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Dictamen nº 182/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de agosto de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familia y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Vicepresidenta y Consejera de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familia y Política Social), mediante oficio registrado el día 8 de julio de 2020 (COMINTER 200322/2020), sobre Proyecto de Decreto por el que se regula la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio Regional contra la Discriminación por Orientación Sexual e Identidad de Género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 131/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2018, la Directora General de Mujer e Igualdad de Oportunidades propone a la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades la redacción de un Proyecto de Decreto que regule la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio regional contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
SEGUNDO.- Al primer borrador del citado Proyecto se une la siguiente documentación:
a) Consulta previa a la elaboración del Proyecto de Decreto mediante su publicación en el Portal de Transparencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM), en base a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), con el resultado de que no se han formulado aportaciones ciudadanas sobre el mismo.
b) Primera Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN).
c) Anuncio de la Dirección General de Mujer e Igualdad de Oportunidades por el que se somete a información pública y audiencia de los interesados el Proyecto de Decreto, y su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM); así como las alegaciones formuladas por la Asociación "Libertas sui iuris", el partido político "VOX" y la Asociación de Familias Gays y Lesbianas de la Región de Murcia (ASFAGALEM),
d) Trámite de audiencia a las Consejerías y Organismos del Gobierno Regional, habiendo formulado alegaciones las Consejerías de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca, de Hacienda y de Transparencia, Participación y Portavoz y por la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios.
TERCERO.- El borrador del Proyecto fue sometido a la consideración de la Comisión Técnica de Ley 8/2016, de 27 de mayo, de Igualdad Social de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transexuales, Transgénero e Intersexuales, y de las políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la CARM, del Consejo Asesor Regional de la Mujer y del Consejo Asesor Regional contra la Violencia sobre la Mujer obteniendo su informe favorable.
CUARTO.- Consta informe de valoración de las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia.
QUINTO.- Se ha elaborado Memoria Económica en la que se concluye que la suscripción del Proyecto no supone compromiso económico actual específico para la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, cumpliendo con sus obligaciones, en su caso, a través de los medios materiales y personales del centro directivo de adscripción.
SEXTO.- Con las aportaciones realizadas se elabora una segunda MAIN y, seguidamente, un nuevo borrador de Decreto que es informado favorablemente por la Vicesecretaría de la Consejería consultante.
SÉPTIMO.- Tras nueva MAIN y borrador de Proyecto de Decreto, se eleva propuesta, con fecha 23 de octubre de 2019, de la Directora General de Mujer y Diversidad de Género a la Consejera de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social para que se continúe con la tramitación del expediente del Proyecto de Decreto.
OCTAVO.- Recabado el preceptivo dictamen del Consejo Económico y Social (CES), es emitido el 23 de diciembre de 2019, haciendo constar, en primer lugar, la valoración positiva que el Proyecto le merece, no obstante lo cual señala una serie de sugerencias.
Entre sus conclusiones destacamos las siguientes:
1.- Debería completarse la instrucción del expediente con sendos estudios sobre la repercusión económica del Proyecto y sobre las características cualitativas y cuantitativas en la Región de Murcia de las entidades que, en representación del colectivo LGBTI, podrían integrar el Observatorio.
2.- Debería establecerse en el Proyecto una distinción en atención al hecho de que las entidades tengan o no entre su objeto exclusivo o principal la defensa social y contra la discriminación de las personas LGBTI, así como la necesidad de que, en todo caso, se exija a las entidades que deseen participar en el Observatorio la acreditación de una reconocida trayectoria de trabajo, mediante la realización de las correspondientes actuaciones, dirigidas específicamente a la igualdad social de las personas LGBTI.
3.- Considera conveniente que se prevea en el Proyecto la posibilidad de que se constituya una Comisión Permanente del Observatorio.
