MEMORIA 2021 -- Sobre disposiciones de carácter general -- Relación de la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno con la atribuida a los Consejeros -- Procedimiento -- Consecuencias de la omisión de la consulta -- Potestad reglamentaria y competencias estatutarias

Dictamen nº 103/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de mayo de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado inicialmente el 23 de diciembre de 2020 (COMINTER 383166/2020) y, posteriormente, el 5 de marzo de 2021 (COMINTER 72346/2021), sobre Proyecto de Decreto por el que se regula la pesca con el arte de moruna en aguas interiores de la Región de Murcia (expte. 260/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Producción Agrícola, Ganadera y del Medio Marino elabora un proyecto de decreto por el que se regula la pesca con el arte de moruna en aguas interiores de la Región de Murcia.

Consta en el expediente, en esta fase inicial del procedimiento de elaboración reglamentaria, la siguiente documentación:

- Memoria de Análisis de Impacto Normativo, en su modalidad abreviada, de fecha 6 de julio de 2020, que justifica el Proyecto en la necesidad de actualizar la regulación del arte de pesca de moruna, actualmente regulado por el Decreto 12/1990, de 8 de marzo, que será derogado una vez entre en vigor el nuevo Decreto. Las novedades que se abordan en la nueva norma afectan tanto a los tipos de moruna reguladas, que se amplían a la ligera o calamarera, no contemplada en el Decreto vigente que sólo regula la moruna gruesa; a las épocas del año en que se puede efectuar el calado de estas artes; así como la veda y su posible alternancia con otras artes. Fija, además, "la homologación de los artes de moruna, los lugares susceptibles de ser autorizados para su calamento- limitando el número máximo de postas por distrito marítimo- y establece un procedimiento para la autorización de la pesca con moruna, en el cual la Cofradía se mantiene como la responsable del sorteo".

Analiza la MAIN la competencia estatutaria -que sitúa en el artículo 11.6 del Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia, que atribuye a ésta la competencia de desarrollo normativo en materia de ordenación básica del sector pesquero- y la habilitación legal que ampara el desarrollo normativo que se pretende aprobar, que ubica en el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 12 de marzo, de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia (LPMARM).

Por otra parte, se afirma que la futura norma no implicará nuevos procedimientos que conlleven su correspondiente alta en la Guía de Procedimientos y Servicios de la Administración Pública de la Región de Murcia, y que su impacto por razón de género es nulo o neutro.

Sobre el impacto presupuestario, se manifiesta que "en cuanto a los posibles costes en recursos materiales y humanos, no existe previsión de nuevos recursos, por lo que no se procede a la valoración de su coste".

Informa la MAIN que el sector ha sido oído en la elaboración del Proyecto, habiendo manifestado su conformidad con él y que ha recibido el informe favorable del Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Murcia, en su reunión de 28 de mayo de 2020.

- Escritos de alegaciones formulados por las Cofradías de Pescadores de Águilas (fechado el 23 de abril de 2020) y Mazarrón (27 de abril de 2020), relativos a longitudes de calamento y a la sustitución de una posta por otra, respectivamente.

- Acta de la sesión de 28 de mayo de 2020 del Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Murcia, que recoge el informe favorable del indicado órgano colegiado al Proyecto. En él se indica que, además de las novedades ya reseñadas anteriormente al sintetizar el contenido de la MAIN, la nueva norma se "ha adaptado al Real Decreto que regula las artes menores".

- Comunicación del Proyecto a Capitanía Marítima en Cartagena, para la revisión por este órgano de las nuevas postas propuestas para el calamento de las artes de pesca de moruna, por si afectasen a la navegación.

SEGUNDO.- Remitido el expediente a la Secretaría General, el 6 de octubre de 2020 se evacua informe por el Servicio Jurídico de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, que analiza el marco normativo en el que se insertará el futuro Decreto, así como las habilitaciones competenciales y legales que permiten su aprobación. Con observaciones a la MAIN, se informa el Proyecto en sentido favorable.

TERCERO.- El 15 de octubre de 2020 se elabora una nueva MAIN y, el 19 de octubre, se une al expediente la Propuesta que el Director General de Producción Agrícola, Ganadera y del Medio Marino dirige al Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente. Consta, asimismo, la propuesta que este último eleva al Consejo de Gobierno para la aprobación del Proyecto como Decreto.

CUARTO.- En fecha ilegible en la copia remitida al Consejo Jurídico, la Dirección de los Servicios Jurídicos evacua informe favorable al Proyecto, al que no formula observación alguna.

