Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 177/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de julio de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 5 de junio de 2020, sobre resolución de Contrato de Obra de Ordenación Zona QS2 en El Tapiado para Recinto Ferial Municipal en Molina de Segura (Murcia), 4ª actuación-Ordenación de Calles- incorporando condiciones especiales de Ejecución de carácter Social relativas a la Inserción Sociolaboral de Personas en situación de desempleo (expte. 109/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Según consta literalmente en la certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento de Molina de Segura obrante en el expediente la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, en su sesión del día 9 de abril de 2019, acordó (folio número 801) "Adjudicar las obras de ORDENACIÓN ZONA QS2 EN "EL TAPIADO" PARA RECINTO FERIAL MUNICIPAL EN MOLINA DE SEGURA (MURCIA) 4ª ACTUACIÓN-ORDENACIÓN CALLES, INCORPORANDO CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE CARÁCTER SOCIAL RELATIVAS A INSERCIÓN SOCIOLABORAL DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO, de acuerdo con el Acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 26 de febrero de 2019, a la mercantil NUEVA CODIMASA, S.L., con CIF: B73839649, en la cantidad de 311.363 euros, más el 21% de IVA, total 376.749,23 euros".
Según dicho certificado, además de que la garantía definitiva por importe de 15.568,15 euros se retendría en el pago de la primera certificación a abonar, se acordó encargar la dirección de las obras a D. X en unión de D. Y, designando también al primero como Coordinador de Seguridad y Salud.
La adjudicación de la obra a Nueva Codimasa, S.L (en adelante "el contratista"), había estado precedida de su licitación con un presupuesto base de 500.000 € (IVA incluido), en la que fueron admitidas las ofertas de 15 empresas. Después de que la empresa que hizo la oferta más baja no presentara la justificación requerida por la Mesa de Contratación por haber apreciado estar incursa en temeridad, hubo una primera adjudicación a favor de la mercantil J. T. OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS, S.L. Pero resultó fallida al no aportar la documentación precisa para formalizar el contrato, en aplicación de lo establecido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y cláusula 26 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).
El contrato con el contratista se formalizó el 12 de abril de 2019, con un precio de 311.363 €, más el 21 % de I.V.A., haciendo un total de 376.749,23 €, y un plazo de ejecución de 4 meses a contar desde la formalización del acta de comprobación del replanteo, que, según la cláusula 40 PCAP, debía realizarse "[...] Dentro del plazo que se señale en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados[...]"
En la Memoria del proyecto se justifica la contratación de la obra por la necesidad de disponer de un recinto ferial municipal fijo, con los medios necesarios de instalaciones: energía eléctrica, iluminación, servicios de taquillas, de servicios asociados y aseos, para un aforo en principio de 5.000 personas, que puede ser adaptado y ampliado hasta los 7.500 usuarios sin ningún tipo de dificultad. El desarrollo del Recinto Ferial, está previsto en un total de 4 fases de actuación, correspondiendo este proyecto, a la 4ª "Actuación?Ordenación de calles".
Según consta en el PCAP, se trata de un contrato administrativo de obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la LCSP, y que las partes quedan sometidas expresamente a lo establecido en el PCAP y en el correspondiente proyecto. Declara que tienen carácter contractual la Memoria, los planos, los cuadros de precios, el pliego de prescripciones técnicas particulares y el pliego de cláusulas administrativas particulares, por lo que son firmados, en prueba de conformidad por el adjudicatario, en el mismo acto de formalización del contrato. Por último, dispone que para lo no previsto en los pliegos, el contrato se regirá por la LCSP, por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009); por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de Octubre (RGLCAP), en todo lo que no se oponga a la anterior, así como por el Pliego de Condiciones Técnicas y Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en lo no previsto en el primero.
SEGUNDO.- En mayo de 2019 ? no consta el día ? el contratista presentó el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo correspondiente al desarrollo del estudio de la misma naturaleza contenido en el proyecto de la obra, siendo informado favorablemente por el Coordinador de Seguridad y Salud el día 27 de mayo, por lo que tras la propuesta elevada a la Junta de Gobierno Local, fue aprobado por ésta en su sesión ordinaria del día 28 de mayo de 2019. Dicho acuerdo se notificó al contratista como consta con la firma del recibí el día 26 de junio de 2019 (folio número 1.088), aunque el escrito se había registrado de salida en el Ayuntamiento el día 7 del mismo mes.
TERCERO.- El 1 de julio de 2019 la empresa presentó en el registro electrónico SIR del Ministerio de Hacienda y Función Pública, un escrito de 27 de junio anterior dirigido al Ayuntamiento en el que manifestaba que los precios del proyecto no atendían a los precios generales de mercado porque "[...] desde que el proyecto sale a licitación hasta ahora, han sufrido una variación al alza. Asimismo, las ofertas que nuestros proveedores nos pasaron en su momento, previa a la participación de licitación, se ha visto afectada al alza debido a dicha subida de precios, además de que la validez de sus ofertas era para un plazo máximo de 60 días.
