Dictamen nº 377/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 29 de junio de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 196/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2015 tiene entrada en el Registro General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los esposos D. X y D.ª Y (de soltera, B), ambos de nacionalidad rumana y padres de la menor Z, en solicitud de una indemnización por los daños padecidos por la niña como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital "Santa María del Rosell" de Cartagena.

Exponen los reclamantes que su hija fue diagnosticada de frenillo labial corto, razón por la que fue intervenida en el indicado Hospital el 20 de octubre de 2011. Tras esta intervención, y diagnosticada también de frenillo lingual corto, fue intervenida el 18 de diciembre de 2012. En el postoperatorio de esta intervención, la niña hubo de acudir a urgencias al presentar dehiscencia de la sutura.

Afirman, asimismo, que fueron informados por el Doctor P de que la operación de frenillectomía lingual no había tenido éxito, por lo que hubo que volver a intervenir a la menor el 21 de octubre de 2013. En este punto, señalan los reclamantes que "ya desde el primer momento tras la intervención, la menor deja de sentir la lengua, sensibilidad y gusto, lo que se le indica al Doctor P puntualmente, diciéndoles que era normal".

En las sucesivas revisiones la niña continúa con pérdida de gusto y de ciertas sensaciones en la lengua, informando el doctor que necesitaba tiempo para recuperarse. En la cita de 10 de octubre de 2014, el Dr. P les informa que era necesario esperar al menos un año para ver la evolución de las secuelas, pues lo normal sería que desaparecieran.

Tras confirmar la pérdida de sensibilidad y del gusto en la lengua, un cirujano maxilofacial privado recomienda someter a la niña a un estudio neurológico. Remitida por su Pediatra de zona a Neurología Infantil, es atendida por el Servicio de Pediatría del Hospital "Santa Lucía" que en informe de 4 de diciembre de 2014, afirma que tras la segunda intervención quirúrgica de frenectomía la niña refiere hipoestesia/anestesia de la punta de la lengua y ausencia de gusto dulce. Presenta gusto amargo, agrio y salado sin cambios. No alteración de la motilidad de la lengua ni de la cara. Descartando patología nerviosa central, diagnostica una "afectación local de ramas finales del nervio facial".

El 8 de octubre de 2015, el Dr. P informa que "tras dos años de seguimiento, la paciente presenta hipoestesia de la punta lingual y pérdida del sentido del gusto dulce, según refiere. Dicha complicación puede ser considerada definitiva debido al tiempo transcurrido desde la intervención".

Estiman los reclamantes que el daño padecido por la niña se le produjo durante la intervención quirúrgica, previamente a la cual no se les informó de la posibilidad de que este riesgo se materializara. De hecho, no consta en la historia clínica documento de consentimiento informado previo a la operación.

Señalan los reclamantes (beneficiarios del derecho a litigar gratuitamente dada su delicada situación económica) que no pueden aportar por falta de medios económicos un dictamen pericial que fundamente la reclamación y permita efectuar la evaluación precisa del daño cuyo resarcimiento se pide. No obstante, solicitan el reconocimiento de una indemnización por los días de baja y secuelas padecidas por la menor, más el daño moral por la falta o insuficiencia de consentimiento informado.

Se adjunta a la reclamación copia de diversa documentación clínica y de certificación literal del Registro Civil de la inscripción de nacimiento de la niña.

Se indica, asimismo, que se va a solicitar al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la práctica de prueba pericial anticipada al objeto de poder aportarla al procedimiento administrativo. No obstante, solicitan subsidiariamente que por parte de la instrucción se solicite informe forense.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Murciano de Salud de 27 de noviembre de 2015, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba de la Gerencia del Área de Salud II, Hospital de "Santa Lucía" de Cartagena, copia de la historia clínica e informe de los facultativos que prestaron asistencia a la niña.

Asimismo, se da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

TERCERO.- El 8 de julio de 2016, se comunica a los reclamantes que la prueba documental propuesta se estima adecuada y ha quedado incorporada al expediente, así como la documentación que ha sido solicitada a la Gerencia del Área de Salud.