QUINTO.- Tras elaborar una nueva MAIN, denominada "final" en el índice de documentos que acompaña a la consulta, y el preceptivo informe de la Vicesecretaría, se incorpora al expediente un texto del Proyecto autorizado mediante diligencia del Secretario General de la Consejería consultante, por delegación de su titular.

El referido texto, que constituye el objeto de la consulta al Consejo Jurídico, consta de una parte expositiva innominada, 11 artículos, una disposición transitoria, una derogatoria y una final, así como tres anexos (I. Estructura de arte de moruna; II, Postas autorizables para el calado del arte de moruna; y III. Identificación y señalización del arte de moruna).

SEXTO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior de fecha 23 de diciembre de 2020, si bien la consulta formulada por la Consejería remitente venía referida a un "Proyecto de Decreto por el que se regula la composición, organización y funcionamiento de la Comisión Interdepartamental de Protección y Defensa Animal", lo que motivó el Acuerdo de este Consejo Jurídico 5/2021, de 5 de febrero, por el que se solicitaba a la Consejería consultante que se remitiera el expediente correspondiente al proyecto objeto de la consulta.

El 5 de marzo de 2021 se recibe en el Consejo Jurídico nueva comunicación interior por la que se formula la consulta, ahora ya sí referida al Proyecto de Decreto por el que se regula la pesca con el arte de moruna en aguas interiores de la Región de Murcia, acompañada del correspondiente expediente, extracto de secretaría e índice de documentos.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de disposición reglamentaria que pretende aprobarse en desarrollo de los artículos 5, b) y 18.2 de la LPMARM, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Competencia y habilitación legal.

I. Con ocasión del Dictamen 171/2006 sobre el entonces Anteproyecto de Ley de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia, este Órgano Consultivo analizó el título competencial que sustenta el Proyecto de Decreto, señalando: "El Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) reconoce a la misma competencias exclusivas en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, así como sobre protección de los ecosistemas en los que se desarrollen tales actividades (art. 10.Uno, 9); además, en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos establecidos por ella, la Comunidad Autónoma es competente para el desarrollo legislativo y ejecución de la ordenación del sector pesquero (art. 11.6). La delimitación negativa de las competencias autonómicas se encuentra en el art. 149 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre "pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas" (regla 19ª) y la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección" (regla 23ª). Consecuentemente, en una primera aproximación, respecto a la materia de pesca marítima el Estado es el competente exclusivo para la regulación de la pesca en aguas exteriores y la Comunidad Autónoma de Murcia lo es para la pesca en las aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura".

   La delimitación de estos conceptos de pesca marítima y ordenación del sector pesquero, también ha sido facilitada por abundante doctrina constitucional de la que se hacía eco el indicado Dictamen sobre el Anteproyecto de la LPMARM. En relación con la pesca marítima, cabe recordar que "se integra de diversas parcelas materiales referentes, en términos generales, a la "actividad extractiva de recursos naturales en sí misma considerada"; es decir, "el régimen de explotación de los recursos (...) marítimos" o las "características y condiciones de la actividad extractiva así como, dado que es presupuesto inherente de esa actividad, el régimen de protección, conservación y mejora de los recursos pesqueros". Integra este contenido "la normativa referente a los recursos y las zonas donde puede pescarse (fondos, caladeros, distancias, cupos), a los periodos en los que puede pescarse (vedas, horas), y a la forma y medios de realización de la actividad extractiva en el mar (artes, medios de pesca)" (STC 56/1989); también la regulación del denominado "esfuerzo pesquero (...) mediante planes o proyectos de listas periódicas de acceso a los caladeros" (STC 147/1998), o mediante la determinación de las "masas de agua en las que no podrá autorizarse la instalación de artes, industrias o aprovechamientos piscícolas" (STC 44/1992, F.J. 3), las limitaciones de capturas en función de la "talla, sexo, peso y otros factores de las especies" (STC 44/1992, F.J. 3), o la instalación de arrecifes artificiales (STC 38/2002, F.J. 8)".

