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Dictamen nº 367/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 9 de julio de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 198/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el Registro del Servicio Murciano de Salud (SMS) un escrito suscrito por D. Y, abogado de la Asociación del Defensor del Paciente en Murcia, obrando en nombre y representación de D.ª X, que también lo firmaba, por el que se instaba la incoación de un procedimiento de declaración de la responsabilidad patrimonial en que habría incurrido el SMS por la asistencia a dicha señora.
Según la reclamación la señora X venía sufriendo daños invalidantes secundarios a cirugía de hallux valgus practicada en el hospital Rafael Méndez, de Lorca, el 11 de noviembre de 2010 y, posteriormente, en la clínica "Virgen del Alcázar", también de Lorca, centro concertado del SMS, el 7 de diciembre de 2011. Esta segunda intervención era necesaria ante el mal resultado de la primera. Se dice en la reclamación que existió una defectuosa asistencia sanitaria en la que se observa la falta de consentimiento informado pues, no existe tal consentimiento para la primera de las cirugías practicadas, y que, respecto de la segunda cirugía, se empleó una técnica "Brandes-Keller" que no estaba indicada. La reclamación, en la que se proponen diversos medios de prueba, todos ellos documentales, concluye solicitando su admisión y el dictado de una resolución por la que se acuerde declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria e indemnizar "[...] a mi representada en la cantidad solicitada", dato este que, sin embargo, no se proporciona. A la reclamación acompañaba diversa documentación clínica referida a la interesada.
SEGUNDO.- Mediante resolución del Director del SMS de 11 de diciembre de 2012 se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente 758/12, y se designó como órgano instructor del procedimiento al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS. Dicha resolución fue notificada al representante de la interesada mediante escrito de 11 de diciembre de 2012 e, igualmente, con esa misma fecha, a la Gerencia del Área de Salud III, Hospital Rafael Méndez, de Lorca (HRM), demandando la remisión de copia compulsada y foliada de la historia clínica de la paciente, los informes de los profesionales que la asistieron y el modelo de consentimiento informado que se utilizaba en el hospital para la cirugía de hallux valgus; al Hospital "Virgen del Alcázar", de Lorca, solicitando también copia de la historia clínica e informes de los profesionales que atendieron a la interesada; a la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma; a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado la compañía aseguradora y, por último, a la Directora General de Asistencia Sanitaria.
TERCERO.- Con nota interior de 19 de diciembre de 2012 desde la Dirección de los Servicios Jurídicos se contestó que no existían en ella antecedentes sobre la citada reclamación.
La Directora Gerente del Hospital "Virgen del Alcázar", remitió la documentación solicitada mediante escrito de 26 de diciembre de 2012.
La Directora Gerente HRM envió la documentación que se le había solicitado mediante nota interior de 22 de enero de 2013. La documentación remitida, además de la copia de la historia clínica, comprendía el informe del doctor D. Z, facultativo especialista del Servicio de Traumatología del Hospital, el de la doctora D.ª P, facultativo especialista del Servicio de Rehabilitación y, el informe de la doctora Dª. R, también facultativo especialista de dicho Servicio de Rehabilitación.
CUARTO.- Por acuerdo de 31 de enero de 2013 la Instrucción solicitó a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria la evacuación del informe de la Inspección Médica. En esa misma fecha remitió copia de lo instruido hasta el momento a la compañía de seguros para su inclusión en el orden del día de la siguiente reunión a celebrar por la Comisión.
QUINTO.- El 10 de enero de 2014 compareció en las dependencias del Servicio Jurídico SMS un representante de la interesada tomando vista del expediente y reclamando copia de determinada documentación que le fue entregada. Así consta en la diligencia extendida al efecto (folio número 155).
SEXTO.- Unido al expediente figura un informe pericial emitido el día 1 de abril de 2013 por el doctor D. S, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, de la empresa --, a petición de la compañía aseguradora.
SÉPTIMO.- El órgano instructor acordó la apertura del trámite de audiencia mediante oficio de 29 de junio de 2017, comunicado al representante de la interesada y a la compañía aseguradora por correo certificado los días 5 y 26 de julio siguientes, respectivamente. El representante de la interesada compareció para tomar vista del expediente y solicitar y obtener el informe médico pericial solicitado por la compañía aseguradora el día 11 de julio de 2017, informe del que se le entregó copia. Al día siguiente presentó un escrito de alegaciones (folio número 165) pidiendo la incorporación al expediente del informe de la Inspección Médica que aún no se había emitido, por cuya razón estaba incompleto.