NOVENO.- El borrador resultante, una vez introducidas las correcciones realizadas por el Dictamen del CES, se envía a la Dirección de los Servicios Jurídicos, junto con una quinta MAIN, recabando su preceptivo informe, el cual es emitido con fecha 22 de abril de 2020, siendo favorable al Proyecto de Decreto con algunas observaciones que pretenden la mejora técnica del mismo.
DÉCIMO.- Tras este informe se elabora una sexta MAIN que, junto con el nuevo texto del Proyecto y la propuesta de la Consejera consultante al Consejo de Gobierno, se remite a este Consejo Jurídico con fecha 8 de julio de 2020 para su preceptivo Dictamen, acompañado del expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Dictamen ha sido solicitado con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), pues se trata de un Proyecto de disposición de carácter general dictado en desarrollo o ejecución de la Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Competencia y habilitación legal.
I. El Proyecto de Decreto sometido a Dictamen tiene por objeto, como declara su artículo 1, regular la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio regional contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género, como órgano de participación y consulta y propuesta de actuaciones en materia de derechos de los colectivos LGBTI.
El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que «toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición».
Los principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género, demandan de las naciones políticas que garanticen las protecciones de los derechos humanos de las personas LGBT.
La Resolución 17/19 de 2011, del Consejo de Derechos Humanos, sobre «Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género», condena formalmente cualquier acto de violencia o discriminación por orientación sexual e identidad de género en cualquier parte del mundo.
Igualmente, el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe de forma expresa toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
También es preciso destacar las resoluciones del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, de 18 de enero de 2006 y de 24 de mayo de 2012, relativas a la igualdad de derechos de lesbianas y gais, y a la lucha contra la discriminación y la homofobia, así como la resolución del Parlamento Europeo, de 4 de febrero de 2014, sobre la hoja de ruta de la UE contra la homofobia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género.
La Directiva marco para la igualdad de trato en el empleo (Directiva 2000/78/CE) obliga a todos los países de la UE a brindar protección jurídica frente a la discriminación y el acoso por motivos de orientación sexual en lo que concierne a las solicitudes de empleo, la promoción, la formación, las condiciones de trabajo y el salario y el despido.
La Directiva refundida sobre género (Directiva 2006/54/CE) protege a las personas transgénero en su vida profesional frente a la discriminación debida al cambio de sexo.
La Directiva sobre igualdad de género en materia de seguridad social (Directiva 79/7/CE) protege a las personas transgénero frente a la discriminación en materia de seguridad social debida al cambio de sexo.
La Directiva sobre los derechos de las víctimas establece un conjunto de derechos vinculantes para las víctimas y de obligaciones claras para los países de la UE para garantizar que se puedan ejercer, al considerar que la violencia dirigida contra una persona a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que afecte a personas de un sexo en particular de modo desproporcionado se entiende como violencia por motivos de género.
La Directiva de la Unión Europea sobre libre circulación (Directiva 2004/38/CE) hace extensivo el derecho a la libre circulación, en determinadas condiciones, a los familiares directos de los ciudadanos de la UE, como sus cónyuges e hijos, aunque no sean ellos mismos ciudadanos de la UE, estableciendo la obligación de los Estados miembros de aplicar las disposiciones de la misma sin discriminar entre los beneficiarios de la Directiva por razones como el sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
En España, la igualdad está regulada dos veces en la Constitución. En su título I, artículo 14, «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», y en el artículo 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
En aplicación de los preceptos constitucionales, la legislación española ha ido evolucionando para recoger una serie de cambios y de avances en materia de igualdad de sexos, y después a aspectos referentes a las parejas de hecho, parejas de hecho de personas del mismo sexo o matrimonio entre personas del mismo sexo, así como del ejercicio de los derechos relacionados con estas figuras jurídicas.
Así, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitió el matrimonio de personas del mismo sexo, y como consecuencia de ello, otros derechos de envergadura como la adopción conjunta, la herencia y la pensión.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, permitió a la madre no biológica reconocer legalmente como hijos a los niños nacidos en el matrimonio entre dos mujeres.