El concepto "ordenación del sector pesquero", por su parte, hace referencia a "un determinado sector económico o productivo"; concretamente, a su "organización (...) lo que equivale a decir sobre la determinación de quiénes pueden ejercer la actividad pesquera (...), las condiciones que deben reunir tales sujetos integrantes del sector y su forma de organización". La tan reiterada STC 56/1989 engloba dentro de este concepto aspectos tales como "las condiciones profesionales de los pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construcción de buques, registros oficiales, cofradías de pescadores, lonjas de contratación y otras similares". También forman parte de ese concepto submaterias tales como la "autorización de expedientes de modernización y reconversión de buques pesqueros" de conformidad con las condiciones básicas fijadas por el Estado (STC 148/1998, F.J. 4), el régimen de subvenciones para tales reformas (STC 148/1998 F.J. 6), el tonelaje mínimo de los buques, potencia propulsora máxima de sus motores, los derechos de pesca, los cambios de base de los buques de cerco y de modalidad de pesca o la compatibilidad para el ejercicio de otra pesquería estacional o de temporada (STC 147/1991, F.J. 5).

Así pues, tomando en consideración el ámbito en el que se desarrolla la regulación proyectada, aguas interiores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia según el artículo 1 del Proyecto de Decreto, así como el objeto del mismo, que no sólo se refiere a la estructura y conformación del arte de moruna, stricto sensu, sino también a las zonas y épocas en las que se pueden calar las redes, la autorización para su uso y la adjudicación de las postas, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta (reiterada también por la STC 166/2013, de 7 de octubre) no cabe realizar objeción al título competencial que sustenta el Proyecto de Decreto previsto en el artículo 10.Uno, 9 EAMU relativo a la pesca marítima en aguas interiores y a la protección de los ecosistemas en los que se desarrolla tal competencia.

II. En cuanto a la habilitación para el desarrollo reglamentario, la Disposición final cuarta LPMARM, mandata al Consejo de Gobierno para dictar cuantas disposiciones reglamentarias sean necesarias para su desarrollo y aplicación.

Por su parte, la misma Ley contiene también habilitaciones específicas, éstas dirigidas a la Consejería competente en materia de pesca, para la "regulación de las características técnicas y condiciones de empleo de las artes de pesca autorizados para el ejercicio de la actividad pesquera y marisqueo" (art. 5, b, que califica dicha regulación, entre otras, como medida dirigida a la conservación y mejora de los recursos pesqueros); y para regular, cuando así se considere preciso, las características técnicas y condiciones de empleo (art. 18.2) de las artes, aparejos y utensilios de pesca aptos para su empleo en la actividad extractiva en aguas interiores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que enumera el apartado 1 de dicho artículo y entre los que se encuentran las "almadrabas, morunas y derivados" (art. 18.1, letra d).

La habilitación específica que ambos preceptos efectúan a la Consejería competente en materia de pesca no enerva ni la habilitación genérica al Consejo de Gobierno de la Disposición final cuarta LPMARM ni la potestad reglamentaria originaria de la que está investido el Consejo de Gobierno por los artículos 32.1 EAMU, 21.1 y 52.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, así como por el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por lo que aquella habilitación legal no es obstáculo para que el Consejo de Gobierno proceda a aprobar como Decreto el proyecto normativo sometido a consulta. Así, en nuestro Dictamen nº 153/2018, señalamos que "...ni por razones jerárquicas ni por calidad en la titularidad de la potestad, pueda aceptarse que la atribución a un Consejero de una habilitación para el ejercicio de la potestad reglamentaria limite la general del Consejo de Gobierno, propia y de origen estatutario, por lo cual, éste puede, con carácter general, entrar a regular contenidos atribuidos a la potestad de los Consejeros, cuyo rango quedaría así congelado, y ello incluso tratándose de competencias específicas como las recogidas en el artículo 9,g) TRLH. Lo contrario devendría en una suerte de reserva reglamentaria a favor de los Consejeros que carece de cobertura estatutaria. Lo mismo cabe decir sobre una hipotética potestad reglamentaria de autoridades de inferior rango que, además de no contemplarse en la Ley 6/2004, en modo alguno podría delimitar la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno y de los Consejeros (Dictamen 120/2017)".

Debe corregirse, no obstante, la MAIN en este punto, que afirma, de forma errónea, que la forma que corresponde adoptar a la futura norma es la de Decreto del Presidente.

TERCERA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria.

A la vista del expediente remitido a este Consejo Jurídico puede afirmarse que, con carácter general, se han respetado las normas que rigen el procedimiento de elaboración de los reglamentos regionales, contenidas en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre.

No obstante, han de formularse las siguientes observaciones:

1. Se ha omitido el trámite de consulta pública previa a la elaboración del anteproyecto de reglamento que preceptúa el artículo 133.1 LPACAP, sin que se haya motivado dicha omisión en la concurrencia de las únicas circunstancias que, de conformidad con la norma básica de procedimiento y tras la STC 55/2018, permiten exceptuar el trámite y que se contienen en el apartado 4, primer párrafo, del indicado precepto legal.

