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Dictamen nº 127/2025
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 21 de febrero de 2025 (COMINTER 29194), sobre nulidad del contrato formalizado con la UTE Aldesa Construcciones, S.A. - Telhidra, S.L., para concesión de servicio del Puerto Deportivo de la Isleta (exp. 2025_074), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 18 de julio de 2022, se publica el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) para la Concesión de Servicios del Puerto Deportivo “La Isleta”, en La Manga (Cartagena).
SEGUNDO.- En reunión de la Mesa de Contratación de 22 de septiembre de 2022, y tras la apertura del sobre nº 1, se acuerda la admisión de los tres licitantes:
- ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.-TELHIDRA, S.L.
- CLUB NÁUTICO LA ISLETA.
- VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A.
TERCERO.- En reunión de la Mesa de Contratación de 30 de septiembre de 2022, y tras la apertura del sobre nº 2 (criterios basados en juicio de valor), se acuerda “remitir las ofertas técnicas (sobre nº 2 Criterios sujetos a juicio de valor) a la Dirección General de Movilidad y Litoral para que, por técnico competente, se proceda a su valoración, pudiendo producirse, en su caso, la exclusión de alguna de ellas como consecuencia del examen de la documentación incluida en las mismas”.
CUARTO.- En fecha 21 de noviembre de 2022, por la Dirección General de Movilidad y Litoral se emite informe de “Valoración de los criterios evaluables sujetos a juicio de valor del expediente”, siendo la valoración final la siguiente:
QUINTO.- En reunión de la Mesa de Contratación de 13 de diciembre de 2022, se aprueba el informe de valoración referido en la Consideración anterior, previa rectificación de error aritmético, y se procede a la apertura del sobre nº 3, correspondiente a los “Criterios evaluables automáticamente”, concluyendo que:
“La mesa de contratación advierte que el sobre nº 3 aportado por la UTE VECTORIS, S.L. INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., incluye otros documentos distintos al anexo VI, que contiene la oferta relativa a los criterios K.1.1, K.1.2 y K.1.3, y al Estudio Económico Financiero. Aporta cuatro archivos correspondientes a la “Memoria del Proyecto Básico de Acondicionamiento y Mejora del Puerto Deportivo de La Isleta”, tres archivos correspondientes a Planos, un archivo correspondiente al Pliego de Prescripciones Técnicas y un archivo relativo al Presupuesto, documentos todos ellos del citado Proyecto Básico.
Del examen de la Memoria y de los Planos del citado Proyecto Básico se desprende claramente que la oferta presentada por la UTE VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., implica una modificación integral de la distribución, numero de atraques y de la superficie ocupada por dichos atraques, cambio que con menor detalle ya se anticipaba en el sobre nº 2. La modificación consiste en el desmantelamiento del pantalán actualmente existente y que está paralelo al dique-muelle y la instalación en su lugar de cinco pantalanes perpendiculares al dique-muelle; la creación de 204 puntos de amarre en sustitución de los 129 puntos existentes; y la ocupación con el número de atraques propuestos de 12.379.50 m2 de superficie de agua, en lugar de los 6.495.50 m2 que ocupa la configuración existente…
Sometido a análisis la oferta aportada por la UTE VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., la mesa adopta la decisión de excluir a la misma al considerar que la oferta no puede ser admitida por la Administración debido a que se separa del objeto del contrato…
Si la mesa de contratación admitiera la oferta aportada por la UTE VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., estaría asumiendo que la configuración del Puerto Deportivo de La Isleta sería la indicada por el licitador en sus planos: cinco pantalanes perpendiculares al dique muelle, y 204 puntos de amarre que ocuparían una superficie de agua de 12.379.50 m2. Esa configuración no puede ser asumida por la mesa de contratación porque no se corresponde con la existente, y, además, mal se compadece con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 3/2020, de 27 de julio, de recuperación y protección del Mar Menor: …
La mesa de contratación observa en relación a las ofertas realizadas por el criterio de adjudicación K.1.1, que dos de ellas son coincidentes. Hay que indicar con relación a ello que se carece de indicios fundados de conductas colusorias y, además, que no existe tal coincidencia en el resto de los criterios de valoración automática.
La mesa de contratación también acuerda remitir a la Dirección General de Movilidad y Litoral la documentación aportada en el sobre nº 3 por los licitadores UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.-TELHIDRA S.L., y CLUB NÁUTICO LA ISLETA, al objeto de que por el Técnico que corresponda se proceda a realizar informe de valoración de los criterios objeto de valoración automática, determinación de si existe baja anormal o desproporcionada e informe de puntuación total”.
SEXTO.- Frente al anterior acuerdo de la Mesa de Contratación, se interpone por la UTE VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que es desestimado por resolución nº 371/2023, de 23 de marzo, al constatar que la oferta de la UTE no respeta el objeto del contrato y se excede del mismo.
SÉPTIMO.- Frente a la anterior resolución, se interpone por la UTE recurso contencioso-administrativo, tramitado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Murcia como procedimiento ordinario nº 242/2023.
OCTAVO.- En reunión de la Mesa de Contratación de 4 de abril de 2023, en primer lugar, “se recuerda que este expediente de contratación se está tramitando por procedimiento abierto, por lo que le es de aplicación el nuevo criterio establecido por la Mesa en la sesión de 3 de marzo de 2023 del expediente 14017/2021, de conformidad con la Resolución del TACRC nº 1385/2022, de fecha 15/12/2022, la cual fija como criterio de ese Tribunal que los órganos de contratación clasifiquen las ofertas, tras la previa exclusión de las que legalmente proceda, es decir, supondrá la previa exclusión, entre otras, de las ofertas que no hayan justificado y superado la presunción de anormalidad o hayan quedado excluidas del procedimiento para posteriormente realizar la clasificación.