La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, supuso un avance en la consolidación de derechos de las personas transexuales mayores de edad, pues les permitía corregir la asignación registral de su sexo contradictoria con su identidad sin necesidad de someterse a un procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo y sin procedimiento judicial previo.
En el ámbito regional, el artículo 9.2.b) del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, aprobado por Ley 4/1982, de 9 de junio (EA), en términos similares a como lo hace el artículo 9.2 del Texto Constitucional, establece que la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus competencias y a través de sus órganos, velará por promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean efectivas y reales, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
Por otro lado, el artículo 10.Uno.18 EA atribuye a la CARM competencia exclusiva en materia de promoción e integración de grupos sociales necesitados de especial protección.
En desarrollo de las competencias estatutarias se dicta la Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales (LGBTI), y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, orientada a prevenir, corregir y eliminar toda discriminación por razones de orientación sexual, expresión e identidad de género o diversidad corporal en cualquier ámbito de la vida y en particular en las esferas civil, laboral, social, sanitaria, educativa, económica o cultural.
En orden a alcanzar este objetivo, entre otras actuaciones, la ley prevé en su artículo 5 la creación de un Observatorio regional contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género como órgano de participación y consulta en materia de derechos de los colectivos LGBTI, configurándolo como un órgano con participación social e institucional en el que estén representadas las entidades de los colectivos LGBTI de la Región de Murcia y que sirva de foro de estudio, consulta y diálogo permanente para detectar necesidades, elaborar propuestas y trabajar en defensa y por la igualdad efectiva y real de los derechos de las personas LGBTI.
El apartado 4 del artículo 5 citado dispone que "su estructura, composición y funciones se establecerán reglamentariamente".
En ejercicio de esta facultad de desarrollo reglamentario atribuido por el precepto transcrito se elabora el Proyecto de Decreto sometido a nuestro Dictamen.
II. La previsión del desarrollo reglamentario se encuentra en la propia Ley 8/2016, tanto en el artículo 5, como en la Disposición final primera, 2, que establece un mandato al Gobierno en los siguientes términos:
"Se faculta asimismo al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la presente ley en el plazo máximo de nueve meses contado a partir de la fecha de su entrada en vigor"; plazo que, evidentemente, no ha sido cumplido, dado que la ley entró en vigor el 1 de junio de 2016, si bien ello no supone que el Consejo de Gobierno haya perdido la oportunidad de proceder al desarrollo reglamentario de la norma, pero tampoco implica una justificación al incumplimiento de la voluntad del legislador que supone la demora por parte del ejecutivo en llevar a cabo el ejercicio de la potestad reglamentaria que se le había encomendado (Dictamen 439/2019).
El Proyecto constituye, pues, un desarrollo parcial de la Ley 8/2016, gozando, así, de la debida cobertura legal.
No obstante, el Consejo de Gobierno ostenta la titularidad originaria de la potestad reglamentaria de conformidad con el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía, así como los artículos 21.1 y 52.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia. Refuerza esta atribución el artículo 128.1 LPACAP, que establece que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales.
El Proyecto reviste forma de Decreto, según exige el artículo 25.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para las disposiciones de carácter general.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración, contenido y competencia orgánica.
I. La tramitación para la elaboración del Proyecto sometido a consulta ha de adecuarse a las normas que sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria establece el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre.
Igualmente, por razones temporales, le es de aplicación el Título VI ?De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones- LPACAP, con el alcance que establece la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) nº 55/2018, de 24 de mayo.
II. La iniciación del procedimiento se llevó a cabo a través de la propuesta dirigida al titular de la Consejería por el departamento competente en la materia, Dirección General de Mujer e Igualdad de Oportunidades, a la que corresponde, de conformidad con el artículo 5 del Decreto n.º 74/2017, de 17 de mayo, por el que se establecen los Órganos Directivos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (vigente en el momento de iniciarse el procedimiento) "desarrollar la aplicación transversal del principio de igualdad de trato y no discriminación, mediante la prevención y eliminación de toda clase de discriminación de las personas por razón de nacimiento, sexo, origen racial o étnico, religión o ideología, orientación o identidad sexual, edad, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, sin perjuicio de las competencias que en esta materia estén atribuidas a otras Consejerías u organismos autónomos de la Administración Regional.".