Nada dice el precepto básico, sin embargo, acerca de las consecuencias jurídicas que cabe anudar a la omisión o inadecuada realización de dicho trámite preceptivo, lo que ha dado lugar a una intensa controversia doctrinal, de modo que hay autores que sostienen la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria aprobada con este defecto formal; otros, en cambio, consideran que su ausencia no implica la nulidad absoluta de la norma finalmente aprobada, admitiendo su subsanación cuando se han sustanciado los trámites de audiencia e información pública.

El Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1719/2019, de 12 de diciembre, que "el artículo 26 de la citada Ley 50/1997, como también en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevén, respecto del procedimiento de elaboración de normas reglamentarias y por lo que hace al caso, dos trámites diferentes. De un lado, un trámite de consulta pública para recabar la opinión de los ciudadanos y organizaciones representativas que tiene lugar antes de la elaboración del proyecto de norma reglamentaria. Y de otro, está el trámite de audiencia que recaba la opinión de aquellos ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por el proyecto de norma reglamentaria ya redactado, así como de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos e intereses legítimos se vieran afectados por la norma o cuyos fines guarden relación directa con su objeto". Por el momento, no se ha pronunciado de forma expresa acerca de la trascendencia de la omisión de este concreto trámite participativo y sobre las consecuencias que produce en la validez de la norma aprobada con este defecto formal, pero a la luz de la fundamentación contenida en diversos autos de inadmisión de recursos de casación que perseguían excitar dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal parece darle a este trámite participativo un tratamiento similar al que otorga en su jurisprudencia a cualesquiera otros trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración reglamentaria, esto es que su omisión, con carácter general, determina la nulidad de la norma finalmente aprobada. Así, sendos Autos del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2019, recursos 942 y 1024/2019. No obstante, ha de precisarse que en estos supuestos la cuestión de interés casacional planteada no se refería sólo y de forma expresa a la omisión de la consulta pública previa, sino que ésta se incluía entre otras deficiencias del procedimiento.

En cualquier caso, lo cierto es que determinada jurisprudencia menor ya ha dado en calificar la omisión de este trámite participativo preceptivo, cuando no concurre ninguna de las causas de excepción al mismo previstas en la Ley, como una infracción de las normas del procedimiento de elaboración reglamentaria que comporta la nulidad de la disposición conforme a lo dispuesto en el artículo 47.2 LPACAP. Así, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra núm. 88/2019, de 10 de abril, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 588/2019, de 28 de junio.

La primera de dichas sentencias, además, rechaza la eventual subsanación de la omisión de consulta pública previa mediante el posterior trámite de información pública del proyecto normativo, al señalar que "la inobservancia del trámite de consulta pública previa no puede ser suplantada por la publicación posterior y sometimiento a información pública y traslado a sindicatos integrados en la mesa sectorial del proyecto de Orden Foral, actuaciones que sí se observaron en cumplimiento de la LF 1/2012 de Transparencia y Gobierno Abierto, pues la consulta pública previa es un trámite anterior y distinto a estos, que pretende cumplir con el objetivo constitucional de lograr la participación ciudadana en la elaboración de las normas recabando con carácter previo a la elaboración la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias". Por ello, la omisión de la consulta pública "no es susceptible de subsanación, porque tiene la condición de requisito procedimental preceptivo en orden a permitir la participación ciudadana y ha de realizarse con carácter previo a la elaboración de la ley o del reglamento quedando sin finalidad si se tramita una vez aprobada la norma. La consulta previa sólo tiene sentido antes de la elaboración de la ley o del reglamento para facilitar que los potenciales destinatarios realicen aportaciones sobre la misma".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3630/2020, de 17 de septiembre, por su parte, señala: "Por lo que se refiere a la ausencia de previsión legal respecto a las consecuencias de la inobservancia del trámite, a la vista que tampoco se justificó que se subsumiera en una excepción, estamos ante una cuestión fundamental. Respecto a las disposiciones generales sólo cabe apreciar el grado máximo de invalidez, ex art. 47.2 y 48 LPACAP, en atención a su incorporación en el Ordenamiento Jurídico con vocación de continuidad, pero tal consecuencia tan extrema, cabría subsumirla en aquellos trámites que son considerados esenciales, sustanciales en cuanto a la producción de un resultado normativo. Así las cosas, estamos ante un trámite que la Ley ha querido configurar como fundamental en cuanto que supone un verdadero canal de participación abierta y real, cuando todas las opciones son posibles al no existir texto o iniciativa redactada. El ejercicio del principio participativo ya en la antesala de un texto no supone que deba tener distinto tratamiento que los restantes trámites de audiencia e información pública contenidos en el TRLHL (Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales). Y es que el art. 133.1 [LPACAP] no incorpora un mandato programático sino que ha querido establecer ese canal participativo antes de cualquier anteproyecto para reforzar la participación activa de la sociedad y ello es difícilmente subsanable porque elimina esa finalidad para sólo permitir alegaciones no sobre el acierto, conformidad o prioridad de la opción normativa sino sobre una propuesta ya escrita. No olvidemos que la creciente relevancia de la participación ciudadana entronca con un derecho reconocido constitucionalmente y ya también desarrollado a través de la normativa sobre transparencia".