La Mesa comprueba que el informe de valoración de criterios evaluables automáticamente, de valoración total y determinación de posibles ofertas incursas en presunción de baja anormal o desproporcionada, emitido por el Jefe de Servicio de Puertos, D. X, fue realizado con fecha 09/02/2023, fecha anterior al cambio de criterio adoptado por la Mesa de contratación de esta Consejería, no obstante, dado que este informe determina que, de conformidad con el criterio fijado en el apartado L del anexo I del PCAP, ninguna de las dos ofertas admitidas están incursas en presunción de baja anormal o desproporcionada, no procedería la exclusión de la clasificación de ninguna oferta, por lo que el resultado de la valoración de criterios automáticos y valoración total que arroja este informe de fecha 09/02/2023 no se vería alterado con el cambio de criterio adoptado, por lo que se procede a la celebración de los siguientes actos: …
La Mesa antes de proceder al examen del informe de valoración relativo a criterios evaluables automáticamente, procede a excluir en la Plataforma de Contratación del Sector Público, al licitador UTE VECTORIS, S.L.-INCAT INFRAESTRUCTURAS, S.A., ya que en su sesión anterior de fecha 13/12/2022, en el acto relativo a “Apertura sobre nº 3: criterios evaluables automáticamente”, fue acordada la exclusión de este licitador, por los motivos expuestos en el acta de dicha fecha, exclusión que ha sido ratificada por la Resolución nº 371/2023 del TACRC, pero no fue posible realizar dicha exclusión en PLCSP.
A continuación, la Mesa procede a examinar el informe de valoración relativo a criterios evaluables automáticamente (K.1.1., K.1.2., K.1.3. y K.1.4. del anexo I del PCAP) y de valoración total de este procedimiento, emitido, de acuerdo a los criterios del PCAP, por el Jefe de Servicio de Puertos, D. X, con fecha 09/02/2023, el cual arroja el siguiente resultado:
La Mesa, por unanimidad, acuerda aprobar el informe de valoración de criterios de adjudicación evaluables automáticamente, de puntuación total y clasificación, de fecha 09/02/2023.
2.- Propuesta adjudicación: 14016/2022 - Concesión de servicios del Puerto Deportivo de La Isleta.
De acuerdo con la anterior clasificación de las ofertas efectuadas en esta licitación, la Mesa acuerda, por unanimidad, formular, al Órgano de contratación, propuesta de adjudicación del contrato a la mejor oferta, con mayor puntuación total y no incursa en baja anormal o desproporcionada: UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., con un canon de ocupación de 154.396,80 euros (IVA excluido), unas tarifas de cesión de punto de amarre y de alquiler de punto de amarre de 26,63 euros/m2 y 91,52 euros/m2, respectivamente.
Por todo ello, una vez aceptada la propuesta de la mesa por el Órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa como licitador propuesto adjudicatario”.
NOVENO.- Frente al anterior acuerdo de la Mesa de Contratación, la mercantil Club Náutico La Isleta formula recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que es inadmitido por resolución nº 811/2023, de 22 de junio, por entender que la propuesta de adjudicación impugnada no es un acto de trámite cualificado en el sentido del artículo 44.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, por tanto, no puede ser objeto de recurso.
DÉCIMO.- Durante la reunión de la Mesa de Contratación de 8 de mayo de 2023, relativa a la apertura del requerimiento de documentación exigida a la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., se suspende la misma al no poder examinar toda la documentación aportada por el licitador.
El día 10 de mayo de 2023 se reúne nuevamente la Mesa al objeto de continuar con el examen de la documentación aportada. En la reunión de ese día se informó a la Mesa de una notificación recibida en el día anterior en la que se comunicaba la interposición, con fecha 8 de mayo 2023, del recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador CLUB NÁUTICO LA ISLETA, en el que se argumenta que: “centrándonos como ya hemos apuntado en el capítulo de las inversiones, la UTE ALDESA-TELHIDRA ha incluido en los documentos que dependen de un juicio de valor actuaciones de inversión (que han sido valoradas), pero que no aparecen en el apartado de inversiones del estudio, lo que provoca que obtenga valores muy favorables, incluso otro VAN, lo que altera todo el contenido de la licitación”.
A la vista de lo alegado por el CLUB NÁUTICO LA ISLETA, sigue diciendo el acuerdo, “la Mesa acuerda no continuar con la celebración de esta sesión, hasta que no se proceda a comprobar lo alegado por este licitador y se haya emitido por el órgano de contratación de esta Consejería el informe correspondiente al citado recurso especial.
Con fecha 19 de junio de 2023, la Mesa de contratación, a la vista de lo expuesto por el CLUB NÁUTICO LA ISLETA en su recurso especial en materia de contratación, procede a examinar el sobre nº 2 de la UTE ALDESA-TELHIDRA, en concreto su PLAN DE DIGITALIZACIÓN, SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL, correspondiente al criterio de adjudicación K.2.2 del anexo I del PCAP…
También procede la mesa de contratación, a la vista de lo expuesto por el CLUB NÁUTICO LA ISLETA en su recurso especial en materia de contratación, a examinar el sobre nº 3 de la UTE ALDESA-TELHIDRA, en concreto el ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO, correspondiente al criterio de adjudicación K.1.4 del anexo I del PCAP, en el que la citada UTE manifiesta con relación a las inversiones: …
A la vista de lo expuesto se constata que efectivamente no existe una correlación entre las inversiones previstas en la oferta técnica, en concreto en el apartado relativo a “PLAN DE DIGITALIZACIÓN, SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL DEL PUERTO”, criterio de adjudicación K.2.2, y las previstas en la oferta económica del licitador UTE ALDESA-TELHIDRA, en concreto con las previstas en ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO, criterio de adjudicación K.1.4. La mesa acuerda dirigir escrito al ICCP firmante del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de valoración total y determinación de posibles ofertas incursas en presunción de baja anormal o desproporcionada, emitido con fecha 9 de febrero de 2023, …
Con fecha 5 de julio de 2023 el ICCP X emite informe en respuesta a la solicitud cursada por la mesa de contratación con fecha 21 de junio de 2023. A la vista de lo cual se decide continuar con la mesa de contratación al día siguiente, 6 de julio de 2023. En síntesis el informe indica:
“(…) En el caso concreto de las inversiones, las instrucciones dadas en el Pliego indicaban que se incluyeran las inversiones previstas por el licitador. No se menciona en este apartado, como si se hace en los apartados “Gastos de personal” o “Ingresos por la gestión de instalaciones o superficies del puerto”, que debía existir concordancia con lo indicado en el sobre nº2.
Por lo tanto, se recalca que se ha puntuado siguiendo la literalidad de las instrucciones indicadas en el Pliego ya que hacerlo de otra manera supondría introducir subjetividad a la valoración, lo que daría lugar a poder cuestionar la práctica totalidad del estudio.