Toda esta demora en el tiempo de adjudicación, etc. ha perjudicado a la empresa económicamente, que tras muchas negociaciones con sus proveedores no consigue solventar dicho problema.". Y continua exponiendo que "Teniendo en cuenta, que el 60% del presupuesto de ejecución del contrato corresponden a trabajos y materiales que no dependen directamente de la empresa, hace que la sociedad antes del inicio a 1a realización de este proyecto, tenga unas pérdidas de entre un 20%-25% aproximadamente, las cuales no está dispuesta a soportar". Por ello, la representante de la empresa concluye "SOLICITO: Como consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, la empresa Nueva Codimasa, SL., manifiesta su deseo ante este organismo de buscar la mejor solución con el fin de poder llevar a cabo correctamente la ejecución del contrato o en su defecto, adoptar las medidas que consideren oportunas".
CUARTO.- El 8 de julio de 2019 - por error se indica el año 2018 - el Jefe de Servicio del Área de Vía Pública, la misma persona a la que se había encargado la dirección de obras, D. X, remitió una comunicación al Negociado de Contratación del Ayuntamiento denunciando los retrasos acumulados en la ejecución de la obra, derivados de las dificultades de comunicación con la empresa, retrasos que habían hecho imposible el levantamiento del acta de comprobación del replanteo antes del 25 de mayo de 2019, fecha en la que, según él, se cumplía un mes desde la formalización del contrato. Hacía alusión a la celebración de dos reuniones (el 2 de mayo y el 3 de junio de 2019) celebradas con el fin de resolver las dudas planteadas por el contratista, así como distinta llamadas telefónicas, entre las que citaba el último intento realizado el 27 de junio, mes en el que no habían podido contactar con la empresa. Por tal razón concluía señalando: "Ante la imposibilidad física de contactar con la empresa y con los plazos de inicio de la misma ya sobrepasados, técnicamente, nos vemos obligados a informar al NEGOCIADO DE CONTRATACIÓN, de que no se tienen noticias por parte de la empresa NUEVA CODIMASA S.L. respecto a su intención de iniciar los trabajos, por lo que habiendo finalizado el plazo máximo para la firma del Acta de Comprobación de Replanteo (25 -05-2019) PROCEDE que por parte del NEGOCIADO DE CONTRATACIÓN, inicien las actuaciones pertinentes al respecto".
QUINTO.- Una vez dado traslado al Jefe de Servicio del Área de Vía Pública el 29 de julio de 2019 del escrito del contratista presentado el 1 de julio anterior, emitió un informe el día 31 siguiente en el que volvía a insistir en la celebración de distintas reuniones a lo largo de los meses de mayo y junio en las que se había puesto de manifiesto la urgencia en la realización de las obras que afectaban al desarrollo de otras actuaciones a realizar en el recinto ferial, lo que exigía una programación exacta de esos trabajos con el fin de coordinar las distintas actuaciones. Denunciaba que a pesar de lo anterior el contratista no había presentado el programa de trabajo ni iniciado las obras en el periodo establecido legalmente y, en cuanto a lo que argumentaba respecto de la desactualización de los precios, señalaba que "[...] sobre lo EXPUESTO en el punto 3º, decir que los PRECIOS DE PROYECTO (realizado con fecha 31 de julio de 2018) a día de hoy son válidos. Desconozco si aplicándoles el coeficiente de BAJA resultante del proceso de contratación, en este caso del 26%, son de interés para el CONTRATISTA, el REALIZAR o NO las obras, es su competencia".
SEXTO.- El día 26 de septiembre de 2019, el Jefe de Servicio de Contratación del Ayuntamiento emitió un informe en el que analizaba jurídicamente los problemas denunciados por el contratista y los argumentos vertidos en el informe del Jefe de Servicio del Área de Vía Pública. Partía del mandato contenido en el artículo 237 LCSP respecto del plazo para la celebración de la comprobación del replanteo, concebido como un trámite indispensable para iniciar la ejecución de la obra, hasta el punto de que el artículo 225 del mismo texto legal considera como causa de resolución la demora injustificada en su celebración, y el artículo 139.1 del RGLCAP dispone que la ausencia injustificada del contratista al acto de comprobación del replanteo se considerará como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previsto en la ley. Continuaba el informe señalando que, ante la ausencia de un requerimiento formal notificado al contratista para la celebración de dicho acto, amparándose en lo dicho por el Consejo de Estado en su dictamen 3.213/2002, de 21 de noviembre de 2002 respecto que la demora en la comprobación del replanteo solo autoriza la resolución cuando tras previo requerimiento fehaciente no tuviera lugar en el plazo de un mes, concluía que procedía "1.- Convocar de manera fehaciente a Nueva Codimasa, S.L. para que el próximo día 30 de septiembre, a las 10:00 h, comparezca en la intersección C/ Piña con C/ José Cremades, a fin de llevar a cabo el acto de comprobación de replanteo y levantamiento de la correspondiente acta, en el expediente 000130/2018-1030-16, Contrato de Obra de Ordenación Zona QS2 en "El Tapiado" para Recinto Ferial Municipal, 4ª Actuación ?ordenación de calles-.
2.- No haber lugar a lo solicitado por el contratista en escrito con fecha de
entrada registral 27 de junio de 2019".