OCTAVO.- El 24 de mayo de 2017 se emitió el informe de la Inspección Médica, informe que se encuentra integrado en el expediente (folios número 166 a 176).
NOVENO.- Una vez incorporado al expediente dicho informe, la Instrucción acordó la apertura de un segundo trámite de audiencia que fue notificado al representante de la interesada y a la compañía aseguradora mediante escritos de 25 de julio de 2017. Con escrito de 9 de octubre de 2017, registrado en esa misma fecha, el representante de la interesada solicitó que se le diera traslado de dicho informe.
DÉCIMO.- El día 10 de octubre de 2017 tuvo entrada en el Registro del SMS un escrito de alegaciones del representante de la interesada en el que manifestaba su desacuerdo con que existiera consentimiento informado, por el tiempo transcurrido desde que a su representada se le entregó para su firma el formulario sin haberle informado de las distintas técnicas existentes. Junto con ello señalaba que la segunda intervención quirúrgica que había sido sometida no era la indicada. De este escrito se dio traslado al Hospital "Virgen del Alcázar" así como a la compañía aseguradora.
UNDÉCIMO.- Por el órgano instructor se elevó el día 2 de julio de 2018 propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
DECIMOSEGUNDO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 (LPAC), en relación con el 4.1 RRP, de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y la de la presentación de la reclamación.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante ha de llamarse la atención sobre el hecho de que la representación de la interesada debió acreditarse ajustándose a alguna de las formas legalmente admitidas, lo que no se entiende producido porque en la solicitud de inicio del procedimiento, junto a la firma de la reclamante se consigne la del abogado que dice obrar por cuenta de ella. Al no hacerlo así el órgano instructor debió pedir la subsanación del defecto, lo que no hizo, teniendo por tal y entendiéndose con él las sucesivas actuaciones. Llegados a este punto no cabe desconocer tal circunstancia y negando la validez de lo actuado no entrar a conocer del fondo del asunto, pero reiterando lo que ya en otras ocasiones ha dicho este Consejo Jurídico sobre el particular. Ejemplo de esta doctrina es nuestro Dictamen número 10/2019 en el que decíamos "Como este Consejo Jurídico ya ha señalado de forma reiterada (por todos, Dictámenes 152/2017 y 60/2018), de conformidad con el artículo 32.3 LPAC se debe recordar que "para formular solicitudes (...) en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación".
Así pues, resulta posible realizar una primera consideración acerca de lo expuesto y es que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración es una solicitud de inicio de un procedimiento de acuerdo con la definición que se contiene en el artículo 70 LPAC, razón por la cual si una persona actúa en nombre y representación de otra debe aportar poder suficiente para ello, sin que pueda considerarse como tal, a pesar de que la Administración sanitaria parece haberlo admitido, un documento de apoderamiento que no sea notarial o que no se haya otorgado mediante una declaración en comparecencia personal del representado (apoderamiento apud acta)".
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (por todas, STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001) en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Debe concluirse que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una mala praxis en la asistencia prestada a la reclamante a raíz de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida en el HRM y "Virgen del Alcázar" de Lorca, para las que, según ella, no prestó su consentimiento debidamente informado y que son la causa de su estado. Pero en apoyo de sus afirmaciones no ha traído al procedimiento informe pericial alguno, incumpliendo así con el deber que sobre ella pesaba, de lo que es demostración lo dicho en la Sentencia núm. 279/2017 de 26 diciembre (JUR 2018\78434) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), según la cual "Debe recordarse que, en materia de distribución de la carga de la prueba, y en virtud de la remisión normativa establecida en el art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). En definitiva, cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (Ss. TS. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29/enero (RJ 1990, 357) y 19/Febrero/1990 (RJ 1990, 762), 13/Enero (RJ 1997, 384), 23/mayo (RJ 1997, 4062) y 19/Septiembre/1997 (RJ 1997, 6789), 21/Septiembre/1998 (RJ 1998, 6918)), y ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (Ss. TS de 29/Enero y 19/Febrero/1990 y 2/Noviembre/1992 (RJ 1992, 9071), entre otras)".