(…) Subrayar que el estudio económico financiero solicitado en la licitación, con la precisión indicada, no pretende ser un reflejo fiel y milimétrico de la contabilidad del contrato durante los 20 años de la concesión, cosa imposible por otro lado. Lo que en todo caso refleja es la viabilidad económica del modelo de gestión que el licitador pretende implantar. (…)”
La mesa no comparte los razonamientos realizados por el técnico en el informe de fecha 5 de julio de 2023 por los siguientes motivos:
Primero.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LCSP cada licitador no puede presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre la admisibilidad de variantes.
Segundo.- Debiéndose ser la oferta única, a juicio de la mesa de contratación la consecuencia inmediata es la necesaria coherencia entre la oferta técnica incluida en el sobre nº 2 y la oferta económica y otros criterios de valoración automática incluida en el sobre nº 3. No es aceptable que una única oferta contenga distinta previsión de inversiones según el sobre que sea objeto de valoración.
Tercero.- Si admitiésemos la existencia de incongruencias entre lo ofertado en el sobre nº 2 y lo ofertado en el sobre nº 3, nos surgiría la duda de cuáles serían las obligaciones asumidas por el licitador y, en consecuencia, las obligaciones cuyo cumplimiento se le debería exigir al concesionario.
Cuarto.- La cláusula 6 del PCAP dispone que tiene carácter contractual: “Plan o Estudio Económico Financiero y el resto de la oferta presentada por el adjudicatario”. Teniendo carácter contractual el Plan Económico Financiero y el resto de la oferta, el corolario es que exista una correlación entre el Plan incluido en el sobre nº 3 y la oferta técnica contenida en el sobre nº 2. Lo contrario, como ya se ha dicho, sería asumir la existencia de dudas sobre las obligaciones que le son exigibles al concesionario.
Quinto.- Las obligaciones asumidas por el licitador serían las incluidas en el sobre nº 2 oferta técnica, puesto que en el orden de apertura y valoración éste precede al sobre nº 3. A este respecto hay que señalar que el artículo 146.2 b) de la LCSP indica que la valoración de los criterios evaluables mediante juicios de valor debe preceder en el tiempo a la apertura y valoración de los criterios evaluables automáticamente y contenidos en el sobre nº 3. Como ya son conocidas las ofertas correspondientes a canon de ocupación, las tarifas de cesión y de alquiler, y también el PEF, no procede a juicio de esta mesa realizar una nueva valoración de los criterios evaluables mediante juicios de valor para revisar a la baja la valoración realizada de los mismos por su incongruencia con el sobre nº 3.
Sexto.- En defensa de la necesaria correlación entre la oferta y técnica y la oferta económica traemos a colación la sentencia 404/2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2021, recaída en el recurso de casación nº 4334/2019, y en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo se indica:
“De entrada, asiste la razón a la recurrente cuando dice que excluir que la falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica tenga influencia en la validez de la adjudicación, remitiendo todos los posibles problemas a la fase de ejecución del contrato, puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores y, desde luego, enturbiar la competencia entre ellos. A esto cabe añadir otras dos consideraciones, igualmente de índole teleológica. Una es que, al razonar así, se penaliza a los licitadores que han preparado cuidadosamente su oferta, asegurándose de que el importe propuesto está en sintonía con los aspectos técnicos de la prestación y, en suma, que la relación contractual es viable. La otra consideración tiene que ver con la salvaguardia del interés público: no asegurarse de la correlación entre la oferta técnica y la oferta económica -remitiéndose, en cambio, a la fase de ejecución del contrato- favorec e la celebración de contratos que no puedan cumplirse con exactitud; algo que no redunda en el interés de la Administración u organismo contratante.
(…)
Por todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión que, con arreglo al auto de admisión de este recurso de casación, tiene interés casacional objetivo es la siguiente: al aplicar el criterio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, debe verificarse la correlación de la oferta técnica y la oferta económica.”
Por todo lo anterior la mesa de contratación considera que lo procedente sería revisar la valoración otorgada a la UTE ALDESA-TELHIDRA en el criterio de adjudicación K.1.4. ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO, en concreto por los subcriterios recogidos en los apartados 1, 4 y 5, relativos a Inversiones, Amortización de la inversión y Resultados del Estudio Económico del citado criterio K.1.4. Las puntuaciones que podían adjudicarse por esos apartados eran hasta un (1) punto en el subcriterio 1 “Apartado inversiones”; hasta un (1) punto en el subcriterio 4 “Apartado amortización de la inversión”; y hasta cinco (5) puntos en el subcriterio 5 “Apartado resultados del estudio económico”.
Las inversiones recogidas en el ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO no guardan correlación con las indicadas en el “PLAN DE DIGITALIZACIÓN, SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL DEL PUERTO” incluido en el sobre nº 2, es decir no guardan coherencia las inversiones previstas en el “Apartado inversiones” con las previstas en el “PLAN DE DIGITALIZACIÓN, SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL DEL PUERTO”, por lo que la puntuación que debería otorgarse a la UTE ALDESA-TELHIDRA, en el subcriterio 1 del criterio K.1.4., debería ser 0. La puntuación por Amortización de la inversión, subcriterio 4, que debería asignarse a la citada UTE también debería ser 0, puesto que la amortización prevista tampoco se corresponde con las inversiones enumeradas en el citado PLAN DE DIGITALIZACIÓN. Así mismo, la puntuación que debería otorgarse en el subcriterio 5 “Apartado resultados del estudio económico”, también debería ser 0, ya que el Valor A ctual Neto (VAN) y la Tasa Interna de Retorno (TIR), se ha obtenido partiendo de una ecuación en la que el importe de las inversiones no incluye todas las ofertadas en el sobre nº 2. Y lo procedente sería mantener la puntuación otorgada en el resto de los subcriterios incluidos en el criterio K.1.4, por lo que por este criterio a la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., habría que otorgarle 8 puntos de los 15 posibles.
La realización de las anteriores revisiones en las puntuaciones otorgadas al licitador UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., daría lugar a que la valoración relativa a los criterios evaluables automáticamente quedaría de la siguiente forma:
Si a la valoración anterior, se le adicionaran las valoraciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, que eran las que seguidamente exponemos, y teniendo en cuenta que el licitador UTE VECTORIS S.L.-INCAT S.A. fue excluido en el acto de apertura del sobre nº 3, la puntuación total y clasificación en este procedimiento quedaría como posteriormente también se indicará:
La Mesa procede a dar por finalizado el acto incluido en esta sesión relativo a: 1.- Apertura de requerimiento de documentación: 14016/2022 - Concesión de servicios del Puerto Deportivo de La Isleta., porque no considera procedente continuar con el examen de la documentación aportada por el licitador UTE ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. – TELHIDRA S.L., puesto que si se procediese a la aprobación del cuadro de Puntuación Total antes expuesto la oferta de la referida UTE no sería la mejor valorada.
