Dictamen nº 174/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 27 de abril de 2020 (COMINTER 123606/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 85/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 8 de mayo de 2018, D.ª X y D. Y, actuando ambos en su nombre y en el de su hija mayor de edad, D.ª Z, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de su hijo y hermano, respectivamente, D. P, que imputan a la defectuosa asistencia sanitaria que le fue dispensada por el Servicio Murciano de Salud.

Relatan los reclamantes que el paciente tenía antecedentes de hemotórax (en el año 1996) que derivó en una posible tumoración mesenquimal, por lo que en 1998 se le recomendó su extirpación, siendo rechazada la intervención por el paciente.

Sometido a controles periódicos, el paciente permanece asintomático. En noviembre de 2017 (sic, en realidad, noviembre de 2016) se aprecia en una radiografía de tórax un importante aumento de tamaño, realizándose TAC y siendo remitido el paciente por el Servicio de Medicina Interna del Hospital "Rafael Méndez" de Lorca al Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA) de Murcia, que prescribe la realización de una RMN y, según resultados, biopsia transtorácica.

En febrero de 2017, se aprecia que el tumor ha ido en aumento y que ya medía 12 cm, se solicita PET-TAC, que indica una masa de las dimensiones indicadas y de carácter maligno, programándose intervención para su exéresis, tras calificarlo como tumor pleural fibroso.

Durante la operación, el 9 de mayo de 2017, surgen importantes complicaciones hemorrágicas (hemorragia secundaria a neovascularización tumoral aberrante) que, dada su magnitud e incoercibilidad, derivan en un shock hipovolémico y el fallecimiento del paciente.

El Servicio de Anatomía Patológica tras analizar el tumor remitido lo identifica como "Carcinoma Neuroendocrino Moderadamente Diferenciado de 11,5 cm de diámetro".

Entienden los reclamantes que se incurrió en mala praxis, tanto antes de la operación como durante la misma, conforme a las siguientes alegaciones:

- El paciente fue intervenido sin conocer el tipo de tumor que padecía o, al menos, pensando que se trataba de un tumor fibroso-pleural, que es distinto del tumor neurogénico que presentaba.

Señalan, a tal efecto, que no se encuentra en la historia clínica el resultado de la resonancia que se realizó en diciembre de 2016, pero que el informe de alta refiere que la misma indicaba una tumoración de posible origen neurogénico. Sostienen, asimismo, que se debió hacer la biopsia transtorácica que inicialmente prescribió el Servicio de Cirugía Torácica, pruebas que habrían permitido la identificación del tipo de tumor que presentaba el paciente.

Consideran que la tipología del tumor es relevante, pues en atención a ella podría haberse beneficiado el paciente de terapias coadyuvantes preoperatorias que disminuyeran el riesgo de sangrado intraoperatorio, que en los tumores neurógenos es muy elevado por tratarse de masas muy vascularizadas. Así, se afirma que podría haberse practicado una embolización previa del tumor o una arteriografía que lo resecara, taponando su arteria nutricia.

Del mismo modo, se alega que un adecuado estudio preoperatorio podría haber previsto la complicación surgida durante la intervención relativa a la presión del tumor sobre el corazón.

- En relación con el período intraoperatorio, se pone en duda por los actores que estuviera indicada la tumorectomía, ya que el TAC con contraste mostraba la importante vascularización de la masa, entendiendo que quizás habría sido preferible una lobectomía. También se pregunta por qué no se realizó una neumonectomía con clampaje de los vasos para detener la hemorragia.

Solicitan los actores una indemnización de 42.900 euros para cada progenitor y de 15.400 euros para la hermana del fallecido.

Aportan junto a la reclamación copia de diversa documentación clínica, del Libro de Familia y del certificado de defunción del paciente.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), requiriendo a los actores para que procedan a subsanar el defecto de acreditación de la representación que dicen ostentar respecto de su hija mayor de edad, hermana del fallecido, lo que se cumplimenta el 27 de junio de 2018, mediante la aportación de copia de escritura de poder.

Asimismo, se recaba de la Gerencia de las Áreas de Salud I y III una copia de las historias clínicas del paciente y el preceptivo informe de los facultativos que le prestaron la asistencia por la que se reclama.