Del informe se dio traslado al Jefe de Servicio del Área de Vía Pública mediante escrito registrado el día 26 de septiembre de 2019, y al contratista mediante correo electrónico, también de esa fecha, convocándolo para el siguiente día 30 de septiembre a fin de que compareciera en la dirección indicada en el informe. En el texto del correo electrónico se advertía de que la misma notificación se había remitido a través de la Plataforma de Contratación del Estado en dos ocasiones, siendo la correcta la última enviada. Consta en el expediente (folio 1.126) copia del correo electrónico de la empresa, de ese mismo día, acreditativo de haber recibido el documento, así como su recepción a través de la referida Plataforma.
SÉPTIMO.- El contratista presentó un nuevo escrito el día 30 de septiembre de 2019, negando que en las reuniones celebradas en los meses de mayo y junio se le hubiera comunicado la intención de celebrar el acto de comprobación del replanteo y de que tampoco era conocedor de esa intención el día 27 de junio como manifestaba el informe recibido del Ayuntamiento en el que, además " [...] se le deniega la revisión de precios que solicitó en el escrito presentado con fecha 1 de Julio de 2019". A continuación denuncia el hecho de que como consecuencia de fijar la convocatoria para el día 30 de septiembre de 2019 esté "[produciéndose así, una demora injustificada en la comprobación del replanteo [...]". Tras reiterar el argumento de la variación al alza de los precios desde que se presentó a licitación el 11 de diciembre de 2018, solicita que se reconsidere la modificación de precios del proyecto y, "[...] En el caso de que no sea aceptada nuestra solicitud, la empresa adjudicataria se vería obligada a rescindir el contrato, debido al incumplimiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, y reclamar el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroga a la empresa según establece el art. 213 de la LCSP, Ley 9/2017 de 8 de noviembre". Por último advierte de que "La empresa Nueva Codimasa, Sl no asistirá al acta de comprobación de replanteo, y por tanto, no la firmará hasta no llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes".
OCTAVO.- Obra en el expediente (folio número 1.134) un acta de comprobación del replanteo de las obras, levantada el día 30 de septiembre de 2019, ante la incomparecencia de la empresa en la que el director de las obras manifiesta "Que en vista de la ausencia de representantes por parte de la empresa para la realización del Acto de Comprobación de Replanteo, no es posible firmar el Acta e iniciar las obras, lo que informo a los efectos oportunos para que desde el Negociado de Contratación se adopten las medidas oportunas".
Ante esa circunstancia, por la Asesora Jurídica del Ayuntamiento se evacuó un informe el día 27 de noviembre de 2019 en el que se proponía el inicio del procedimiento de resolución del contrato por causa imputable al contratista al no haber comparecido injustificadamente al levantamiento del acta de comprobación del replanteo, imposibilitando el inicio de la ejecución del mismo. En el expediente, a tramitar de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 LCSP y 109 RGLCAP, debería darse audiencia a la empresa y a cuantos interesados aparecieran en él, señalando como efectos de la resolución la incautación de la garantía y el deber de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, a tenor de lo establecido por el artículo 213 LCSP.
Con base en dicho informe, a propuesta del Concejal Delegado de Contratación, la Junta de Gobierno Local acordó en su sesión ordinaria del día 10 de diciembre de 2019, el inicio del procedimiento de resolución del contrato por causa imputable al contratista al no haber comparecido injustificadamente al acto de comprobación del replanteo, en aplicación de lo establecido en el artículo 245 en relación con el 211 de la LCSP, dando audiencia a la empresa y a cuantos interesados aparecieran en el expediente. Dicho acuerdo fue notificado el 18 de diciembre de 2019.
NOVENO.- Recibido el anterior acuerdo, mediante escrito registrado el 27 de diciembre de 2019, el contratista formuló alegaciones (folios número 1.175 a 1.177) en el sentido de negar haber sido convocado a la comprobación del replanteo antes del 30 de septiembre de 2019, aunque admitiendo la celebración de distintas reuniones previas pero sin tal llamamiento, por lo que el retraso era únicamente imputable a la Administración y, a la vez, viene a insistir en su denuncia de 1 de julio de 2019 sobre la inadecuación de los precios del proyecto a los de mercado. Termina el escrito de la siguiente manera: "Como consecuencia del hecho atribuido al Ayuntamiento de Molina anteriormente mencionado, y viendo la propuesta que adoptan de resolución de contrato, sin tener en consideración la modificación de los precios para velar por el bienestar de todas las partes, la empresa adjudicataria se ve pues, obligada a rescindir el contrato, debido al incumplimiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, y reclamar el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroga a la empresa según establece el apartado 2 del art. 213 de la LCSP1 Ley 9/2017 de 8 de noviembre".