En la actualidad, la Dirección General competente es la de Mujer y Diversidad de Género, a la que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto nº 169/2019, de 6 de septiembre, por el que se establecen los Órganos Directivos de la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social, le corresponden las competencias para la promoción y desarrollo de medidas destinadas a garantizar la igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y en general el desarrollo de políticas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género y cualesquiera otras que le asigne la legislación vigente. Dirección General, que con fecha 23 de octubre de 2019, propuso a la Consejería consultante la continuación de la tramitación del expediente del Proyecto de Decreto objeto de consulta.
A dicha propuesta se acompañaba el correspondiente borrador y la MAIN. A este respecto, la MAIN fue introducida en el ordenamiento regional por la Ley 2/2014, de 21 de marzo, de Proyectos Estratégicos, Simplificación Administrativa y Evaluación de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, tanto para los Anteproyectos de Ley, como en el proceso de elaboración de los reglamentos, modificando su Disposición final primera la Ley 6/2004 con la finalidad de valorar el impacto de la nueva regulación en la elaboración de los anteproyectos de Ley y en las disposiciones reglamentarias, si bien dicha exigencia de elaboración de una MAIN venía condicionada a la publicación de la Guía Metodológica, siendo de aplicación respecto a aquellas disposiciones que iniciaran su tramitación tras la aprobación de la citada Guía (que fue aprobada por acuerdo de Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2015 y publicada en el BORM de 20 siguiente), por lo que resulta plenamente exigible en el presente caso.
En dicha MAIN, en cuanto al impacto económico y presupuestario, se indica que el Proyecto de Decreto "no tiene una repercusión y coste económico para la Administración Regional, ni supone financiación de nuevos servicios; y, por tanto, tiene un impacto presupuestario nulo en los presupuestos regionales, más allá de los propios servicios ya existentes que la Dirección General de Mujer e Igualdad de Oportunidades presta a los administrados en estas materias como parte de sus funciones".
En este punto nos sumamos a la crítica efectuada por el CES en su Dictamen, ya que la ausencia de estos impactos debe ser justificada adecuadamente, conforme a la Guía Metodológica para la elaboración de la MAIN, máxime cuando "de la lectura de funciones que atribuye al pleno y las comisiones permanentes se desprende que ha de desarrollar una labor importante para la que se requiere recursos humanos y financieros".
Sí se recogen en la MAIN los informes de impacto por razón de género, de impacto de diversidad de género y sobre la infancia, adolescencia y familia, valorando positivamente el impacto que el proyecto de Decreto tendrá sobre los mismos.
III. A lo largo del proceso de elaboración se ha dado participación al resto de Consejerías y Organismos de la CARM, se ha recabado el informe de órganos colegiados con competencias concernidas, tales como el Consejo Asesor Regional de la Mujer y el Consejo Asesor Regional contra la Violencia sobre la Mujer. También constan los informes de la Vicesecretaría de la Consejería proponente, el Dictamen del CES y el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma.
Consta por último la Propuesta que la Consejera de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social eleva al Consejo de Gobierno para la aprobación del Decreto.
IV. En cuanto a la audiencia, el procedimiento en materia de elaboración de disposiciones generales, que no tenía carácter básico bajo la vigencia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) (STC 15/1989, de 26 de enero), en la LPACAP se regula en el Título VI con el carácter de procedimiento administrativo común. Dicho Título resulta directamente aplicable al procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto que nos ocupa por razones temporales, si bien, como hemos dicho anteriormente, con el alcance que le atribuye la STC nº 55/2018, de 24 de mayo.
Así, en cuanto a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos, el artículo 133 LPACAP, en los aspectos declarados aplicables a las Comunidades Autónomas, dispone:
"1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública,
4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen".