TERCERO.- En contestación al requerimiento formulado por la instrucción, evacuan informe los siguientes facultativos:

- El Jefe de Sección de Medicina Interna del Hospital "Rafael Méndez", que es meramente descriptivo de la asistencia prestada al paciente, conforme se encuentra aquélla consignada en la historia clínica.

- El de la cirujana que intervino al paciente en el HUVA, según la cual:

"Se inicia estudio mediante pruebas complementarias, ya que no se puede descartar que se trate de un hematoma cronificado. Tras recuperar la historia antigua, se descubre que el paciente presentaba una tumoración en región mediastínica posterior de unos 4-5 cm en 1998, tras resolución del hemotórax.

Aporta valoración en clínica privada con estudio anatomopatológico compatible con tumoración mediastínica con positividad para marcadores de estirpe neural. Estos informes se le devuelven a la familia.

Tras valorar el caso con las pruebas de imagen y la punción previa, aunque apunta a un tumor neural, llama la atención el comportamiento agresivo local a nivel pleural parietal e hiliar pulmonar, no propio de un tumor neurogénico habitual, por lo que se sospecha que se haya malignizado dado su gran tamaño y el largo periodo de crecimiento o incluso se trate de un tumor mesenquimal como el tumor fibroso pleural, localmente más agresivo, dependiente de pleura. No se considera preciso nueva biopsia dado el elevado riesgo de hemorragia (hemotórax previo espontáneo cuando sólo media 4 cm) dado que se considera resecable, independientemente de la estirpe histológica.

Se propone para cirugía y extirpación de la lesión para tratamiento y diagnóstico definitivos, informándose de la complejidad debido a las adherencias secundarias al hemotórax previo y el elevado riesgo de sangrado asociado a la afectación de la pleura parietal posterior y vasos intercostales.

Se incluye en lista de espera quirúrgica con preferencia dados los datos discordantes procedentes de la biopsia previa y los hallazgos radiológicos actuales. Ante la elevada sospecha de malignidad, se le identifica administrativamente como tumor pleural con prioridad 1, de patología maligna, ya que la preferencia de los tumores neurogénicos puede ser demorable en base a su naturaliza benigna.

Desde que se coloca al paciente en decúbito lateral izquierdo, debido al gran tamaño tumoral y a la localización en el hilio pulmonar, presenta una hipotensión arterial muy acusada, que debió tener sus consecuencias en la perfusión miocárdica con el consecuente bajo gasto cardíaco durante el tiempo quirúrgico por la invasión local y el bloqueo de la cavidad pleural secundario al hemotórax previo.

Esto, junto con las pérdidas hemorrágicas por la neovascularización tumoral, la politransfusión de hemoderivados y el daño pulmonar asociado, agravó aun más la situación de inestabilidad hemodinámica, y a pesar de todas las medidas terapéuticas por parte de los profesionales sanitarios implicados, la situación de shock hipovolémico y parada cardiorrespiratoria se hizo irreversible tras maniobras de resucitación con desfribilador, masaje cardíaco directo e inyección de atropina y adrenalina intramiocárdicas.

La respuesta ante una intervención quirúrgica compleja y complicada, a la politransfusión de hernoderivados y los requerimientos anestésicos, es impredecible aun en personas jóvenes.

Lamentamos profundamente lo sucedido, y desconocemos si el desenlace hubiese sido diferente en el caso de que el tumor hubiera sido de menor tamaño, ya que se tenía conocimiento de su existencia desde el año 1998".

Se une al procedimiento, asimismo, el "Protocolo de actuación ante lesiones tumorales intratorácicas" del Servicio de Cirugía Torácica, de fecha 19 de septiembre de 2018.

CUARTO.- El 27 de septiembre de 2018, se comunica a los reclamantes la aceptación de la prueba propuesta y se les informa que se han incorporado al expediente copia de la historia clínica (incluido el informe de la Resonancia Magnética realizada al paciente en diciembre de 2016), el Protocolo de actuación diagnóstico terapéutica de lesiones tumorales intratorácicas, y el informe del Servicio de Cirugía Torácica.

Se afirma, asimismo, que se acepta la prueba pericial aportada junto a la reclamación, si bien no consta dicha prueba en el expediente remitido al Consejo Jurídico, ni ulterior mención a la misma en el resto del expediente, por lo que ha de considerarse como un mero lapsus.