Si se realizasen las revisiones en las puntuaciones otorgadas al licitador UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S.L., antes expuestas, la nueva clasificación de las ofertas que resultaría en esta licitación daría lugar a que la mejor valorada sería la oferta correspondiente al CLUB NAUTICO LA ISLETA, con un canon de ocupación de 154.396,80 euros (IVA excluido), unas tarifas de cesión de punto de amarre y de alquiler de punto de amarre de 26,88 euros/m2 y 92,40 euros/m2, respectivamente. Y, Z, P, 17/07/2023 10:53:17 18/07/2023 12:08:23 Q, R, S Sin embargo, la Mesa de contratación no puede proceder a realizar y aprobar una nueva valoración de los criterios evaluables automáticamente, aprobar una nueva puntuación total y clasificación, y formular una nueva propuesta de adjudicación en favor del licitador CLUB NAUTICO LA ISLETA, sin antes proceder a revisar de oficio la valoración de los criterios evaluables automáticamente anteriormente aprobada, e, igualmen te, revisar de oficio el cuadro de puntuación total y de clasificación en el que resultaba mejor valorada la oferta de UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA, S. L., y también revisar de oficio la propuesta de adjudicación realizada en favor de dicha UTE, y ello de conformidad con los artículos 36 a 43 de la LCSP y de las resoluciones del TACRC...
La mesa de contratación acuerda formular al órgano de contratación propuesta para iniciar procedimiento de revisión de oficio al objeto de anular la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, aprobación realizada por la mesa de contratación en la sesión de 4 de abril de 2023, así como para la anulación de la propuesta de adjudicación realizada a favor de la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S. L., y formulada por la mesa en la reunión de esa misma fecha”.
UNDÉCIMO.- En fecha 21 de junio de 2023, el Servicio de Contratación solicita a la Subdirección General de Costas y Puertos sobre si “el informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente de fecha 9 de febrero de 2023, debe ser modificado, o no, con relación a la puntuación asignada a la citada UTE”.
DUODÉCIMO.- En fecha 5 de julio de 2023, el Jefe de Servicio de Puertos emite informe del siguiente tenor literal:
“La Mesa de contratación del expediente 14016/2022 "Concesión de Servicio Puerto Deportivo La Isleta" desea conocer si, a la vista de las alegaciones del CN La Isleta, la valoración de los criterios evaluables automáticamente reflejada en el informe emitido con fecha 9 de febrero de 2023 por el técnico que suscribe debe ser o no modificada.
El informe del que se está cuestionando si procede o no su modificación se realizó, puesto que se estaba valorando un criterio evaluable de forma automática, intentando eliminar cualquier interpretación subjetiva o juicio de valor, basándose en la literalidad de las instrucciones y los criterios de valoración indicados en el PCAP. En el caso concreto de las inversiones, las instrucciones dadas en el Pliego indicaban que se incluyeran las inversiones previstas por el licitador. No se menciona en este apartado, como si se hace en los apartados "Gastos de personal" o "Ingresos por la gestión de instalaciones o superficies del puerto", que debía existir concordancia con lo indicado en el sobre nº2.
Por lo tanto, se recalca que se ha puntuado siguiendo la literalidad de las instrucciones indicadas en el Pliego ya que hacerlo de otra manera supondría introducir subjetividad a la valoración, lo que daría lugar a poder cuestionar la práctica totalidad del estudio. A modo de ejemplo, el recurrente no ha incorporado en su estudio obligaciones incluidas en los Pliegos como son los gastos asociados a la constitución de una sociedad anónima para la explotación del puerto o los gastos correspondientes a la implantación en el puerto de los planes solicitados en el punto 5.2 del PPTP y ello, al igual que en el tema de las inversiones, no ha penalizado su estudio por considerar que, en este caso, el apartado Gastos cumplía las indicaciones dadas en el PCAP.
Subrayar que el estudio económico financiero solicitado en la licitación, con la precisión indicada, no pretende ser un reflejo fiel y milimétrico de la contabilidad del contrato durante los 20 años de la concesión, cosa imposible por otro lado. Lo que en todo caso refleja es la viabilidad económica del modelo de gestión que el licitador pretende implantar.
Por todo lo dicho, se considera que la valoración realizada es válida y que si se pretendía que los estudios presentados tuvieran un nivel de detalle alto o que no se produjeran ciertas incoherencias, las instrucciones dadas en los pliegos deberían haber sido más detalladas y claras”.
DECIMOTERCERO.- Interpuesto por la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES SA Y TELHIDRA SL LEY 18/1982 “UTE PUERTO LA ISLETA”, recurso especial en materia de contratación frente al Acuerdo de la Mesa de Contratación, de fecha 8 de mayo de 2023, en virtud del cual se acuerda formular al órgano de contratación propuesta para iniciar procedimiento de revisión de oficio al objeto de anular la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, aprobación realizada por la mesa de contratación en la sesión de 4 de abril de 2023, así como para la anulación de la propuesta de adjudicación realizada a favor de la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. -TELHIDRA S. L. en la reunión de esa misma fecha, es inadmitido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por resolución nº 1448/2023, de 8 de noviembre, dado que el acto impugnado “no resuelve dire cta ni indirectamente el procedimiento (ni siquiera llega a ordenar las ofertas) ni impiden la continuación del procedimiento ni provoca perjuicio irreparable (la recurrente ni apunta esa posibilidad) ni indefensión”, pues téngase en cuenta que la recurrente podrá reproducir sus argumentos con relación, en su caso, a la resolución que acuerde la revisión de oficio”.
DECIMOCUARTO.- En fecha 11 de enero de 2024, se dicta orden por el Consejero de Fomento e Infraestructuras por la que se inicia el procedimiento administrativo de revisión de oficio al objeto de declarar la nulidad de la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, realizada por la mesa de contratación en la sesión de 4 de abril de 2023; así como la nulidad de la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación en esa misma fecha y a favor de la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S. L., en el contrato de “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA” EXPTE. 14016/2022, retrotrayéndose el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la aprobación por la Mesa de Contratación del mencionado informe.