Por su parte, el artículo 53.3 de la Ley 6/2004 dispone que "Elaborado el texto de un proyecto de disposición general que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, el órgano directivo impulsor lo someterá al trámite de audiencia, bien directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición...".
La norma autonómica establece que sólo podrá prescindirse de la audiencia a los interesados cuando la materia lo requiera, por graves razones de interés público, acreditadas expresamente en el expediente, cuando las organizaciones o asociaciones que agrupen o representen a los ciudadanos hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración, o cuando se trate de disposiciones que regulen los órganos, cargos y autoridades de la Administración regional o de los organismos públicos dependientes o adscritos a ella (art. 53.3, letras c), d) y e) de la Ley 6/2004).
En el caso que nos ocupa se ha dado escrupuloso cumplimiento a los preceptos transcritos, ya que consta una consulta pública, a través del portal web; anuncio de la Dirección General de Mujer e Igualdad de Oportunidades por el que se somete a información pública y audiencia de los interesados en el Proyecto de Decreto, y su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM); y trámite de audiencia a las Consejerías y Organismos del Gobierno Regional
V. Por último, en relación con la documentación remitida a consulta, se ha dejado constancia en el expediente de la evolución del Proyecto de Decreto, así como de la valoración de las observaciones realizadas durante el procedimiento de elaboración en las sucesivas MAINs, por lo que debe destacarse el aspecto de su integración, en cuanto figuran todos los trámites seguidos para la propuesta normativa, que han quedado bien reflejados y se presentan como un conjunto ordenado de documentos y actuaciones.
CUARTA.- Observaciones al texto del Proyecto de Decreto.
El Proyecto de Decreto que se dictamina consta de una parte expositiva, 11 artículos, tres disposiciones adicionales y una disposición final cuyo texto pasamos a examinar, teniendo en cuenta que el texto del Proyecto de Decreto ya incorpora las observaciones que se realizaron en nuestro Dictamen nº 439/19 sobre el Proyecto de Decreto por el que se regula la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio de Igualdad en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Actualmente Decreto nº 4/2020, de 30 de enero, por el que se regula la Composición, Organización y Régimen de Funcionamiento del Observatorio de Igualdad en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia).
I. A la parte expositiva (Preámbulo):
Respecto a su preámbulo, ha de recordarse, como es sobradamente conocido, que esta parte expositiva ha de facilitar, con la adecuada concisión, la comprensión del objetivo de la norma, aludiendo a sus antecedentes y al título competencial en cuyo ejercicio se dicta, ayudando a advertir las innovaciones que introduce, con la aclaración de su contenido, si ello es preciso, para la comprensión del texto.
Como ha indicado el Consejo de Estado (Dictamen 4078/1996, de 5 de diciembre), el preámbulo "puede cumplir una importante función en la motivación del ejercicio de una potestad discrecional como es la reglamentaria, y puede contribuir además al control judicial de los reglamentos que resulta del art. 106.1 de la Constitución, en especial, desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos consagrado en el art. 9.3 de la Constitución".
Los preámbulos de las disposiciones generales, cualquiera que sea su calificación, si bien carecen de valor normativo, son elementos a tener en cuenta en la interpretación de las leyes por el valor que a tal efecto tienen, según advierte el artículo 3º del Código Civil (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1981 y 150/1990), criterio que ha de ponerse de nuevo de manifiesto. Así, el preámbulo debe ser expresivo y ha de contribuir a poner de relieve el espíritu y la finalidad de la disposición respecto a cuanto se regula en su texto articulado para contribuir a su mejor interpretación y subsiguiente aplicación.
Asimismo, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de Técnica Normativa, se señala que "la parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas (...)". Además, en los proyectos de real decreto deberán destacarse en la parte expositiva los aspectos más relevantes de la tramitación: consultas efectuadas, principales informes evacuados y, en particular, la audiencia o informe de las Comunidades Autónomas y entidades locales.
El preámbulo del Proyecto de Decreto que examinamos introduce todos los extremos indicados.