En el actual estado de la cuestión, la falta de un pronunciamiento expreso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a este Consejo Jurídico a no calificar esta observación como esencial, sin perjuicio de advertir a la Consejería consultante acerca de los riesgos que la omisión del trámite conlleva para la validez de la futura norma.

En cualquier caso, si se pretendiera conjurar tales riesgos en este momento y cuando ya casi ha culminado el procedimiento de elaboración reglamentaria, una adecuada realización del trámite exigiría la retroacción de todo lo actuado al momento inicial en que debió efectuarse la consulta pública, salvo que por la Consejería se motive dicha omisión conforme al artículo 133.4 LPACAP.

2. Consta en el expediente que se ha dado audiencia a las Cofradías de Pescadores de Águilas y de Mazarrón, pues sus alegaciones al Proyecto se han unido al procedimiento y han sido tenidas en consideración. No consta, sin embargo, que se haya conferido idéntico trámite a las otras dos Cofradías existentes en la Región (las de Cartagena y San Pedro del Pinatar). Si bien la participación de estas Corporaciones en el Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura, en la sesión en que el referido órgano conoció del Proyecto, permite relativizar la trascendencia de dicha omisión al amparo de lo establecido en el artículo 53.3, letra d) de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, lo cierto es que debió dejarse constancia en el expediente tanto de los actos de comunicación del Proyecto a las cuatro Cofradías de Pescadores, como de la motivación de la decisión acerca del procedimiento escogido para dar audiencia a los interesados, en cumplimiento de lo exigido por el indicado artículo 53.3 de la Ley 6/2004, en su apartado b).

3. De conformidad con la Guía Metodológica para la elaboración de la MAIN, aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2015, no es necesario elaborar MAIN intermedias cuando aunque se formulen observaciones o sugerencias por órganos informantes o con ocasión del trámite de audiencia, ello no determine una alteración del Proyecto, siendo con ocasión de la MAIN definitiva, que se elabora al final de la tramitación y con carácter previo a la remisión del Proyecto para su aprobación al órgano competente, cuando se incorpore la referencia a dichos trámites y la forma o medida en que tales observaciones o sugerencias han sido tomadas en consideración.  

Se hace esta consideración porque se advierte que tras la evacuación del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos y sin que se procediera a alterar el texto del proyecto, se evacua una nueva MAIN, que se denomina final, para incorporar la referencia al trámite realizado. En realidad dicha MAIN sigue siendo intermedia, pues la final (mejor "definitiva" para adecuar la denominación a la utilizada por la Guía de elaboración de la MAIN) será, como ya se ha adelantado, la que se elabore al culminarse la tramitación y con carácter inmediatamente anterior a la elevación del Proyecto al órgano competente para su aprobación.

4. Se ha utilizado la modalidad abreviada de la MAIN, que se justifica en "tratarse de una disposición con un objeto circunscrito a un sector específico cual es la regulación de la pesca con el arte de moruna en aguas interiores de la Región de Murcia", lo que lleva a la Consejería proponente a limitar su análisis de los impactos de la futura norma a los que establece la Guía Metodológica para la modalidad abreviada, esto es el impacto presupuestario y por razón de género.