DÉCIMO.- El día 24 de enero de 2020, la Asesora Jurídica del Ayuntamiento evacuó un informe sobre las alegaciones presentadas por el contratista. Destaca el carácter sustancial de la comprobación del replanteo, actuación preceptiva para el inicio de las obras, cuya celebración tardía sin justificación es causa de resolución del contrato en aplicación del artículo 245 LCSP, y que siendo obligatoria la asistencia para el contratista según el artículo 139 RGLCAP, en caso de no hacerlo incurre en incumplimiento contractual. Continúa manifestando su oposición a admitir la ignorancia de la empresa respecto de lo dicho, a la vista de su experiencia acreditada en la ejecución de obras públicas ? de las que relaciona un buen número a cuya licitación había acudido en distintos Ayuntamientos de la provincia e incluso de Ciudad Real ?, y resalta el hecho de que, ya en julio de 2019, comunicó al Ayuntamiento que no estaba dispuesta a soportar unas pérdidas entre el 20% y 25% en la ejecución de la obra dado el desajuste de los precios utilizados con los de mercado y, más concretamente, su negativa expresa a asistir al acto de comprobación del replanteo expresada en su comunicación de 30 de septiembre de 2019. Tras diversas consideraciones sobre la imposibilidad de revisar los precios, el principio de riesgo y ventura, la potestad de resolución de los contratos de que goza la Administración y sus consecuencias según la causa que la motive, afirma que "En definitiva, nos hallamos ante un incumplimiento puro y simple del contrato imputable al contratista que ha impedido el inicio de la ejecución del contrato, al negarse sin razón justificada al levantamiento del Acta de Revisión del Replanteo (sic), frustrando la finalidad que el contrato tenía asignada. Procediendo la resolución al amparo de lo establecido en el arts. 245 LCSP en relación con el art.211.h del mismo Texto Legal y 139 RGCAP". Termina su informe proponiendo la desestimación de las alegaciones presentadas lo que determinaría la resolución por causa imputable al contratista con imposición de pérdida de la garantía debiendo exigírsele, además, la indemnización de los daños y perjuicios causados.
UNDÉCIMO.- Con base en el anterior informe el Concejal Delegado de Contratación elevó una propuesta a la Junta de Gobierno Local que, en su sesión del día 28 de enero de 2020 (folio 1.205), acordó por unanimidad desestimar las alegaciones presentadas, la pérdida de la garantía prestada, dar traslado a la Concejalía de Vía Pública para evaluación de los posibles daños y perjuicios a indemnizar por la empresa, someter la propuesta a consulta de este Consejo Jurídico con suspensión del cómputo del plazo legal para resolver por el tiempo que mediase entre la petición del Dictamen y su recepción, y su notificación al contratista. Copia del acuerdo fue enviada a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Servicio de Correos, del que consta su entrega a una representante del contratista el día 13 de febrero de 2020 (folio 1.237).
DUODÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) de la LCSP, 109.1,d) RGCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.
El presente procedimiento se ha incoado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 10 de diciembre de 2019, teniendo un plazo máximo de tramitación de ocho meses a tenor de lo establecido en el artículo 212.8 LCSP, habiendo quedado suspendido su cómputo desde que se registró de salida la petición del presente Dictamen, el día 1 de junio de 2020, de acuerdo con la doctrina de este Consejo Jurídico reiteradamente expuesta (por todos, el Dictamen nº 262/18).
Examinado el expediente remitido se puede afirmar que, en lo esencial, se han respetado las normas reguladoras, dando audiencia al contratista, único interesado en el procedimiento puesto que no existe avalista ni otro posible afectado por su condición de garante al no haberse constituido la garantía definitiva al quedar pendiente de retención en el pago de la primera certificación de obra que se expidiese (cláusula 20 PCAP y apartado 16 del Anexo I del mismo).
Dicho lo anterior conviene llamar la atención sobre la inadecuada forma de proceder a la hora de elevar la consulta a este Órgano Consultivo, a la vista del tenor literal de la propuesta. Al aprobarse íntegramente, es decir, con todos los pronunciamientos propuestos por el Concejal Delegado de Contratación a la Junta de Gobierno Local, se está operando una ratificación innecesaria de la misma, convirtiéndose, de hecho, en una propuesta de la Junta a sí misma. La Junta de Gobierno Local debe adoptar la decisión que, tras la emisión del presente Dictamen, estime más adecuada, pero no es ella la que debe hacer la propuesta. Si se interpretara que la Junta de Gobierno Local ya está decidiendo en el sentido indicado en la propuesta, habría sido dictado el acto antes de la emisión del Dictamen. Como decimos, no lo entiende así el Consejo Jurídico sino que está realmente dictaminando la propuesta del Concejal Delegado de Contratación en la que, al solicitar la aprobación del órgano de contratación para la petición de Dictamen, ha contado con ella, quedando el resto de pronunciamientos a la espera del mismo. Salva también tal interpretación la omisión que en la propuesta se aprecia en cuanto al pronunciamiento expreso sobre la resolución del contrato, que no consta, y que debería incorporarse como el primero de los acuerdos a adoptar, en su caso, por la Junta de Gobierno Local.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. La cuestión sometida a juicio podemos resumirla diciendo que se trata de un proceso de contratación complejo en el que, al desistimiento de una primera empresa que no justificó su oferta presuntamente incursa en temeridad, le siguió una inicial adjudicación fallida por no llegar a formalizarse el contrato con la empresa primeramente seleccionada, y terminando con que el Ayuntamiento efectuó un nuevo llamamiento a la empresa clasificada en segundo lugar, la que, sin oponer traba alguna, presentó la documentación que se le requirió y formalizó el 12 de abril de 2019 el contrato de obra a ejecutar en el plazo de 4 meses, tal como establecía el PCAP. Dicho plazo debía empezar a contarse desde la celebración de la comprobación del replanteo, para lo que, a su vez, se disponía de un mes. Sin embargo, tal acto no ha llegado a ejecutarse, discutiéndose en el expediente a quién debe imputarse la causa del incumplimiento. El Ayuntamiento entiende que ha sido la empresa su causante negándose finalmente a asistir a su celebración cuando fue formalmente requerida, mientras que ésta sostiene que su actitud siempre fue la de propiciar la correcta ejecución del contrato, a pesar de su denuncia de que los precios utilizados en el proyecto estaban desactualizados, y que no había sido requerida para la comprobación del replanteo sino el 30 de septiembre de 2019, una vez vencido ampliamente el plazo legalmente previsto. Dado que es un hecho acreditado la no celebración del acto de comprobación del replanteo, incumplimiento que, si no resulta justificado, es causa de resolución del contrato de obra según el artículo 245 LCSP, la cuestión a dilucidar es a quién atribuir la responsabilidad de tal incumplimiento, si a la Administración o al contratista.