Pero, además, el preámbulo cumple con lo establecido en el artículo 129 LPACAP explicitando cómo se cumplen todos y cada uno los principios contenidos en el citado precepto.
II. A la parte dispositiva.
- Artículo 1. Objeto, naturaleza jurídica y adscripción.
Este artículo configura el observatorio como un órgano de participación y consulta, es decir, un órgano consultivo tal y como se concreta en el apartado 1, h) del artículo 3 del Proyecto de Decreto, por lo que, como tal, le resultará aplicable el Capítulo III del Título II de la Ley 7/2004 y la Sección 3ª del Capítulo II del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), no siéndole de aplicación la Ley 9/1985, de 10 de diciembre, de los Órganos Consultivos de la Región de Murcia, al haber sido creado específicamente por una Ley (artículo 1, párrafo segundo de la Ley 9/1985).
- Artículo 3. Funciones.
En relación con la técnica denominada lex repetita o leges repetitae este Consejo ya expresó su criterio sobre tal práctica (por todos el Dictamen 25/1998), indicando que es doctrina del Consejo de Estado que su admisión es posible siempre que quede expresamente consignado entre paréntesis el precepto legal que se reproduce (entre otros, Dictamen nº 50.261, de 10 de marzo de 1988). En tal caso, deben mantenerse los preceptos legales inalterados (Dictamen nº 44.119, de 25 de marzo de 1982). Esta argumentación, está destinada a evitar confusiones entre normas de rango diverso.
En el mismo sentido, la Directriz 67 de Técnica Normativa establece que "Cuando la remisión resulte inevitable, ésta no se limitará a indicar un determinado apartado de un artículo, sino que deberá incluir una mención conceptual que facilite su comprensión; es decir, la remisión no debe realizarse genéricamente a las disposiciones, sino, en lo posible, a su contenido textual, para que el principio de seguridad jurídica no se resienta".
1. El artículo que analizamos, en su apartado 1, enumera las funciones del Observatorio siendo los apartados a), b), c), d) y h) fiel reproducción de las enumeradas en el artículo 5.2 de la Ley 8/2016, mientras que los apartados d), f) y g) incorpora nuevas funciones que, o bien se derivan del carácter consultivo del Observatorio (aprobar su reglamento de funcionamiento interno) o bien se desprenden de los mandatos contenidos en la Ley 8/2016.
En virtud de lo expuesto anteriormente y con el fin de depurar la técnica normativa utilizada, el apartado 1 debería subdividirse a su vez en dos apartados, en el que el primero debe recoger únicamente las funciones enumeradas en el artículo 5 de la Ley 8/2016, iniciando el apartado con la expresión "De conformidad con el artículo 5.2 de la Ley 8/2016..." y el segundo las otras 3 funciones.
2. En la función del apartado b) "Realizar propuestas....", detrás de "Comunidad Autónoma" debe añadirse "de la Región".
3. El apartado 2 de este artículo es una reproducción del apartado 3 del artículo 25 de la Ley 8/2016, por lo que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, deberá iniciarse el apartado con la expresión "De conformidad con el artículo 25.3 de la Ley 8/2016..." o similar.
- Artículo 4. Composición del Observatorio.
1. Dicho artículo se divide en 8 apartados numerados con cardinales arábigos y, a su vez, algunos de estos apartados se subdividen en párrafos señalados con letras minúsculas, los cuales, en ocasiones, se subdividen mediante guiones.
De conformidad con la Directriz 31 "No podrán utilizarse, en ningún caso, guiones, asteriscos ni otro tipo de marcas en el texto de la disposición", por lo que, en aplicación de la citada Directriz, estas divisiones señaladas mediante guiones deberán numerarse mediante ordinales arábigos (1.º, 2.º, 3º. ó 1.ª, 2.ª, 3.ª, según proceda).
2. En el apartado 2.d) relativo a las vocalías de entidades LGBTI y entidades ciudadanas, último párrafo, se establece que:
"...Estas vocalías podrán tener carácter rotatorio entre las que tengan el mismo carácter cuya regulación se realizará en el reglamento de funcionamiento interno del Observatorio".