Por el contrario, la Administración ha incorporado al expediente, además de los informes de los facultativos que prestaron su asistencia a la interesada, otros dos informes periciales, el remitido por la compañía aseguradora y el de la propia Inspección Médica, en los que se valora como correcta la actuación del servicio sanitario, con negación expresa de la infracción de la "lex artis ad hoc".
Así, por lo que respecta a la inexistencia de consentimiento informado para la realización de la primera intervención, el doctor Z, en su informe de 2 de enero de 2013 dice que "En cuanto al hecho reflejado en el escrito del letrado que representa a la paciente, tengo que decir que no es verdad que falte consentimiento informado, pues existe firmado y fechado por la paciente y por el Dr. T con fecha de Lorca, a 29 de octubre de 2009". Y así queda reflejado en el expediente. Formando parte de la historia clínica de la interesada remitida por el HRM figura un documento de consentimiento informado suscrito por los antedichos en esa fecha (folio número 65) en el que se advierte de las posibles complicaciones de la intervención quirúrgica por artroplastias para hallux valgus. Y, en cuanto a las técnicas empleadas, refiriéndose a la segunda intervención indica que "[...] posteriormente se realizó en centro concertado una segunda cirugía sobre la primera falange del primer dedo con extracción del tornillo y resección de la base de la falange que a mi entender es una indicación correcta y además consigue una buena alineación del dedo".
Por su parte, en el informe evacuado por el facultativo de -- figura como conclusión médico-pericial la siguiente: "No aprecio que haya existido ninguna mala praxis o a la indicación de técnica quirúrgica en ninguna de las dos intervenciones realizadas a esta paciente; de igual modo, en el C.I. firmado inicialmente por ella constaba la posibilidad de recidiva o persistencia del dolor". Es más, frente a la afirmación hecha en la reclamación inicial de que "[...] respecto de la segunda cirugía hay que decir que la misma se utilizó la técnica Brandes-Keller, que no estaba indicada en este caso, por tratarse de una cirugía de rescate indicada para pacientes de mayor edad cuando la articulación metatarso-falangista está degenerada, sobre todo de generación de la base falange, siendo además que los resultados han sido malos abocando a la paciente a una posible tercera cirugía de artrodesis", el autor del informe hace el siguiente comentario en el apartado de la descripción de la praxis aplicable al caso: "En cuanto a la técnica de Keller-Brandes, hay que decir que es una de las más clásicas, que se ha venido utilizando durante mucho tiempo (y aún muchos cirujanos lo utilizan) como de primera elección y con buenos resultados en general, pero al tratarse de una técnica algo más «agresiva» que las osteotomías modernas (las realizadas a esta paciente) actualmente ha quedado relegada a un segundo plano. En consecuencia, no es en absoluto una técnica especialmente indicada o reservada para personas de mayor edad, como se refiere la reclamación (sic) (¿con qué criterio afirman esto?). Es más, me parece muy indicado el haber recurrido a ella en la segunda operación, ya que, por así decir, esta técnica «ataca» más factores etiológicos deja hallux valgus que cualquier otra, con lo que el resultado final se asegura algo más".
Por su parte, la Inspección Médica también es terminante en cuanto a las dos actuaciones que en la reclamación se consideraban contrarias a la mala praxis: la falta de consentimiento informado para la primera operación y la inadecuada aplicación de la técnica Brandes-Keller en la segunda. A la primera dedica dos comentarios, los números 1 y 2 del apartado de "Juicio crítico" del informe en los que es concluyente respecto de la existencia de dicho consentimiento, por remisión al folio número 65 del expediente. En cuanto a la segunda, en el mismo apartado del informe, en su número 6 se indica que "La técnica quirúrgica empleada en esta segunda intervención forma parte de las técnicas que se realizan para el tratamiento del hallux valgus (véase técnicas quirúrgicas para el tratamiento del hallux valgus en el apartado de consideraciones médicas). La indicación de dicha técnica quirúrgica se ajustó a la Lex Artis en este caso clínico, tal como se aclara en el informe médico emitido por el traumatólogo Dr. V el día 02/01/2013 (a), y como también se describe en el apartado de las consideraciones médicas (b)anteriormente citado". Por fin, formula la siguiente conclusión: "Las actuaciones médicas realizadas en el SMS con motivo del tratamiento del hallux valgus del pie derecho de la paciente Dña. X, y más concretamente:
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución formulada en cuanto es desestimatoria de la reclamación patrimonial presentada por no concurrir en el caso los requisitos legalmente exigibles para declararla.
No obstante, V.E. resolverá.