QUINTO.- Solicitada la expedición de certificado acreditativo del silencio administrativo, se emite el 30 de enero de 2019.

SEXTO.- Recabado el preceptivo informe de la Inspección Médica (Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales), se evacua el 31 de julio de 2019, que alcanza la siguiente conclusión:

"Después del análisis de la documentación médica remitida por el Instructor del procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración (...) no se observan actuaciones sanitarias que pudieran calificarse como contrarias a la Lex Artis, en relación con la indicación y el tratamiento quirúrgico posteriormente realizado al paciente D. P, de la masa tumoral de naturaleza maligna que le fue diagnosticada mediante un PEC-TAC por el Servicio de Cirugía Torácica del HCUVA del SMS".

SÉPTIMO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, no consta que los actores hicieran uso del mismo presentando alegaciones o justificaciones adicionales a las contenidas en su escrito inicial.

OCTAVO.- Por los interesados se ha presentado recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación, que se sigue ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia con el número de Procedimiento Ordinario 109/2019.

NOVENO.- Con fecha 30 de marzo de 2020, la unidad instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren todos los elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, ni la antijuridicidad de éste, al no haber acreditado los actores la existencia de mala praxis alguna en la asistencia prestada a su familiar.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 27 de abril de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Encabezado consideración primera.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Los padres del paciente fallecido están legitimados para reclamar una indemnización por el daño moral asociado a la pérdida de un familiar tan cercano como lo es un hijo, daño que, además, no precisa de una acreditación específica toda vez que se presume sin dificultad la intensidad y efectividad del dolor causado por el quebranto afectivo.

Sin embargo, respecto de la legitimación activa de la Sra. Z, hermana mayor de edad del fallecido, y quien no consta que dependiera de éste, debemos remitirnos a nuestra doctrina, recogida en Dictámenes 162/2016 y 284/2019, entre otros, en los que expresamos lo siguiente:

"No obstante, en relación con los hermanos del fallecido, ambos mayores de edad a la fecha del óbito, según se infiere de la copia del Libro de Familia aportado junto a la reclamación, ha de precisarse que a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP, su legitimación derivará de su condición de interesados para reclamar, la cual, a su vez, vendrá determinada por la circunstancia de haber sufrido o no un daño indemnizable.

Como señalamos en nuestro Dictamen 320/2013, la efectividad de este daño se presume en grados de parentesco próximos entre reclamante y fallecido (padres, hijos, hermanos) y no está necesitada de prueba. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que "el ámbito del daño moral por un fallecimiento es siempre amplio y difícil de delimitar, pues alcanza a diversos familiares, no siempre los más cercanos, además de amigos, vecinos y compañeros de trabajo o de actividades diversas. De modo necesario el ordenamiento tiene que fijar alguna regla para deslindar qué daños morales se presumen y se satisfacen sin especiales requisitos de prueba y cuáles no" (Dictamen 1174/2011). Y tal regla la establece el sistema de valoración del daño personal en los accidentes de circulación, que aun aplicado en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas con carácter meramente orientativo, no contempla la indemnización a los hermanos mayores de edad en las circunstancias del fallecido, es decir, sin cónyuge ni hijos, aunque sí con ascendientes (Tabla I, Grupo IV del Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

En tal situación, el indicado baremo sólo recoge como perjudicados a los hermanos menores de edad convivientes con la víctima. Ello no puede interpretarse en el sentido de que los perjudicados extratabulares (como los hermanos mayores de edad del paciente) "no puedan ser indemnizados en ningún caso; pero será preciso para ello que, al no verse favorecidos por ninguna presunción legal o sociológica de la existencia de daño moral resarcible por la muerte de la víctima, cumplimenten satisfactoriamente la carga de probar su dependencia económica, su convivencia o sus estrechos vínculos afectivos con la persona fallecida en el momento de su muerte" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, núm. 4/2004, de 21 mayo, que recoge y aplica la doctrina sentada por la STC 244/2000).