En relación con la prueba pericial propuesta, se comunica a los interesados que pueden aportarla en cualquier momento del procedimiento antes del trámite de audiencia, si bien se rechaza la solicitud formulada por aquéllos de que sea la instrucción la que recabe un informe forense, al encontrarse el procedimiento en sede administrativa y no judicial penal, y todo ello sin perjuicio de solicitar a la Inspección Médica el informe preceptivo sobre el contenido de la reclamación.

CUARTO.- El 11 de julio de 2016 se solicita informe de la Inspección Médica, si bien no consta que haya sido evacuado de forma efectiva.

QUINTO.- El 12 de julio de 2016 se recibe informe del Jefe de Sección de Cirugía Oral y Maxilofacial del Área de Salud II, en el que tras describir las intervenciones a que fue sometida la niña, efectúa las siguientes observaciones:

"- Resulta extraña, cuando menos, la aseveración por parte de los padres de que no recibieron información sobre el diagnóstico de la niña, tipo de intervención y posibles riesgos derivados de la misma, teniendo en cuenta que la niña fue intervenida tres veces, y que en la segunda intervención hubo una serie de complicaciones, incluyendo dos visitas a urgencias, y que se requirió una tercera intervención. Parece poco afortunado por parte de los padres afirmar que consintieron que su hija entrara al quirófano por tres veces sin recabar la mínima información ni las preguntas básicas a las que obliga el deber de cuidados de un menor, particularmente cuando va a ser sometido a una intervención quirúrgica, y que vienen dictadas por el más elemental sentido común.

- Las lesiones que dice tener la menor (anestesia/hipoestesia de punta de lengua y pérdida del sentido del gusto) indicarían una lesión bilateral de las ramas terminales del N. lingual y de las ramas que éste recibe del N. facial a través de la cuerda del tímpano, lo que convertiría esta secuela ya de por sí poco habitual, en algo excepcional.

- En todos los informes clínicos que se aportan, se indica que la lesión que presenta la paciente se hace constar "según refiere la misma", pero no existe prueba documental alguna donde se objetive la presencia de dicha lesión, su extensión y severidad. En ningún momento, al menos en la documentación aportada, se ha objetivado científicamente la presencia de las secuelas, al no haberse realizado las pruebas necesarias para ello, en este caso la realización de unos Potenciales Evocados Somatosensoriales, sin los cuales no puede asegurarse dicho diagnóstico".

Este informe se comunica a la Inspección Médica y a la aseguradora.

SEXTO.- Por la aseguradora se aporta informe médico pericial evacuado por un especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial que establece como conclusiones generales las siguientes:

"1º La frenectomía labial superior estaba correctamente indicada por la existencia de diastasis de los incisivos superiores. La indicación de la primera frenectomía lingual se estableció presumiblemente por trastorno del habla si bien no se nos aporta información clínica al respecto. En cuanto a la segunda frenectomía lingual estaba indicada por mal resultado de la primera.

2º Tanto la dehiscencia de la sutura de la primera frenectomía lingual como la disminución del gusto para sabores dulces desarrollada tras la segunda, son complicaciones propias de las cirugías realizadas, impredecibles e inevitables, que no presuponen una actuación quirúrgica incorrecta.

3º No se aporta documento de consentimiento informado por lo que no nos es posible conocer la información suministrada a los padres de la paciente".

Como conclusión final señala el informe que "de la documentación aportada no se desprende la existencia de una actuación contraria a la normopraxis en relación con el diagnóstico y el tratamiento de la patología presentada por la paciente".

SÉPTIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia a los interesados, presentan alegaciones los actores para reiterar las ya efectuadas con anterioridad e insistir en la ausencia de consentimiento informado y en la imposibilidad, por su parte, de la aportación de prueba pericial que acredite las secuelas sobre las que se reclama. Si bien, estiman que del propio historial clínico se deduce su existencia.