II. La obligación legal de comprobar el replanteo del proyecto tuvo su traslación al PCAP que en su cláusula 40 establece: "Dentro del plazo que se señale en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, la dirección facultativa procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano de contratación. El acta de comprobación deberá recoger expresamente lo dispuesto en el artículo 140 del RGLCAP".
Por su parte, la cláusula 41 del PCAP dispone que "En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, según proceda, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del RD. 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, el contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra.
El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado por el órgano de contratación antes del inicio de la obra, con el previo informe del coordinador en materia de seguridad y salud designado para la obra, o en su caso, la dirección facultativa.
En todo caso, respecto del plan de seguridad y salud en las obras de construcción se estará a lo dispuesto sobre el mismo en el RD. 1627/1997, de 24 de octubre".
La presentación del Plan de Seguridad y Salud se realizó por el contratista en el mes de mayo, sin que se pueda precisar el día al no constar en ningún documento del que deducirlo, pero, obviamente antes del día 27 de ese mes, fecha en la que fue informado favorablemente por el Coordinador de Salud (a pesar de algún error como el constatable en su página 42 [folio número 986] en el que se puede leer en el punto 1.10, "Condiciones del entorno donde se realizará la obra", que "La obra se realizará en el Municipio de ABARAN (Murcia)"). Fue aprobado en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local del día 28 de mayo de 2019. Si la aprobación del Plan había de producirse antes del inicio de la obra y ésta, a su vez, no podría producirse antes del levantamiento del acta de comprobación del replanteo, dado que el contrato se había formalizado el 12 de abril anterior, en ese momento ya se había rebasado el plazo legal y contractualmente previsto para la comprobación del replanteo, pero su justificación la encontramos en este trámite.
Los retrasos posteriores habidos cuentan con las explicaciones obrantes en el informe del Director de la obra en su informe de 8 de julio de 2019 (Antecedente Cuarto), de las que discrepa el contratista en sus alegaciones (Antecedente Noveno) negando haber sido convocado a tal fin antes del requerimiento formalmente tramitado el 30 de septiembre de 2019. Al mismo contestó negando su asistencia de manera expresa amparándose, precisamente, en que se había rebasado el plazo para su práctica, responsabilizando del retraso a la Administración.
Al analizar el problema suscitado partimos de un hecho admitido por ambas partes: que las reuniones mantenidas entre la Dirección de obra y el contratista, el 2 de mayo y 3 junio de 2019, se celebraron. Al no existir actas de las mismas no es posible acreditar documentalmente el contenido de las conversaciones mantenidas pero eso no significa que no quepa pensar en que se tratara de la comprobación del replanteo, por diversas razones:
Los hechos relatados permiten presumir razonablemente que el asunto de la comprobación del replanteo de la obra sí fue tratado entre ambas partes. La falta de disposición del Ayuntamiento para el levantamiento del acta sería prueba de su indiferencia por la ejecución de las obras. Pero, una vez aprobado el Plan de Salud, ¿si no se trató del inicio de la obra en esas reuniones para qué abordar cuestiones de su posterior ejecución? No se sustenta el razonamiento.
III. Por otro lado hay otra circunstancia que viene a poner de manifiesto que la conducta de la empresa no ha sido la de propiciar el inicio de las obras, para lo que es requisito previo la comprobación de replanteo. Es que ya desde el mes de junio de 2019 mostró su negativa a ejecutarlas porque, según sus cálculos, la desactualización de los precios del proyecto le haría incurrir en "[...] unas pérdidas de entre un 20%-25% aproximadamente, las cuales no está dispuesta a soportar" (Escrito de 27 de junio de 2019). Por esto solicitaba "Como consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, la empresa Nueva Codimasa, SL., manifiesta su deseo ante este organismo de buscar la mejor solución con el fin de poder llevar a cabo correctamente la ejecución del contrato o en su defecto, adoptar las medidas que consideren oportunas". Es decir, en las condiciones pactadas no estaba dispuesta a ejecutar la obra. Esta es la razón que se puede advertir en el fondo de su falta de interés por el inicio de las obras, asumiendo una actitud pasiva impropia de la conducta de un contratista diligente, de imposible encaje en el principio de buena fe contractual.