DECIMOQUINTO.- Frente a la anterior orden, la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES SA Y TELHIDRA SL LEY 18/1982 “UTE PUERTO LA ISLETA” presenta escrito de alegaciones en el que argumenta, en síntesis:
1. Que la revisión que se pretende vulnera el principio de seguridad jurídica, ya que no existe ilegalidad del acto administrativo del que se pretende su revisión y nulidad, no existe situación que afecte al interés público, sino, por el contrario, al no existir tal nulidad, en virtud del principio de seguridad jurídica el acto ya dictado debería prevalecer inalterado.
2. Que el informe de valoración del Jefe de Servicios de Puertos manifestó que las supuestas incongruencias detectadas por la Mesa no eran tales, y que si “se pretendía que los estudios presentados tuvieran un nivel de detalle alto o que no se produjeran incoherencias, las instrucciones dadas en los pliegos deberían de haber sido más detalladas”.
En realidad, la nueva valoración de la Mesa es una valoración subjetiva por parte de la Mesa de criterios que han de ser objetivos en incumplimiento de lo establecido en el artículo 157 de la LCSP, como ya detecto el Jefe de Servicio de Puertos.
DECIMOSEXTO.- En fecha 11 de junio de 2024, se emite informe por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, en el que manifiesta:
“… Planteamiento teórico del problema suscitado. El alcance de la revisión de oficio de los llamados actos preparatorios a que se refiere el artículo 41.1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre LCSP.
El artículo 41.1 de la Ley ya citada, dispone que “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015 de 12 de Octubre del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas”. Este precepto ha sido objeto de análisis doctrinales controvertidos, pero ha sido el propio TCRC el que ha querido aclarar su sentido y alcance sobre todo en tres resoluciones. La primera, y que goza de un mayor predicamento, es la 1756/2021 en la que, ante la alegación para desestimar el recurso por la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Rioja de que, “las actas de la Mesa de Contratación son meros actos de trámite que con arreglo al artículo 157.6 de la LCSP no crean derecho alguno a favor del licitador propuesto, y que pueden ser corregidas sin necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio cuando se detecten erro res materiales” apoyándose entre otras razonamientos en la Resolución del TRC de Andalucía 224/2019. Ante esta situación, en el Fundamento de Derecho quinto, el TCRC señala que “Resulta evidente que la propuesta de adjudicación del contrato a favor de determinado licitador es un acto favorable. Sea dicho en los propios de las LCSP, de un acto preparatorio que integra el procedimiento de licitación. Es cierto que no pone fin a la vía administrativa y que de acuerdo con la normativa general sobre revisión de actos en vía administrativa contenida en la LPAC, los procedimientos de revisión son únicamente aplicables a los actos que hayan puesto fin a tal vía. Característica que en un procedimiento de contratación pública solo únicamente concurre en un acto de adjudicación. No obstante la legislación de contratos del sector público si prevé expresamente la aplicación de los procedimientos de revisión de oficio por parte de la Administración que pueda dejar sin efe cto los actos preparatorios integrantes del procedimiento de licitación; es decir los actos de trámite” y añade “por tanto en el supuesto planteado resultaban de aplicación las disposiciones en materia de revisión de la LPAC para dejar sin efecto la previa decisión de clasificación de ofertas y la propuesta de adjudicación a favor de la recurrente. Actuación que constituye un acto favorable al interesado. Siendo esto así resulta muy claro para este Tribunal que no es ajustado a derecho proceder sin más directamente a dejar sin efecto y de plano dicha actuación”…
Con este criterio, se quiera o, no el TRCC se aparta del criterio tradicional en nuestro Derecho, al menos de un modo indirecto, de que “la propuesta de adjudicación no crea derechos en favor del licitador” art 156 de la ley actual, al menos cuando esta propuesta o alguno de los actos preparatorios, se pretende o se quiere retirar del mundo jurídico mediante revocación por considerar que existe un acto que puede considerarse favorable etc.
El supuesto concreto aquí planteado, al margen de detalles que pueden hacernos perder el sentido de lo que se trata, no existe duda, de que la Mesa de Contratación comprobó que en la oferta de la UTE ALDESA TELHIDRA, existía una falta de correlación entre la oferta económica y la técnica, y que esa falta de correlación llevaría a que la mencionada UTE obtendría 8 y no 15 puntos tal y como se especifica en el informe del Servicio de Contratación, diferencia que la haría perder la condición de oferta más ventajosa, según el relato del Jefe de Servicio de Contratación.
A juicio de este Servicio Jurídico, aunque hay que considerar algunas cuestiones bajo las cuales puede considerarse criticable el criterio del TRCC, entre las cuales quizá la principal sea que a pesar de remitir la ley contractual al procedimiento de revisión de oficio, y que esta solo actúa en aquellos casos en que se ha puesto fin a la vía administrativa, exigencia que solo se cumpliría en materia de contratación en el supuesto del acto de adjudicación, existe evidencia, sin embargo, que en este caso no revisar de oficio y no retrotraer las actuaciones conduciría inexorablemente a la selección de un adjudicatario que no es la oferta más ventajosa, lo que no puede estar entre los objetivos de interés público que ha de perseguir siempre la Administración Pública.
Y dicho lo anterior, no pueden pasarse por alto las observaciones contenidas en el informe sobre las alegaciones realizadas por la Asesoría Jurídica del Servicio de Contratación, pues el mismo se remite al criterio expresado por el TRCC en la Resolución 1448/2023 recaída con motivo del Recurso- desestimado. Interpuesto por la UTE Aldesa Telhidra, donde se lee, con motivo del análisis del objeto de impugnación, quizá la clave del problema planteado, pues se llega a leer: “Como declaramos en nuestra Resolución 1169/2023 de 21 de septiembre el acto impugnado no resuelve ni directa ni indirectamente el procedimiento (ni siquiera llega a ordenar las ofertas) ni impiden la continuación del procedimiento, ni provoca perjuicio irreparable, ni indefensión…”. Y, todavía más, el propio TRCC ha declarado en su Resolución 811/2023, citando otras del propio Tribunal, como la 586 de 18 de mayo de 2023, o la 404/2016 de mayo, en relación con la consideración de la propues ta de adjudicación que “aun cuando el acto recurrido pudiera en ocasiones determinar el contenido del acuerdo de adjudicación, porque este asuma la valoración y propuesta que en dicho acto se proponga, faltan los requisitos necesarios para que este acuerdo pueda ser calificado como acto de trámite cualificado, pues nada impide que el acuerdo de adjudicación se separe de la propuesta, ni impide la continuación del procedimiento, ni excluye la posibilidad de recurrir por los mismos motivos, el acuerdo de adjudicación que posteriormente se dicte”, criterio que se fundamenta en la interpretación literal del artículo 157.6 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre. En el mencionado informe, se hace alusión además al carácter excepcional de la revisión de oficio y además se hace referencia a las características de la “esencialidad” del requisito de cara a identificar un trámite como cualificado o esencial, recordando el criterio de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña en los Dictámenes 312/2018 y 313/2018 donde se dice, con motivo de la esencialidad del requisito, que este ”requiere para su presencia que se produzca un acto atributivo de derechos que se adquieran en virtud de este, y que este acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que también que falten los requisitos esenciales para adquirirlos, esto es, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto”.