OCTAVO.- El 27 de junio de 2018 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente al considerar que no queda acreditada la existencia de un daño efectivo y evaluable económicamente, pues entiende que no se habría probado por los actores la anestesia/hipoestesia de la lengua ni la pérdida del gusto dulce por parte de la pequeña.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido el pasado 29 de junio de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. Los actores están legitimados para deducir la pretensión resarcitoria por los daños sufridos por su hija menor, atendida la representación legal que de ella ostentan ex artículo 162 del Código Civil.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, se presenta la reclamación el 4 de noviembre de 2015, pretendiendo una indemnización por los daños derivados de una intervención quirúrgica acaecida el 21 de octubre de 2013. No obstante, la estabilización de las lesiones producidas durante dicha cirugía, momento que el referido precepto legal señala como dies a quo del plazo prescriptivo, no cabe considerarla efectiva hasta que el cirujano que operó a la niña califica ya como definitiva la pérdida de sensibilidad y gusto, lo que no ocurre hasta el 8 de octubre de 2015. En consecuencia, la reclamación ha de ser considerada como presentada en plazo.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que tanto los informes del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital "Santa Lucía", como el de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud y los obrantes en la historia clínica permiten conocer la praxis seguida con la paciente y la valoración que a la luz de la lex artis se realiza de aquélla, y dado que los reclamantes no han presentado prueba pericial que dé soporte a sus alegaciones.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: consideraciones generales.

La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado parámetro de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- La realidad o efectividad del daño físico alegado.

Sostiene la propuesta de resolución, con fundamento en el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, que la lesión nerviosa que podría haber causado la pérdida de sensibilidad lingual y del sentido del gusto dulce no ha llegado a probarse de forma indubitada, toda vez que no se ha realizado una prueba de potenciales evocados somatosensoriales y que el informe del cirujano que la intervino recoge la sintomatología de la niña como mera reproducción de lo que le refiere la paciente.

Sin embargo, cuando por consejo de un cirujano maxilofacial privado (Dr. R), quien afirma que la paciente "presenta anestesia de punta de lengua e hipoestesia de hemilengua derecha, así como alteraciones gustativas desde cirugía de frenillo lingual", la pediatra de zona de la niña cursa interconsulta a Neurología, la paciente es remitida al Servicio de Pediatría del Hospital "Santa Lucía", donde es atendida el 4 de diciembre de 2014. La pediatra, si bien al describir la enfermedad que motiva la consulta afirma que las alteraciones sensitivas y del gusto son referidas por la niña, lo cierto es que finaliza el informe con el diagnóstico de "afectación local de ramas finales del nervio facial", descartando patología nerviosa central.

Este diagnóstico es además congruente con el que de forma invariable va consignando en la historia clínica el cirujano que operó a la niña en las diversas revisiones a las que se sometió tras la cirugía. Así, a los folios 59 y 60 del expediente se recoge cómo desde la primera revisión, efectuada tan solo tres días después de la operación, la niña ya presenta "hipoestesia de la punta lingual", que se mantiene el 30 de enero de 2014 "hipoestesia a nivel punta lingual lado izquierdo", a pesar de que el 30 de octubre anterior se había recuperado sensibilidad. El 10 de octubre de 2014 continúa con hipoestesia de la punta lingual, al igual que un año después, el 1 de octubre de 2015, fecha en la que recibe el alta con secuelas.

Considera el Consejo Jurídico que el diagnóstico ofrecido por el Servicio de Pediatría del Hospital "Santa Lucía", que confirma el que motiva la interconsulta por la pediatra de zona de la niña y el del cirujano maxilofacial privado que aconseja la revisión neurológica de la niña, dotan de suficiente realidad y efectividad al daño alegado. Máxime porque si no se ha realizado una prueba neurofisiológica más específica (potenciales evocados somatosensoriales), aun cuando la interconsulta se había efectuado a Neurología infantil, ha sido porque los facultativos del Servicio de Pediatría no lo han considerado necesario para alcanzar el diagnóstico de lesión de las ramas finales del nervio facial.