Es cierto que el Proyecto se limita a un aspecto muy concreto de un sector específico como es la pesca con arte de moruna, pero también lo es que, si se compara el Decreto hoy vigente con la regulación proyectada, ésta puede producir diversos impactos que habría sido oportuno contemplar en la MAIN, pues se advierte que el tamaño y los períodos de utilización de las morunas se amplía de forma muy considerable. En efecto, las dimensiones máximas de las referidas artes y de sus componentes se permite que sean mucho más grandes (la altura de las redes pasa de un máximo de 20 a 30 metros y, en determinadas postas, la longitud de la travesía puede llegar a ser el doble de la actualmente permitida), al tiempo que se prevé una importante ampliación del tiempo en que dichas redes estarán caladas, pues si en la actualidad sólo puede utilizarse este arte en el período comprendido entre el 10 de abril y el 30 de junio, ampliable en 15 días, con la regulación proyectada se prevé la posibilidad de autorizar el calamento de las redes del 15 de abril al 30 de junio y del 15 de septiembre al 30 de marzo, novedades éstas que según se indica en el expediente, responden a las demandas del sector.

De ahí que quizás hubiera sido más adecuado haber realizado una MAIN completa, que analizara no sólo el impacto económico de la norma sobre el sector afectado, sino también otros impactos, como el medioambiental (apartado B 8 de la Guía Metodológica), cuya relevancia es indudable en la medida en que los principios de sostenibilidad de la pesca y de protección de los ecosistemas marinos están presentes en todos los niveles normativos, desde el Derecho de la Unión Europea hasta su desarrollo autonómico. Y, de hecho, la regulación de estas artes de pesca se encomienda en el artículo 5, letra b) LPMRM a la Consejería como una medida dirigida a la conservación y mejora de los recursos pesqueros. Sin embargo, aun cuando de las previsiones del futuro Decreto se desprende que podría producirse como consecuencia inmediata un incremento significativo en las capturas por este tipo de arte, nada en el expediente permite entender que en el procedimiento de elaboración reglamentaria haya llegado a considerarse siquiera la afectación de la futura norma sobre las poblaciones de las especies que son objeto de pesca habitual con el arte de moruna y sobre los ecosistemas de los puntos de la costa donde se ubicarán las redes. En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que habría de incluirse en la MAIN un apartado relativo al impacto medioambiental de la futura norma

5. En relación con el impacto presupuestario de la nueva norma, afirma la MAIN que "en cuanto a los posibles costes en recursos materiales y humanos, no existe previsión de nuevos recursos, por lo que no se procede a la valoración de su coste".

Cabe reiterar lo ya dicho en anteriores dictámenes, varios de ellos evacuados a solicitud de la Consejería ahora consultante (por todos, el 435/2019), acerca del alcance y contenido del análisis del impacto presupuestario que es exigible a la MAIN, y ya se evacue ésta en su modalidad abreviada o completa.

En los indicados dictámenes señalamos que en la MAIN deben quedar reflejados los efectos presupuestarios que pueda tener la adopción de una determinada norma, sean o no asumibles con los recursos de los que ya se disponga en el momento de elaborar la propuesta, rechazando la práctica consistente, como ocurre en el supuesto sometido a consulta, en negar efectos presupuestarios relevantes al proyecto entendiendo que de esa manera no hay obligación de especificarlos, pero tampoco de justificar el aserto. Con esa forma de actuar la MAIN no responde al contenido exigido por la Guía Metodológica, pues debieron hacerse unas referencias a los recursos presupuestarios que la puesta en marcha de la norma va necesariamente a implicar, referencias siquiera mínimas pero suficientes para alcanzar su fin de ilustrar al órgano que deba decidir sobre su aprobación.

Así, y a modo de ejemplo, no se contemplan los recursos presupuestarios que se ven implicados en la realización de las actuaciones administrativas previstas en la futura norma, relativas a la inspección y habilitación de las artes de pesca (art. 3 del proyecto) o la autorización para pescar con este arte (art. 6).

A la luz de las anteriores observaciones, se sugiere que en la MAIN definitiva que habrá de evacuarse tras este Dictamen se subsanen las insuficiencias advertidas en relación con los diferentes impactos de la futura norma.

CUARTA.- Observaciones al texto.

I. A la parte expositiva.

- Debería incluirse una referencia al título competencial que sustenta el Proyecto de Decreto, previsto en el artículo 10.Uno, 9 EAMU y relativo a la pesca marítima en aguas interiores y a la protección de los ecosistemas en los que se desarrolla tal competencia.

- Debe excluirse la referencia al Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura de la fórmula promulgatoria, en la que respecto de las consultas efectuadas únicamente debe quedar constancia del ajuste o no del futuro decreto a las consideraciones calificadas como esenciales en este Dictamen (Directriz 16 de las de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, aplicables en el ámbito de la Comunidad Autónoma en defecto de una reglamentación propia).