Se trata, por tanto, de una cuestión difícil de resolver pero, a juicio de este Servicio Jurídico, no debe olvidarse que el criterio de TRCC favorable a la revisión de oficio de los llamados actos preparatorios, además de basarse en la literalidad de la Ley citada, tiene su origen en una reacción frente a las revocaciones producidas de actos favorables, que el Tribunal corrige mediante la aplicación de la revisión de oficio, véase en este sentido la Resolución 249/213, en aquel momento con remisión a la entonces vigente Ley 30/92.
Puede decirse, en el caso presente, que el informe técnico que genera toda la cuestión contiene una grave incongruencia que lleva a infringir el Pliego, y que tal informe, si no es sí mismo considerado, sí genera o engendra un acto preparatorio que conduce al acto de adjudicación. Es la mesa la que pone de relieve el problema de que dicho informe no ha tomado en cuenta la necesaria correlación entre las oferta técnica y económica y este no es un asunto menor y no lo es porque ignorar esta incongruencia conduce a una puntuación de 15 puntos que hace adjudicatario a un licitador y no ignorar esta situación conduce a otorgar 8 puntos a ese mismo licitador y que por esta situación ya no sería el adjudicatario, por lo que puede advertirse que esta situación cualifica como esencial el “acto” ya que el mismo atribuye derechos de forma contraria al ordenamiento jurídico (en este caso los Pliegos como lex contractus) careciendo los requisitos esenciales para su adquisi ción.
Es por esta razón por la que este Servicio Jurídico cree que sí procede la revisión de oficio promovida y la retroacción de las actuaciones tal y como se propone por el Servicio de Contratación, sobre todo, teniendo en cuenta que ha sido el Tribunal Supremo, al margen de la cuestión aquí controvertida, el que ha declarado como dice el informe del Servicio de Contratación, en la STS 404/2021 de 22 de marzo, que “excluir que la falta de correlación entre la oferta económica y la técnica tenga influencia en la validez de la adjudicación remitiendo todos los posibles problemas a la fase de ejecución, puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores y desde luego enturbiar la competencia entre ellos…”.
Es por ello, por lo que teniendo presente que se trata de una cuestión a dilucidar nada fácil, por lo que resulta conveniente, además de preceptivo si prospera la revisión de oficio, la remisión del expediente al árgano consultivo para que este muestre su parecer si considera que procede la revisión de oficio o por el contrario se muestre contraria a ello y devuelva el expediente, en su caso”.
DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 18 de junio de 2024, por la instructora del procedimiento se da respuesta a las alegaciones formuladas por el interesado, procediendo, además, a la apertura del trámite de audiencia.
DECIMOCTAVO.- El interesado ha presentado alegaciones en dicho trámite, argumentando, en síntesis:
1. Que el procedimiento de revisión se inició de forma extemporánea y de manera injustificada.
2. Se pretende que el proceso se retrotraiga a un momento anterior al momento en el que la Mesa hizo la anterior valoración, pero para que esto ocurra se utiliza como argumento una valoración de un tercero que la Mesa hace suya. La Administración en la propia resolución de inicio del presente expediente y en la actual resolución notificada, ya se manifiesta concretamente sobre qué puntuación se ha de otorgar, predisponiendo ya la puntuación de los mismos y valoración final de las ofertas de los licitadores.
3. Para que se proceda a la revisión de oficio, es necesario que el acto a revisar sea manifiestamente nulo, siendo dicha revisión un procedimiento a implementar con carácter restrictivo y en atención a los principios de equidad y buena fe. No valen las “dudas” o las supuestas inconsistencias, no son argumentos sólidos cuando, además, se utilizan en contravención de un informe técnico que abiertamente concluye que “se ha puntuado siguiendo la literalidad de las instrucciones indicadas en el Pliego…”.
DECIMONOVENO.- También ha presentado alegaciones en el trámite de audiencia la mercantil Club Náutico “La Isleta”, argumentando, en síntesis:
1. El carácter preceptivo de los pliegos que gozan de la eficacia de “lex contractus”, y que además no han sido recurridos en tiempo y forma por las licitadoras afectadas, por lo que gozan además de las notas propias de la firmeza administrativa, por lo que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta (Resolución nº 551/2014, de 18 de julio, citada en la nº 474/2019, de 30 de abril). Doctrina recordada en la Resolución nº 973/2019, de 9 de septiembre.
2. La mesa de la contratación tiene facultades para revisar sus propios actos en cualquier momento, siempre que advierta que existe causas justificadas para ello, independientemente del momento en el que se produzca durante el proceso de adjudicación, y de los actos previos que hayan podido darse.
3. Que el Recurso que en su día entabló no fue en ningún momento desestimado, sino simplemente inadmitido por no resultar ser el acto en sí recurrible, pero en ningún momento se produjo resolución sobre el fondo de las cuestiones que en el mismo se plantearon, por lo que las mismas no se encuentran prejuzgadas.
4. Que la totalidad de las inversiones previstas en el apartado técnico deben ser igualmente incluidas en el estudio económico. Y no ha sido así, ya que en el sobre técnico se indican las inversiones previstas, pero, por otra parte, estas no han sido incluidas en el estudio económico. Ello implica que, si en el apartado de inversiones no se recogen todas las previstas en la oferta técnica, queda claro que los resultados que van a ofrecer todos estos indicadores antes citados van a resultar estar alterados en beneficio única y exclusivamente de la recurrente.
VIGÉSIMO.- En fecha 4 de octubre de 2024, se dicta orden por la que se declara la terminación del procedimiento por caducidad con archivo de las actuaciones, y se reinicia un nuevo procedimiento administrativo de revisión de oficio.