IV. El Consejo de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre lo que debe entenderse por incumplimiento culpable del contrato en distintas ocasiones. En su Dictamen número 389/2013, de 6 de junio, se expresa de la siguiente manera: "El dictamen que ahora se emite viene situado al final de dicho procedimiento y su primera tarea ha de ser la de dilucidar si el incumplimiento del contrato se produjo por culpa del contratista, ya que, de ser así, el contratista "deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados", con arreglo a lo que establecía el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Las normas reguladoras de la contratación administrativa no permiten determinar qué debe entenderse por culpa del contratista, de modo que la jurisprudencia y la doctrina de este Consejo de Estado han acudido con frecuencia a las normas del Derecho común, y, en particular, a lo previsto en el artículo 1104 del Código Civil, que declara que "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia".
Con todo, ha observado la doctrina que en Derecho administrativo, las exigencias legales que rigen la selección del contratista imponen la necesidad de valorar su actuación de acuerdo con un conjunto de saberes técnicos y no conforme al patrón común representado por el "buen padre de familia". En otras palabras, si la legislación de contratos solo habilita a la Administración para contratar con quien ha demostrado tener determinadas cualificaciones técnicas, habrá que concluir que esa capacitación profesional deberá ser utilizada como parámetro para medir la diligencia exigible al contratista y valorar sus posibles incumplimientos.
Así, el Tribunal Supremo se ha referido a la "profesionalidad" con la que siempre ha de actuar el contratista (STS de 26 de enero de 1980, RJ 135) y a "la pericia profesional exigible a un contratista en la prestación de servicios..." (STS 7 de marzo de 1997, RJ 1665). Por su parte, el Consejo de Estado ha observado que no es suficiente para justificar el incumplimiento de un contrato "la buena fe y el celo que [la concesionaria] haya podido tener en la ejecución del contrato, pues el contratista también responde de la impericia en esa ejecución..." (Dictamen 609/2008, de 14 de mayo). El propio Consejo, en su dictamen nº 829/1997, de 8 de mayo, señaló que una entidad contratista que se había presentado "como empresa altamente especializada", sin embargo no llegó a prestar los servicios estipulados "con la eficacia y calidad esperables del objeto del contrato y proporcionados a la considerable retribución pactada".
Cabe citar, por último, a un autor clásico que, al examinar la mora del concesionario y con fundamento en el interés público presente en todo contrato administrativo, afirmó que "la Administración tiene derecho, en la apreciación de la conducta del contratista, de exigirle los mayores esfuerzos para garantizar la ejecución de su contrato, esfuerzos más allá de la exactissima diligentia, que ningún tribunal civil podría exigir a un contratante".
La experiencia del contratista, como demuestra el informe del 24 de diciembre de 2020 (folio número 1.184) con una relación de numerosas licitaciones a las que había concurrido, impide admitir un desconocimiento de sus obligaciones como tal. Es decir, no puede aceptarse su actitud porque el primer mandato de la buena fe contractual es atenerse a lo pactado, y si el inicio de las obras debía producirse en el plazo de 1 mes a contar desde la comprobación del replanteo a tenor de la cláusula 40 del PCAP, si veía que se retrasaba no demostraba la diligencia debida adoptando una actitud carente de interés por su celebración. Todo ello sin desconocer que el PCAP imponía en su cláusula primera la sumisión de ambas partes a la normativa de aplicación, entre la que expresamente se incluía, por ejemplo, el RGLCAP que le imponía las consecuencias derivadas de su inasistencia a dicho acto al decir en su artículo 139. 1, que "Si el contratista no acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobación del replanteo su ausencia se considerará como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstos en la Ley".
V. Si lo dicho hasta ahora no es suficiente para entender acreditada la causa de resolución imputable al contratista, cualquier duda se despeja ante la negativa expresa a acudir al acto de comprobación del replanteo cuando, ya sí, se le requirió formalmente el 30 de septiembre de 2019. Y ello es así pues no puede entenderse justificada dicha actitud en la razón invocada: la desactualización de los precios del proyecto que, en caso de ejecutarse en sus propios términos, le provocaría unas pérdidas oscilantes entre el 20 y el 25%, según manifestó en su comunicación de 27 de junio de 2019. Sobre este extremo conviene precisar:
1º. Es deber de la Administración velar porque los precios de sus proyectos se adecuen a los precios de mercado (Artículo 102.3 LCSP). Pero es esa una actuación que queda amparada por el principio de discrecionalidad técnica de la Administración. Así lo ha entendido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su reciente Resolución nº 618/2020, de 14 de mayo, que en su Fundamento de derecho quinto se pronuncia del siguiente modo: "Pues bien, debemos comenzar recordando que, según reiterada doctrina de este Tribunal, la determinación del precio forma parte del ámbito de discrecionalidad del órgano de contratación.