- De conformidad con el artículo 129.1 LPACAP, en la parte expositiva del Proyecto habrá de quedar suficientemente justificada su adecuación a los principios de buena regulación que en dicho precepto se enumeran. Debe señalarse que la STC 55/2018 ha precisado que "los artículos 129 y 130.2 no resultan aplicables al ejercicio de la iniciativa legislativa por parte de los gobiernos autonómicos. En consecuencia, a la vista de la STC 91/2017, FJ 6, ha de entenderse que son bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) relativas a la elaboración de reglamentos".

No ocurre así en la parte expositiva del Proyecto sometido a consulta, que guarda silencio acerca del ajuste de éste a los referidos principios.

Esta observación tiene carácter esencial.

II. Al articulado.

- Artículo 6. Autorización para pescar con moruna.

a) Entre los requisitos que establece el precepto para obtener la autorización administrativa que habilite para el ejercicio de esta modalidad de pesca se encuentra el que "la embarcación deberá tener puerto base en la Región de Murcia". Se establece de esta forma una exigencia que favorece a los barcos murcianos frente a los radicados en otras Comunidades Autónomas, pues estos últimos no podrán obtener autorización para pescar con moruna en las aguas interiores de la Comunidad Autónoma.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 26 de abril de 1996 (recurso 1261/1993), ya señaló que el establecimiento por una Comunidad Autónoma de una reserva del derecho a pescar en favor de los barcos con puerto base en ella, constituía una discriminación y vulneraba lo establecido en el artículo 139.2 CE, así como el orden constitucional de distribución de competencias en materia de pesca, y ello aunque a diferencia de lo que se pretende en el Proyecto ahora sometido a Dictamen, aquella reserva no fuera absoluta.

Señala el Tribunal Supremo en dicha resolución, lo siguiente:

"...los mencionados artículos 4 y 5 establecen a favor de los buques matriculados en Galicia una reserva de pesca. Ciertamente no se impide en términos absolutos a los buques matriculados en otras Comunidades Autónomas la pesca en aguas gallegas, pero se trata de una permisión bajo reserva de que se obtenga una autorización del Consejero gallego competente cuando los recursos lo permitan. Nótese además que esta última expresión deja amplio campo a la discrecionalidad de la autoridad autonómica gallega.

De este modo se contraviene desde luego, como afirma el representante procesal de la Administración, lo establecido en el artículo 139.2 del Texto Constitucional, pues dicho precepto prohíbe que se adopten medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación de bienes en todo el territorio nacional. Debe entenderse fuera de duda que, contra lo que afirma el Tribunal «a quo», permitir la pesca a los buques gallegos y exigir una autorización a los demás constituye una discriminación".

Hay que recordar, asimismo, que de conformidad con el artículo 3 -y, en íntima relación con él, el artículo 18- de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, ninguna disposición de carácter general que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico, previsión ésta que, al menos prima facie, se desconoce cuándo, de una forma absoluta y sin matizaciones, se excluye a los buques con puerto base en otras Comunidades Autónomas, que pueden faenar en el Mediterráneo, a los que no se permite acceder a las autorizaciones para el calamento de las morunas en las aguas interiores de la Comunidad Autónoma.

Esta observación reviste carácter esencial.

El Consejo Jurídico es consciente de que el tipo de embarcaciones de pequeño porte que se utilizan en este arte de pesca y el carácter eminentemente tradicional y artesanal del mismo, vinculan esta modalidad a su ejercicio por los buques basados en los puertos más próximos a las postas (de hecho, en Baleares, para poder participar en los sorteos de postas se debe pertenecer a la Cofradía que realiza el sorteo, art. 5, del Decreto 17/2003, de 21 de febrero, de arte menores de esa Comunidad), pero la exclusión absoluta e incondicionada de embarcaciones con base en otras comunidades limítrofes genera una discriminación que, a juicio de este Órgano Consultivo, debe ser evitada.