VIGESIMOPRIMERO.- La mercantil Club Náutico “La Isleta” presenta escrito de alegaciones que reiteran las realizadas en el anterior procedimiento declarado caducado (Antecedente Decimonoveno).
VIGESIMOSEGUNDO.- También ha presentado escrito de alegaciones el interesado en el que considera, en primer lugar que, decretada la caducidad del expediente, el reinicio del mismo, dictado el 4 de octubre de 2024, atenta a la equidad, buena fe y al derecho de los particulares, en este caso, tanto al derecho de la mercantil licitadora de conclusión y adjudicación del procedimiento de licitación, como al derecho de los ciudadanos de disponer de un servicio cuya necesidad de licitación y prestación se dejó patente en su correspondiente anuncio y memoria.
En segundo lugar, reitera las alegaciones formuladas en el procedimiento anterior declarado caducado (Antecedente Decimoctavo).
VIGESIMOTERCERO.- En fecha 6 de noviembre de 2024, se formula propuesta de resolución para: “Declarar la nulidad de pleno derecho de la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y de clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, realizada por la Mesa de Contratación en la sesión de 4 de abril de 2023, así como la nulidad de la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de Contratación en esa misma fecha a favor de la U.T.E. ALDESA COSNTRUCCIONES, S.A.- TELHIDRA, S.L. en el procedimiento de contratación para la “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA” (EXPEDIENTE 14016/2022), por tratarse de actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 47.1.f) Ley 39/2015), retrotrayéndose el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la aprobación por la Mesa de Contratación del mencionado informe”.
VIGESIMOCUARTO.- Solicitado el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, es emitido en fecha 13 de febrero de 2025, y en él se “informa favorablemente el Informe-Propuesta por la que se propone declarar la nulidad de pleno derecho de la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de Contratación, al órgano de contratación, en la sesión de 4 de abril de 2023 a favor de la U.T.E. ALDESA COSNTRUCCIONES, S.A.- TELHIDRA, S.L., en el procedimiento de contratación para la “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA” (EXPEDIENTE 14016/2022), por tratarse de actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 47.1.f) Ley 39/2015), retrotrayéndose el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la formulación de la propuesta”.
En la fecha y por el órgano indicado, se ha solicitado el Dictamen preceptivo de este Órgano Consultivo, acompañando al efecto el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la propuesta de adjudicación de un contrato, por concurrir la causa recogida en la letra f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (LPAC) al que se remite el artículo 39 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). Procede la emisión con carácter preceptivo del presente Dictamen según el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de marzo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Causas de nulidad de pleno derecho, plazo para promover la revisión de oficio y para resolverla.
I. Como determina el artículo 41.1 LCSP, la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la LPAC.
En este caso, se plantea la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y de clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, realizada por la Mesa de Contratación en la sesión de 4 de abril de 2023, así como la nulidad de la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de Contratación en esa misma fecha a favor de la U.T.E. ALDESA COSNTRUCCIONES, S.A.- TELHIDRA, S.L., en el procedimiento de contratación para la “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA”. Dichos actos, favorable para el contratista, no ponían fin a la vía administrativa, por lo que, en puridad no pueden ser objeto de revisión de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106.1 LPAC, que establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen del órgano consultivo competente, puede n declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la propia Ley, pero sobre el procedimiento seguido se realizaran consideraciones en otro apartado del Dictamen.
En el apartado f) de dicho precepto se determina que son nulos de pleno derecho “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.
II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPAC determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento.
La acción de nulidad es imprescriptible, ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPAC, de modo que no podrá ejercerse esa facultad cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
No obstante, se puede considerar que, en el presente supuesto no concurre ninguno de los límites expuestos porque, ni existe prescripción de acciones, ni ha transcurrido excesivo tiempo desde la fecha de los actos cuya nulidad se pretende (febrero y abril de 2023) y tampoco existe un derecho realmente adquirido por el adjudicatario propuesto, puesto que no ha habido una adjudicación definitiva.
En relación con el plazo de duración del propio procedimiento de revisión, el artículo 106.5 LPAC dispone que “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo”.
En este supuesto, el acuerdo de incoación del procedimiento se adoptó el 4 de octubre de 2024 (en el mismo acto que se declara caducado el procedimiento anterior, iniciado el día 11 de enero de 2024), por lo que el plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de revisión de oficio vencerá el próximo 4 de abril de 2025.
Sin embargo, se sabe que, en fecha 21 de noviembre de 2024 se solicita el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, con independencia de que mediante orden de 14 de noviembre de 2024 se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento, mientras se emitía dicho informe. Suspensión del plazo que fue levantada por orden de 20 de febrero de 2025.
De conformidad con el artículo 22.1.d) LPAC: “El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: … Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”.
Respecto del cómputo de los plazos de suspensión, no se suscita ninguna duda acerca del dies ad quem, pues debe entenderse como tal, de acuerdo con la literalidad del artículo 22.1, d) LPAC, el de la recepción del Dictamen (siempre que se emita dentro de este plazo de 3 meses), sin perjuicio de que, como se ha señalado, se deba comunicar inexorablemente ese hecho a los interesados en el procedimiento (lo que consta realizado).
Mayor discusión suscita, sin embargo, la fijación del día en el que se entiende suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución (dies a quo), que el precepto citado vincula con la petición del informe correspondiente.
Este Consejo Jurídico, junto con el Consejo de Estado y otros órganos consultivos autonómicos, ha entendido de manera constante y reiterada que es la concreta petición de Dictamen, y no el acuerdo de suspensión, la que determina el inicio del cómputo de suspensión del procedimiento. Y, de forma específica, identifica la petición de Dictamen con la fecha del registro de salida de la solicitud correspondiente.
De conformidad con lo expuesto, el dies a quo debe quedar fijado en este caso el 21 de noviembre de 2024.
A lo anterior hay que añadir que, en todo caso, la suspensión del procedimiento sólo puede operar si se ha comunicado al interesado, como exige el citado precepto de la LPAC, comunicación que, como se ha dicho, consta acreditada en el expediente de solicitud de informe. De igual modo, se requiere que la recepción del informe -o Dictamen- se le comunique también. Esta exigencia se ha reconocido particularmente por este Órgano consultivo en sus Dictámenes núms. 181 de 2009; 40 y 151 de 2010; 29, 45, 49, 146 y 273 de 2012; 128 y 162 de 2013, y 16, 155 y 285 de 2014, entre otros.