En consecuencia, cabe considerar que el daño físico alegado es real y efectivo y que se produjo con ocasión de la frenectomía efectuada a la paciente el 21 de octubre de 2013.

QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.

Los reclamantes centran su imputación en una vulneración de la lex artis en su aspecto formal, no material, es decir, en la lesión del derecho a la autodeterminación sobre la propia salud o, en este caso, de su hija menor de edad, al no informarles acerca de los riesgos de la intervención para decidir de forma libre y consciente si aquélla se sometía a ella o no.

I. En cualquier caso y sin perjuicio de detenernos más adelante en el análisis de la ausencia del consentimiento informado, se considera oportuno analizar la praxis médica seguida, ahora en su aspecto material, para descartar la existencia de actuaciones contrarias a los preceptos de la ciencia médica. Así, el informe pericial de la aseguradora sostiene que "tal vez más que la frenectomía en sí fuera la reconstrucción (Z-plastia) la que lesionara algunas ramitas terminales del nervio, pero en cualquier caso, las ramas nerviosas terminales no son visibles y por tanto su lesión, cuando se produce, es inevitable. La lesión del nervio lingual en la frenectomía lingual puede ser producida tanto por la técnica anestésica como por la propia técnica quirúrgica, siendo una complicación excepcional de este procedimiento quirúrgico".

El carácter inevitable de la lesión nerviosa determina que su acaecimiento no pueda vincularse con la existencia de una inadecuada técnica quirúrgica o una incorrecta ejecución de la misma, sino que antes al contrario, es un riesgo que cabe calificar de inmanente a la misma y que puede materializarse con independencia del buen hacer del cirujano.

Procede, en consecuencia, rechazar que la intervención quirúrgica fuera contraria a la lex artis ad hoc en su sentido material.

II. Ausencia del consentimiento informado.

1. Derecho del paciente a ser informado para decidir de forma libre y consciente acerca de su propia salud. Doctrina general.

a) Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.

Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecérsele información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.

b) En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras (art. 9.2, letra b, Ley 41/2002), la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención.

Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.

c) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).

Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.

En la medida en que el consentimiento haya de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento o el carácter incompleto de la información en él contenida no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se instruyó de forma suficiente al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

En idéntico sentido, la STSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo CA, núm. 2/2016, de 7 de enero, según la cual "la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito ya que, en definitiva, el consentimiento informado, por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la normativa tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, de ahí que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) pudiendo ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso, por lo que la falta de forma escrita no determina por sí solo, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, sin perjuicio de que a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y que respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación real y efectiva del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora".

III. Análisis del supuesto.

En el supuesto sometido a consulta ha quedado acreditado que cuando se recabó el consentimiento de los padres de la niña para que ésta fuera sometida a la intervención quirúrgica, no se les informó por escrito de los riesgos que afrontaba la menor y, en particular, de la existencia de una posibilidad de producir una lesión nerviosa como la que finalmente se materializó. Ha de señalarse que tampoco en el documento de consentimiento informado para la anestesia, que sí se cumplimentó (folio 65 del expediente), se hace constar entre los riesgos de la anestesia local que se administró a la pequeña la posibilidad de dicha complicación.

Como ya se ha expuesto, la mera omisión de la información sobre riesgos en el documento formalizado de consentimiento informado o, incluso, la ausencia de este documento en el historial clínico no comporta en sí misma una vulneración del derecho a la información del paciente y a decidir sobre su propia salud, si la Administración prueba por otros medios que dio aquella información a la paciente o, como en este supuesto a sus padres, la extensión y alcance de dicha información y que aquéllos consintieron de forma libre y consciente la operación.

Es preciso, por tanto, analizar la relación dialogística que se dio entre los médicos y los padres de la enferma para determinar si hubo verdadera y sustantiva transmisión de información, aun cuando ésta no se plasmara en el documento institucionalizado y formalizado de consentimiento.