Sin embargo, la Disposición adicional segunda, apartado 2, establece que:
"...En caso de que el número de entidades seleccionadas fuera superior al de vocalías a ocupar por entidades LGBTI y entidades ciudadanas se procederá a la realización de un sorteo previo anuncio público con antelación suficiente y comunicación fehaciente del lugar, fecha y hora en que se celebrará"; y el apartado 3 añade: "Posteriormente se notificará a las entidades seleccionadas su inclusión en el Observatorio, que designarán vocal y suplente, procediéndose a su nombramiento por la persona titular de la Presidencia del Observatorio...".
Es decir, se establecen dos procedimientos distintos y contradictorios entre sí para la selección de estas entidades cuando su número sea superior al de la vocalías que les corresponden: el sistema rotatorio (cuya regulación se remite al reglamento de funcionamiento interno) y el sistema de sorteo que se regula en la citada Disposición.
Por tanto, deberá elegir la Consejería consultante entre uno u otro sistema para la selección de estas entidades, suprimiendo, una vez realizada la elección, o bien la referencia al sistema rotatorio de este artículo, o bien el sistema de sorteo regulado en la Disposición adicional segunda.
Esta observación tiene carácter esencial.
3. En el apartado 3.b) de este artículo, relativo a las vocalías de la Comisión Permanente, dado que ésta está compuesta por algunos de los vocales del Pleno, resulta más acertado que en vez de indicarse "Tres representantes de entidades LGBTI..." se diga "Tres vocales en representación de las entidades LGBTI, elegidos por y entre los que forman parte del pleno".
4. En relación con los vocales en representación de la Administración Regional, en vez de venir referidos a "una persona de cada uno de los órganos directivos", debe referirse a "un vocal de cada uno de los órganos directivos..."
5. El párrafo donde dice "Podrán asistir a las reuniones de la Comisión Permanente otras personas componentes del Pleno cuando en el orden del día figuren asuntos de su competencia", resulta confuso, pues no se indica el término de referencia de dicha competencia; es decir, ¿se refiere a asuntos de competencia del vocal o del órgano o entidad a la que representa? Además, debe señalarse también a quién corresponde decidir qué vocales pueden asistir a la reunión, que, puesto que debe decidirse con carácter previo a ésta, deberá ser decisión del Presidente.
Por ello, se sugiere la siguiente redacción:
"Podrán asistir a las reuniones de la Comisión Permanente otros vocales componentes del Pleno cuando en el orden del día figuren asuntos directamente relacionados con la finalidad o competencia de la entidad u órgano al que representan y así lo decida el Presidente".
6. En cuanto a la Secretaría de la Comisión Permanente, resulta más práctico que ésta sea asumida por la persona que asuma la Secretaría del Pleno del Observatorio.
7. El apartado 5 de este artículo se refiere a las sesiones que, como mínimo, debe celebrar la Comisión Permanente. Dado que el artículo 10 se regula el Régimen de funcionamiento, se considera que este artículo es el lugar adecuado donde debe ubicarse este apartado, suprimiéndolo del artículo 4.
8. Igualmente, el apartado 6 se refiere al régimen de sustitución, el cual debería ubicarse en el artículo 5, dedicado a regular la duración en el cargo, nombramiento y cese de los componentes del Observatorio.
9. El apartado 7 se dedica a establecer los requisitos que habrán de cumplir las entidades LGBTI y entidades ciudadanas.
En primer lugar, existe duplicidad entre el primer párrafo del apartado y el subapartado e), ya que ambos se refieren a la obligación de dichas entidades de acreditar una trayectoria "en favor de la igualdad social LGBTI" (dice el párrafo primero), o de "defensa de los derechos de las personas LGBTI" (dice el apartado e)), por lo que, a nuestro juicio, debería únicamente dejarse como requisito del apartado e), eliminando la referencia que se hace en el párrafo primero, que podría quedar con el siguiente tenor:
"Las vocalías de entidades LGBTI y entidades ciudadanas que deseen formar parte del Observatorio, previa solicitud al mismo, debiendo acreditar los siguientes requisitos:...".