En efecto, en la resolución nº 47/2020 se decía: "Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones (si bien bajo la vigencia del derogado TRLCSP, cuyo artículo 87.1 contenía una prescripción similar al del actual artículo 102.3 LCSP) que "la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica" (por todas, Resolución nº 423/2017, de 12 de mayo) y, señalábamos en Resolución nº 237/2017, de 3 de marzo, que: "(...) al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas (....)".
Y continúa diciendo la Resolución nº 237/2017: "[...] cuando se debaten por los licitadores las mismas, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales".
En el expediente la empresa afirma que según sus cálculos la desactualización de los precios le provocaría unas pérdidas que estimaba entre el 20 y el 25%, pero, sin hacer el esfuerzo probatorio que sí realizó la primera adjudicataria del contrato y que no fue admitido por el Ayuntamiento. En este caso, por toda justificación se limitaba a decir en su escrito de 27 de junio de 2019 "3º- En la actualidad, los precios de proyecto no atienden a los precios generales de mercado, los cuales desde que el proyecto sale a licitación hasta ahora, han sufrido una variación al alza.
Asimismo, las ofertas que nuestros proveedores nos pasaron en su momento, previa a la participación de licitación, se ha visto afectada al alza debido a dicha subida de precios, además de que la validez de sus ofertas era para un plazo máximo de 60 días".
Estas afirmaciones, por sí solas, no son suficientes para admitir la existencia de un error manifiesto, ni demuestran el desajuste con los precios de mercado ni, por tanto, avalan el cálculo de tamañas pérdidas. Baste con tener a la vista que:
a) A la licitación concurrieron 16 empresas (Folio número 686), aunque fueron admitidas únicamente las ofertas de 15. Para un presupuesto máximo de licitación (sin IVA) de 413.223,14 €, la oferta media fue de 340.306,35 €. Se demuestra así que las empresas del sector no consideraban la existencia de tal desajuste a los precios de mercado. Más aún si se atiende a la cantidad de 331.908,04 €, media de las ofertas presentadas excluyendo las que excedieran de la que se obtendría excluyendo las superiores en el 10% a la primera media. La oferta de la empresa interesada en este procedimiento fue la tercera en precio y ascendió a 311.363,00 €, la cuarta era de 314.049,59 €, y la quinta de 316.322,00 €.
b) Si las ofertas de sus proveedores tenían una validez de 60 días, atendiendo a la fecha de registro de su oferta, 11 de diciembre de 2018 (folio número 686), habría que entender que, como máximo, a partir del 11 de febrero de 2019 quedaban sin soporte sus cálculos. No parece razonable tal falta de previsión a la vista de que el plazo de ejecución de la obra, 4 meses, exigiría su mantenimiento durante el mismo.
c) En cualquier caso, el índice de precios al consumo entre los meses de julio de 2018 (fecha de elaboración del presupuesto) y 2019 (cuando se denuncia la desactualización), experimentó un incremento del 0,5% (Variación que se extrae de la Tabla de variación mensual, y anual publicada por el Instituto Nacional de Estadística en la siguiente dirección de internet: https://www.ine.es/prensa/ipc_tabla.htm). Semejante incremento tampoco se considera del nivel capaz de producir ese desajuste.
El propio Director de la obra, en su condición de Jefe de Servicio del Área de Vía Pública, en su informe de 31 de julio de 2019 (folio número 1.102) negó el desajuste denunciado al señalar que "Respecto a lo EXPUESTO en su escrito presentado de fecha 27 de junio de 2019, técnicamente informar que sobre lo EXPUESTO en el punto 3º, decir que los PRECIOS DE PROYECTO (realizado con fecha 31 de julio de 2018) a día de hoy son válidos. Desconozco si aplicándoles el coeficiente de BAJA resultante del proceso de contratación, en este caso del 26%, son de interés para el CONTRATISTA, el REALIZAR o NO las obras, es su competencia".
2º. Como indicó el Consejo de Estado en su Dictamen 3.213/2002, "La comprobación del replanteo tiene una finalidad esencial, cual es la de acreditar, a juicio del director de la obra y sin reserva por parte del contratista, la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto. Si la Administración no dispone de los terrenos o el proyecto no es viable, se producirá un incumplimiento por parte de la misma, y para acreditarlo la Ley instrumenta como primer acto de la ejecución del contrato precisamente dicha comprobación del replanteo. Por esta razón es preciso que, al efectuarse, y acreditarse ambos extremos, se autorice formalmente el comienzo de las obras, debiendo entenderse de contrario que se produce una suspensión (tácita) del contrato, hasta tanto tenga lugar la comprobación del replanteo (salvo que las reservas de la contrata respecto de dichos extremos sean infundadas). Quiere con ello significarse que cualquier consideración relativa al proyecto diferente a esos dos aspectos con los que, si está conforme, el contratista asume la viabilidad de la ejecución de la obra en cuanto a su realidad geométrica y disponibilidad de los terrenos, podrá pedir que conste en el acta que se extienda, pero ninguna podrá ser causa que legitime su inasistencia al acto.