Así pues, la presunción -iuris tantum- de existencia de un daño moral efectivo y resarcible, cuando de hermanos se trata, ha de referirse a los menores de edad convivientes con la víctima, por así quedar establecido en el sistema de valoración utilizado como pauta orientativa, de modo que a los mayores de edad no les corresponde indemnización alguna, salvo que prueben que el fallecimiento les ha irrogado un perjuicio resarcible, para lo que será necesario indagar en la intensidad afectiva de la relación existente, pues sólo así podrá determinarse si existe verdadero daño moral o no, dado que éste no se identifica con un mero sentimiento de pena o pesar por la pérdida del familiar, sino que, por el contrario, ha de producir en quien lo sufre el desgarro afectivo propio de la muerte de los seres más cercanos, dotando a ese daño de una profundidad e intensidad particulares.

Así lo indica también la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, núm. 139/2009 de 24 febrero, que rechaza la indemnización en favor de los hermanos mayores de edad de la víctima, en la medida que no acreditan la concurrencia de "ninguna circunstancia personal justificadora del daño moral por el que se reclama (tales como su convivencia y relación de afectividad con el fallecido, su dependencia económica del mismo, su condición de herederos, etc.), sin que, entiende la Sala, se les pueda considerar perjudicados por la mera relación de parentesco (...), pues ello supondría una interpretación extensiva en demasía de dicho concepto de perjudicado". En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en Dictamen 1224/2009.

Del mismo modo, aunque desde una perspectiva distinta, el Consejo de Estado restringe el concepto de perjudicado a los padres en detrimento de los hermanos mayores de edad de la víctima, cuando señala que "la regla general no consiste en indemnizar a toda persona que alegue daños morales (aunque verosímilmente los padezca), sino en escoger aquellos en quienes los daños son de mayor intensidad, y concretar en ellos la cuantía del resarcimiento. En el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, considera el Consejo de Estado que el derecho de indemnización de los hermanos debe ceder ante el de los padres" (Dictamen 468/2004).

Corolario de lo expuesto es que, en la medida en que los hermanos mayores de edad del fallecido no han acreditado la concurrencia de circunstancias que permitan considerar justificado y existente un daño moral resarcible en los términos expresados (ni siquiera consta que convivieran con el fallecido), y concurriendo con los padres de la víctima, no procede reconocerles la condición de perjudicados a los efectos de reclamar su indemnización".

Dicha doctrina ha sido confirmada por la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 60/2017, de 17 de febrero, dictada sobre el mismo asunto respecto del que versó el citado Dictamen 162/2016.

Lo allí expresado es plenamente aplicable al supuesto sobre el que versa la consulta que motiva este Dictamen (hermana mayor de edad, que no acredita ser conviviente con el fallecido y que concurre con los padres en la solicitud de indemnización), por lo que la resolución finalizadora del procedimiento deberá recoger lo expuesto y, en su parte dispositiva, denegar la legitimación activa a la hermana del fallecido.

II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, toda vez que el fallecimiento del paciente se produce el 9 de mayo de 2017 y la acción se ejercita el 8 de mayo del año siguiente.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales, toda vez que constan realizados todos los trámites preceptivos.

Conviene destacar la ausencia de prueba por parte de los reclamantes de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga les corresponde en exclusiva. En el supuesto sometido a consulta, el informe médico de los facultativos actuantes y el de la Inspección Médica no han sido cuestionados o rebatidos por la parte actora a través de las correspondientes alegaciones y pruebas en el trámite de audiencia que se le ha otorgado. Las consecuencias de la omisión de dicha actividad probatoria por parte de los interesados serán analizadas en ulteriores consideraciones. Baste ahora con recordar el carácter de prueba esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual "quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos".

Por otra parte, la circunstancia de que se haya interpuesto por los reclamantes el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 21.1 LPACAP) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los interesados podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso a la resolución expresa.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 81.1 LPACAP (10.1 RRP), su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración sanitaria.

Para los reclamantes la muerte de su familiar se debió a la existencia de mala praxis tanto en el preoperatorio como en el curso de la intervención que se le practicó para proceder a la exéresis del tumor que padecía. Y ello porque no se determinó adecuadamente la estirpe histológica de aquél, al omitir la realización de una biopsia que hubiera permitido establecer con seguridad que se trataba de un tumor neurógeno y no de tipo fibroso pleural. Esta determinación previa habría permitido aplicar antes de la intervención determinadas técnicas que redujeran el riesgo de sangrado durante la operación.