Y, a tal efecto, no existe evidencia de que se trasladara a los interesados la eventualidad de sufrir lesiones neurológicas con ocasión de la intervención quirúrgica. De hecho, en la medida en que el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial se evacua por un facultativo distinto de aquél que operó a la niña y que hubo de informar previamente a sus padres como médico responsable, ni siquiera se cuenta en el expediente con la manifestación expresa del cirujano de que se trasladara dicha información sobre los riesgos.

Cabe considerar, por tanto, que no se facilitó información alguna a los reclamantes acerca del riesgo que luego se materializó. En consecuencia y en la medida que la información que se pudiera haber trasladado a la enferma y a sus padres no se ajustaba a las exigencias de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y a la jurisprudencia que la interpreta, procede declarar la responsabilidad patrimonial reclamada por incumplimiento de la lex artis en su dimensión estrictamente formal, apreciando la existencia de relación causal entre el anormal funcionamiento del servicio público sanitario y el daño moral consistente en la vulneración del derecho de la paciente a la autodeterminación en relación con su salud.

SEXTA.- Quantum indemnizatorio.

Ya hemos anticipado, respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, cuando no existe a su vez una infracción de la lex artis en sentido material, que lo que se produce es un "daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes..." (SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012).

De forma más reciente, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 664/2018, de 24 abril, continúa señalando que en estos supuestos "no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".

Junto a cierta corriente jurisprudencial que identifica la omisión del consentimiento con una pérdida de oportunidad, considerando que el concepto indemnizatorio no es el resultado dañoso final sobre la salud del paciente, sino la mera posibilidad de haberlo evitado, bien sustrayéndose a la intervención o bien optando por otras alternativas (vid STS, 1ª, de 16 de enero de 2012, y nuestro Dictamen 176/2018), en el ámbito de la jurisdicción contenciosa parece prevalecer la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, lo que excluye de la indemnización el daño físico o psíquico, razón por la cual no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones corporales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan.

Antes al contrario, la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del "inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris" (STS, 3ª, de 26 de mayo de 2015), dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permitan entender resarcido el daño moral causado al paciente.

Dichas circunstancias, utilizadas por la jurisprudencia como parámetros de valoración del daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, son variadas y atienden al "propio estado y evolución de los padecimientos" (STS, 3ª, de 1 de febrero de 2008); a la edad del paciente, la necesidad de la intervención practicada y la corrección de la actuación médica en sentido material (SSTS, 3ª, de 4 de diciembre de 2012 y núm. 664/2018, de 24 de abril); la trascendencia y gravedad de la intervención, que se traduce en la importancia de las secuelas (STS, 3ª, de 4 de abril de 2000); la frecuencia con que pueden aparecer complicaciones o secuelas derivadas de la intervención (STS, 3ª, de 25 de mayo de 2011), etc.

A la luz de lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que la indemnización del daño moral causado en la paciente como consecuencia de la omisión de la información necesaria para poder decidir libremente acerca de su salud, ha de consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado en términos de equidad y con ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre dichas circunstancias habrá de considerarse el estado del paciente tras la intervención, pero también su situación previa a la misma, la necesidad e indicación de aquélla, las posibilidades de éxito, la corrección de la praxis médica material seguida, las alternativas de tratamiento o de sustracción a la intervención, así como también la edad del paciente.

En aplicación de estos criterios, y dado que la intervención se llevó a cabo de conformidad con la lex artis material, que era el tratamiento de elección para la situación clínica que al parecer presentaba la paciente y que cabe presumir que fue un éxito, pues no se ha manifestado lo contrario en el expediente, y de otra la escasa entidad del daño padecido que sólo afecta a la punta de la lengua y una también limitada alteración gustativa, sin incidencia sobre la movilidad y funcionalidad de aquélla, cabe considerar que una indemnización de 1.000 euros resarciría adecuadamente el daño moral que se entiende producido.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria del reclamación, al considerar el Consejo Jurídico que sí concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la responsabilidad patrimonial, por infracción de la lex artis ad hoc en su aspecto formal, conforme se razona en la Consideración Quinta de este Dictamen.

SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria debería ajustarse a lo indicado en la Consideración Sexta.

No obstante, V.E. resolverá.