VI. La documentación integrada en el expediente permite llegar a la conclusión de que la intención última de la empresa fue la de conseguir una modificación del proyecto para incrementar sus precios de modo que pudiera absorber la baja ofertada, que alcanzó el 24,65%. Lo demuestra el propio tenor de su comunicación del día 27 de diciembre de 2019 según el cual, respecto a su petición del 27 de junio anterior expone: "La mercantil no recibe respuesta alguna al informe presentado por registro electrónico el 1 de julio de 2019 sobre la necesidad de la revisión de precios, con el fin de llevar a cabo la correcta ejecución del contrato, hasta el día 26 de septiembre". Es obvio el uso inapropiado del concepto de "revisión de precios", pues no tendría derecho a ella, pero sí queda clara la intención de que se recalcule el importe de la obra aplicando unos precios diferentes a los utilizados inicialmente. Esta propuesta de "modificación" tampoco contaba con soporte legal que la hubiera permitido.
Constituye un principio general del derecho de la contratación pública (recogido expresamente en el artículo 197 LCSP) que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista.
Se completa lo anterior con el lógico añadido de que las obras se realizarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el PCAP y al proyecto que sirve de base al contrato. Así lo dispone el artículo 238 LCSP, cuyo inciso primero añade a lo anterior "[...] y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista la Dirección facultativa de las obras".
Interesa la literalidad del precepto porque resalta y enfatiza una atribución de la Administración en los negocios jurídicos administrativos a la que la propia ley atribuye la condición de prerrogativa de la Administración (artículo 190 LCSP): "[...] de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta
La cuestión de la desactualización de los precios suscitada por la empresa fue analizada y contestada por el Director de obra en el informe que en su condición de Jefe de Servicio del Área de Vía Pública evacuó el 31 de julio de 2019 negando tal hecho de manera contundente, como ya hemos expuesto, lo que deja sin base la insistencia del contratista en este motivo para no acceder a la comprobación del replanteo. Igual consideración merece también su negativa a presentar el programa de trabajo solicitado por el Director de la obra según ese mismo informe, que aunque no era obligatorio en aplicación del PCAP sí se estimó necesario para coordinar su ejecución con las demás incluidas en la adecuación del recinto ferial en sus distintas fases. Estos comportamientos son demostrativos de la resistencia y oposición al cumplimiento de las indicaciones de la Dirección de obra sin que puedan ser estimadas las alegaciones ofrecidas de contrario.
La conducta seguida por la empresa no ha sido la de facilitar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que formalizó. Más bien se acerca a la situación descrita por el Consejo de Estado, en su Dictamen número 1.318/2011, de 15 de septiembre, al describir la de un contratista responsable de la resolución de un contrato por incumplimiento al decir que se trataba de "Una posición hostil, renuente o incumplidora por parte del contratista frente a observaciones y órdenes de la dirección facultativa y del órgano de contratación no puede sino convertirse autónomamente en título suficiente para accionar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista".
En conclusión, el incumplimiento del contratista al no acudir al ser requerido al acto de comprobación de replanteo se entiende no justificado y por consecuencia, constitutivo de causa de resolución del contrato a él imputable, de acuerdo con lo establecido en el apartado a) del artículo 245 LCSP.
CUARTA.- Efectos de la resolución.
A tenor del artículo 213.3 LCSP "Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada".
La propuesta de resolución dictaminada se pronuncia en estos términos: "SEGUNDO.- La pérdida de la garantía prestada mediante retención en el pago en cuantía de quince mil quinientos sesenta y ocho euros con quince céntimos de euros (15.568?15.-€); sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que pudiera corresponder".
En cuanto a la pérdida de la garantía no puede tener efecto dado que no llegó a depositarse al autorizar el PCAP que se practicara mediante retención en el pago de la primera certificación de obra a aprobar. Ahora bien, en cuanto a los daños y perjuicios a los que tenga que hacer frente la empresa deberá tramitarse el oportuno expediente en el que se acrediten y, previa audiencia del contratista, se concreten. Nada se dice en el expediente sobre este extremo salvo la previsión incluida en el párrafo segundo del número segundo de la propuesta para que se informe por la Concejalía de Vía Pública, daños que no pueden descartarse a la vista de que la obra formaba parte, como la cuarta actuación, de la obra de ordenación Zona QS2 en El Tapiado para Recinto Ferial Municipal en Molina de Segura, una actuación global del Ayuntamiento para dotar al municipio de un recinto ferial cuya terminación puede haberse visto afectada por el incumplimiento causante de la resolución.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Previa adaptación del texto a lo indicado en la Consideración Segunda, se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del "Contrato de Obra de Ordenación Zona QS2 en El Tapiado para Recinto Ferial Municipal en Molina de Segura, 4ª Actuación ? Ordenación de Calles-, incorporando Condiciones Especiales de Ejecución, por incumplimiento culpable del contratista, al amparo de lo establecido en el art. 245 LCSP, debiendo instruirse el expediente en el que se concreten los daños y perjuicios que pueda haber causado la empresa Nueva Codimasa, S.L., al Ayuntamiento de Molina de Segura.
No obstante, V.S. resolverá.
