrato de seguro persigue posibilitar el pago del incentivo a los funcionarios municipales que se jubilan de forma anticipada. Es cierto que, desde una perspectiva material, el cumplimiento de las obligaciones de la Administración empleadora para con sus funcionarios incide en la relación de servicio que les une, en la medida en que se trata de una relación sinalagmática en la que la prestación de servicios del funcionario tiene su contrapunto en la contraprestación retributiva por parte del Ayuntamiento, que se configura como derecho del funcionario. Ahora bien, el contrato de seguro que pretende instrumentar el pago del incentivo por jubilación anticipada es suscrito por el Ayuntamiento, como tomador y obligado al pago de la prima, y un tercero, la aseguradora, que es ajena a la relación de servicio que une a la Corporación Local y a sus funcionarios, y que sólo de forma indirecta se ve afectada por el seguro. Adviértase que los deberes y derechos de cada parte de la relación de servicio quedan establecidos en las normas que definen el régimen estatutario de los funcionarios locales, siendo el seguro un mero medio o instrumento para el cumplimiento de una supuesta, y ya hemos afirmado que inexistente por ilegal, obligación retributiva. Pero el objeto del contrato de seguro no es la relación de servicio en sí misma considerada, sino la prestación de servicios de aseguramiento que la mercantil contratista ofrece al Ayuntamiento, como garantía del compromiso por pensiones del Ayuntamiento con sus funcionarios.

 

De ahí que quepa calificar el contrato como un contrato privado de los previstos en el artículo 25.1, a), 1º LCSP, en cuya virtud tendrán carácter privado los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3, esto es, contratos de servicios financieros y de seguros, que se regirán por el Libro Primero LCSP y por el Libro Segundo de dicha Ley en cuanto a su preparación y adjudicación (artículo 26.2, segundo párrafo, LCSP).

 

Corolario de lo expuesto es que el contrato suscrito por el Ayuntamiento no debió considerarse excluido de la normativa sobre contratación pública, y, en la medida en que no se sometió al procedimiento exigible en cuanto a su preparación y adjudicación, pudo incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 39.1 LCSP en relación con el 47.1, e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- En contestación a la consulta efectuada por el Ayuntamiento de Cartagena acerca de si la medida adoptada sobre el incentivo de jubilación voluntaria externalizado mediante póliza de seguro se encuentra convenientemente amparada en nuestro ordenamiento jurídico, la respuesta es negativa, toda vez que:

 

1. El incentivo a la jubilación anticipada tiene carácter retributivo conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, según se indica en la Consideración segunda de este Dictamen.

 

2. La falta de cobertura legal de dicho incentivo en la normativa de función pública aplicable al personal de las Corporaciones Locales, determina su ilegalidad, que no se ve sanada mediante la inclusión de aquél en el PORH al amparo de la DA 21ª LMRFP, conforme se razona en la Consideración tercera.

 

3. La caracterización de este incentivo como un compromiso por pensiones, y su externalización a través de un seguro colectivo con prima a cargo del Ayuntamiento, no altera el carácter retributivo del incentivo ni su ilegalidad, dada la condición meramente instrumental del seguro respecto de las obligaciones que se pretenden garantizar, que no ven mutada su sustancia y naturaleza puramente retributiva, según se razona en la Consideración cuarta.

 

4. El contrato de seguro que instrumenta el pretendido compromiso por pensiones del Ayuntamiento no está excluido de la normativa de contratación administrativa ex artículo11.1 LCSP, y podría estar incurso en causa de nulidad, conforme se indica en la Consideración quinta de este Dictamen. 

 

No obstante, V.E. resolverá.