Cabe señalar que la Comunidad Autónoma de Galicia, tras la Sentencia antes indicada, cambió el sentido de su regulación y, en lugar de establecer la exigencia de contar con puerto base en dicha Comunidad, vino a fijar como requisito el de estar las embarcaciones incluidas en determinados censos y registros (así también lo exigen otras Comunidades Autónomas, como el País Vasco, que para la pesca con artes menores en sus aguas interiores exige a los barcos estar incluidos en el correspondiente censo del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste), al tiempo que prevé la posibilidad de otorgar permisos especiales de pesca "a buques de otras comunidades, en función del estado de los recursos y de los acuerdos de reciprocidad que con este motivo se establezcan" (art. 4, Decreto 15/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las artes, aparejos, útiles, equipos y técnicas permitidos para la extracción profesional de los recursos marinos vivos en aguas de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia).

b) En relación con la presentación de la solicitud de autorización para la pesca con moruna, que de conformidad con el apartado 3 ha de realizar el armador de la embarcación, debería ajustarse la regulación a las normas básicas sobre uso de medios electrónicos en las relaciones con la Administración. Y es que, si el armador de la embarcación para la que se solicita la autorización es una persona jurídica, vendrá obligado a utilizar tales medios ex artículo 14.2 LPACAP, no pudiendo optar por la presentación de la solicitud en los registros del artículo 16.4 LPACAP.

Esta consideración tiene carácter esencial.

Esta observación se hace extensiva a las actuaciones contempladas en los apartados 4 y 5 del precepto, que en cuanto al medio y lugares de presentación de las solicitudes y comunicaciones sería, además, susceptible de una redacción única y aplicable a todas las actuaciones que ha de realizar el armador conforme a los referidos apartados, incluido el 3, aligerando la dicción del artículo, que en atención a este extremo resulta reiterativa en exceso.

c) La realización del sorteo debería estar sometida a algún tipo de publicidad, de forma que se anunciara con cierta antelación su celebración, otorgando un plazo para la presentación de solicitudes.

Del mismo modo, la Cofradía debería dar traslado al Servicio de Pesca no sólo del resultado del sorteo, sino también y con anterioridad, de la fecha de realización del mismo, para posibilitar la presencia de un representante de la citada unidad, prevista en el apartado 2.

d) El apartado 2, letra d), dispone que "en cualquier momento del período de pesca, en el caso de que no exista más de una embarcación interesada en una posta, podrá adjudicarse de forma directa, sin que sea necesario la realización de sorteo".

En orden a evitar posibles arbitrariedades, esta previsión debería complementarse con el establecimiento del modo en que se determinará que sólo hay una embarcación interesada en una posta. A tal efecto podría vincularse a que, tras el preceptivo sorteo previo al comienzo del período de pesca, aquél haya quedado desierto respecto de la posta en cuestión. De modo que, si tras el sorteo un armador manifiesta su interés por la posta desierta para el período de pesca en curso, pueda adjudicársele aquélla de forma directa sin necesidad de sorteo.

e) La fijación de plazos en días naturales para la realización de trámites ante la Administración debe limitarse a aquellos supuestos en que la medida esté debidamente justificada por razones de urgencia o necesidad de brevedad de plazos, atendida la preferencia que la normativa básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas establece por los días hábiles, cuando la posibilidad de establecer excepciones a la regla general consistente en que cuando los plazos se señalen por días, éstos se entenderán hábiles, queda restringida a que así lo disponga una Ley o una norma de Derecho Comunitario (artículo 30.2 LPACAP), categorías éstas que, obviamente, no resultan predicables del futuro reglamento.

Se sugiere, en consecuencia, sustituir la previsión relativa a los 3 días naturales en que la Cofradía ha de remitir a la Administración pesquera el resultado del sorteo de las postas, por la del siguiente día hábil.

- Artículo 9. Identificación y señalización del arte de moruna.

En el apartado 1 debe eliminarse la preposición "de" en la expresión "con los requisitos de recogidos en el Anexo III".

En el apartado 1 debe incluirse el artículo "el" antes de "citado anexo".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar la norma, que habrá de adoptar la forma de Decreto del Consejo de Gobierno.

SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado, en términos generales, a las normas que lo rigen, sin perjuicio de las observaciones que se formulan en la Consideración tercera de este Dictamen, en particular acerca de los trámites participativos y el tratamiento que la MAIN realiza de los impactos apreciables en la futura norma.

TERCERA.- Revisten carácter esencial las observaciones relativas a la omisión en la parte expositiva de cualquier mención a los principios de buena regulación, y al artículo 6, en relación con la exclusión absoluta e indiscriminada de embarcaciones con puerto base en otras Comunidades Autónomas, y acerca del uso de medios electrónicos, conforme se indica en la Consideración cuarta.

CUARTA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto proyectado, contribuirían a su mejora técnica y a una más adecuada inserción en el conjunto del ordenamiento.

No obstante, V.E. resolverá.