Del mismo modo, entienden que se optó por una tumorectomía cuando ante la importante vascularización del tumor que mostraba el TAC previo a la intervención, quizás habría sido preferible una lobectomía (es decir, la extirpación del lóbulo pulmonar en el que se asentaba el tumor) o, incluso, una neumonectomía como técnica de emergencia para resolver la importantísima e incoercible hemorragia intraoperatoria que acabó con la vida del paciente.

Estas alegaciones están íntimamente ligadas al criterio de la lex artis, pues se pretende vincular la producción del daño con la actuación de los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria, la cual ha de ser valorada y analizada desde la ciencia médica, determinando en qué medida aquélla se ajustó o no a los parámetros de una praxis adecuada y correcta.

La valoración de la actuación facultativa, para establecer en qué medida la intervención, tanto en su indicación como en su preparación y desarrollo se ajustó a las exigencias médicas de esta práctica, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos que puedan obrar en el expediente.

Ahora bien, como ya se anticipó, los interesados no han traído al procedimiento un informe pericial que sostenga sus alegaciones de mala praxis. Esta carencia de prueba, por sí sola, podría resultar suficiente para desestimar la reclamación en los términos en los que fue planteada, dado que es al actor a quien incumbe la carga de probar la quiebra de la lex artis que imputa a la Administración, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al clásico aforismo "necessitas probandi incumbit ei qui agit".

En cualquier caso, los informes técnicos que sí obran en el expediente apuntan a que la atención dispensada a la paciente fue la adecuada y ajustada a normopraxis, como de forma singular se desprende de la valoración crítica que de ella efectúa la Inspección Médica, a cuyas consideraciones, ampliamente reproducidas en la propuesta de resolución, cabe remitirse en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

Baste señalar ahora que dichos informes, justifican que no se realizara una biopsia preoperatoria del tumor por los riesgos que ello entrañaba en un paciente con antecedentes de hemotórax y que, aun sin dicha prueba y a la luz de los resultados de las restantes realizadas (TAC, RMN, PET-TAC y Rx de Tórax), se alcanzó un primer diagnóstico de presunción de tumor fibroso pulmonar vs tumor neurogénico, pues aunque las pruebas realizadas con anterioridad orientaban el diagnóstico hacia este último tipo de tumor benigno, su comportamiento y evolución parecían indicar malignidad. En cualquier caso, a efectos administrativos y para darle prioridad en lista de espera quirúrgica se calificó como de tipo fibroso-pleural, cuya malignidad y agresividad lo convierten en prioridad 1 frente al normalmente benigno y poco agresivo tumor neurogénico. En cualquier caso, aun sin conocer de forma totalmente cierta la estirpe histológica del tumor, el equipo quirúrgico lo consideró resecable y se actuó en consecuencia, lo que es una actitud correcta toda vez que el diagnóstico definitivo sólo puede hacerse con el análisis anatomopatológico del tumor.

Por otra parte, en cuanto a los posibles tratamientos adyuvantes previos a la intervención, considera la Inspección que no existe informe oncológico alguno que permita afirmar que el paciente podría haberse beneficiado de un tratamiento previo de quimio o radioterapia, dada su estirpe tumoral, tamaño y el estadio que presentaba, aconsejando la bibliografía como primera actuación la cirugía, de acuerdo con el estadio que presentaba el tumor.

Del mismo modo, considera que nada indica que una técnica de radiología intervencionista de arteriografía y embolización previa a la intervención pudiera haberse realizado con éxito y evitar que se presentaran las complicaciones hemorrágicas fatales, cuyo tratamiento, aunque no pudo evitar la muerte del paciente, se abordó con una técnica quirúrgica adecuada a la lex artis.

Todo ello lleva a la Inspección Médica a concluir que no se advierte mala praxis alguna en la asistencia sanitaria dispensada al paciente, lo que impide vincular su fallecimiento con la actuación de los facultativos, careciendo aquél, además, de la antijuridicidad que es necesaria para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciarse la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.

Debe, además, incluirse en la resolución la falta de legitimación activa de la hermana del fallecido, conforme a lo razonado en la Consideración Segunda de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.