10. El apartado 8 resulta innecesario pues no hace falta que se diga expresamente que las entidades LGBTI deben cumplir todos los requisitos del apartado 7, para indicar a continuación que las entidades ciudadanas podrán cumplir, o no, con el requisito d) de dicho apartado, sino que bastará con que en el subapartado d) se indique que las entidades ciudadanas están exceptuadas del cumplimiento de dicho requisito, o bien se indique esta excepción al final del apartado en párrafo aparte.
Deberá suprimirse la referencia al apartado 8 en todos los artículos en los que se realice la misma.
- Artículo 6. Presidencia.
Deberá sustituirse el segundo "en su caso" del apartado por término similar o simplemente eliminarlo.
- Artículo 8. Vocalías.
Debe eliminarse el apartado 2 pues la designación de los suplentes ya viene regulada en el apartado 6 del artículo 4, al que nos hemos referido anteriormente para indicar que su ubicación adecuada es en el artículo 5.
- Artículo 9. Secretaría.
1. En el apartado b) se ha de añadir que le corresponde efectuar también la convocatoria de la Comisión Permanente.
2. Lo que se añade a continuación de la coma "Así como las citaciones a quienes compongan el mismo" debe suprimirse pues efectuar la convocatoria lleva implícita la citación de los miembros.
3. En el apartado c) debe añadirse que le corresponde recibir los actos de comunicación de los miembros del Observatorio.
4. En el apartado d) debe eliminarse la función de "autorizar las actas", ya que el secretario se limita a elaborar las actas con el visto bueno del Presidente, mientras que su aprobación le corresponde al órgano (artículo 18.2 LRJSP).
- Artículo 10. Régimen de funcionamiento.
1. El último punto del apartado 1 debe suprimirse, pues el voto de calidad del Presidente ya está regulado en el apartado d) del artículo 6.
2. En el apartado 6 se indica que:
"La pertenencia al Observatorio regional contra la discriminación sexual e identidad de género no generará derecho a retribución sin perjuicio del reembolso de los gastos que dicha participación ocasione según se establezca en el reglamento de funcionamiento interno del Observatorio".
En nuestro Dictamen nº 439/19 sobre el Proyecto de Decreto por el que se regula la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio de Igualdad en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyo artículo 10 también establecía que la pertenencia al Observatorio de Igualdad no generaría derecho de retribución, sin perjuicio del reembolso de los gastos que dicha participación ocasionase, dijimos que "No se especifica cuáles son esos gastos que pueden ser reembolsables, ni quién puede autorizarlos, lo que genera una discrecionalidad que no resulta admisible cuando de fondos públicos se trata, por lo que, o bien se especifica en el Proyecto de Decreto cuáles son esos gastos que pueden ser objeto de reembolso y cómo se financian, o se remite a la regulación posterior por el reglamento de funcionamiento interno", opción esta última elegida por la Consejería consultante.
No obstante, en virtud del principio de seguridad jurídica y de transparencia que debe presidir todo gasto realizado por la Comunidad Autónoma, sería recomendable que en el texto del Proyecto de Decreto se insertase, al menos, cuáles pueden ser los gastos objeto de reembolso.
- Artículo 11. Comisiones de trabajo.
El apartado 7 debe suprimirse, pues es redundante con lo establecido en el apartado 6.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene competencias para regular la estructura, composición y funcionamiento del Observatorio contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género como órgano de participación y consulta en materia de derechos de los colectivos LGBTI.
SEGUNDA.- Se considera observación esencial al Proyecto de Decreto que ha de ser subsanada la realizada al apartado 2.d) del artículo 4 en relación con la Disposición adicional segunda.
Las demás observaciones y correcciones de técnica normativa contribuyen a la mejora e inserción del texto en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