En el presente caso, el plazo de 3 meses se cumplía el 21 de febrero de 2025, habiendo sido emitido el informe en fecha 13 de febrero de 2025, por lo que dicha fecha debe tomarse como dies ad quem, con independencia de cuando fue dictada la orden de levantamiento (20 de febrero de 2025).
Con posterioridad, en fecha 21 de febrero de 2025 (dies a quo), se adoptó la decisión de solicitar a este Consejo Jurídico que emitiese Dictamen preceptivo, dictándose orden de esa misma fecha de suspensión del plazo de resolución, por lo que a la fecha de emisión de este Dictamen se está en plazo para resolver el procedimiento; suspensión del plazo que también consta debidamente notificada a los interesados.
TERCERA.- Procedimiento seguido.
I. Es objeto del procedimiento de revisión del que aquí se trata declarar la nulidad de la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y clasificación de fecha 9 de febrero de 2023, realizada por la Mesa de Contratación en la sesión de 4 de abril de 2023; así como la nulidad de la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa de Contratación en esa misma fecha y a favor de la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S. L., en el contrato de “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA”.
En primer lugar, tenemos que decir, asumiendo lo expuesto por la Dirección de los Servicio Jurídicos en su informe, en relación con el objeto de la consulta, que el único acto revisable es la propuesta de adjudicación y no, lógicamente, el informe técnico que le sirve de base y que es asumido por la Mesa de contratación.
En segundo lugar, hay que recordar que el artículo 106.1 LPAC previene que las Administraciones Públicas puedan declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la propia ley.
Por su parte, el artículo 39 LCSP, establece que “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
En consecuencia, a la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 41 LCSP), por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC, y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.
El artículo 47.1 LPAC tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPAC), y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 citado, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habit ual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC.
Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, de conformidad con el artículo 106.1 LPAC, la nulidad solo puede predicarse “de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo”.
El informe del Servicio Jurídico de la Consejería Consultante considera, sobre la posibilidad de la revisión de oficio de la propuesta de adjudicación de la Mesa de Contratación, que “sí procede la revisión de oficio promovida y la retroacción de las actuaciones tal y como se propone por el Servicio de Contratación, sobre todo, teniendo en cuenta que ha sido el Tribunal Supremo, al margen de la cuestión aquí controvertida, el que ha declarado como dice el informe del Servicio de Contratación, en la STS 404/2021 de 22 de marzo, que “excluir que la falta de correlación entre la oferta económica y la técnica tenga influencia en la validez de la adjudicación remitiendo todos los posibles problemas a la fase de ejecución, puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores y desde luego enturbiar la competencia entre ellos..”.
Dicha conclusión es también asumida por la propuesta de resolución objeto de Dictamen.
Por su parte, la Dirección de los Servicios Jurídicos, en el informe al que ya se ha hecho referencia, comparte dicho razonamiento, considerando que “A esta Dirección de los Servicios Jurídicos tampoco le consta que sea una cuestión resuelta en sede judicial. Nosotros consideramos que esta incertidumbre, incluso vacilación, permite reconocer a los actores jurídicos un cierto margen de apreciación para decantarse por una solución u otra, y haciendo uso de esta discrecionalidad es como entendemos que ha actuado la Consejería consultante a la hora de iniciar el expediente de revisión de oficio, que no está de más recordarlo que no lo inicia la Mesa de contratación sino propiamente el órgano de contratación…
Esta Resolución no solo respalda la actuación del órgano de contratación sino que nos sirve para confirmar que el recurso a la revisión de oficio se hace en garantía de los derechos de los interesados (en contraposición a la revocación o apartamiento directo de la propuesta), y que se impone ante la necesidad de privar de efectos en la esfera jurídica actos preparatorios anteriores–pero trascendentes en términos de expectativas- cuando pueden resultar contradictorios e incompatibles con la resolución que finalmente ponga fin al expediente de contratación…
Es por este motivo, y por los que a continuación se exponen, por los que este Centro directivo comprende que la Consejería consultante, a pesar de las dudas planteadas pero en aras de garantizar el derecho de defensa de los licitadores afectados, haya decidido iniciar este expediente de revisión de oficio.
Además de salvar los obstáculos anteriores, sostenemos que la posibilidad/conveniencia del órgano de contratación de acudir a la vía de la revisión de oficio se basa en el sentido de las actuaciones a revisar (aptas para generar derecho para una de las licitadoras), la trascendencia material y técnica del vicio advertido (tanto para decidir la adjudicación como para poder condicionar la viabilidad de la oferta y la correcta ejecución del contrato) y la incidencia que el mantenimiento de esas actuaciones pudiere tener sobre la decisión de finalmente adoptada por el órgano de contratación…
En definitiva, que aunque pudiera admitirse que la Mesa de contratación, una vez apreciada la inconsistencia o inexactitud de la oferta, y manteniéndose el Técnico colaborador en su puntuación, podría apartarse de su informe valorativo y aprobar las puntuaciones que entendiera conforme a los Pliegos; o incluso preferirse que el órgano de contratación se hubiera apartado de la propuesta de la Mesa motivando su decisión en esa misma inconsistencia –sin iniciar una revisión de oficio-; un principio de prudencia recomienda adoptar una solución que garantice los derechos de los intervinientes. Y la solución garantista, en este caso, consiste en promover la revisión de oficio de la propuesta de adjudicación para declarar su nulidad, con participación y audiencia de los licitadores, y conseguir la retroacción de las actuaciones al momento anterior a aquel en que se produjeron las irregularidades detectadas. Nada puede reprocharse a la Administración si ante las dudas surgidas sobre el alcance de la potestad de autotutela que se le reconoce se decanta por la interpretación de sus competencias que resulta más garantista con los derechos de los interesados...
A la vista de lo actuado, y si se permiten razones de proporcionalidad y economía procesal, entendemos que no procede rechazar la vía de la revisión de oficio simplemente porque se entienda que en lugar de haberse promovido contra la propuesta de adjudicación de la Mesa aceptada por el órgano de contratación, se tendría que haber iniciado contra el acuerdo de adjudicación que el mismo órgano de contratación tendría que adoptar a favor de un licitador a sabiendas de la inconsistencia de su oferta. No en vano, la inviabilidad de esta última, que compromete la satisfacción de la prestación, tiene idénticas repercusiones al tiempo de aceptar la propuesta de adjudicación de la Mesa que en el caso de que si se hubiera dictado el acuerdo de adjudicación llevándola a efecto. En la medida en que corresponde al órgano de contratación tanto iniciar el expediente de revisión de oficio –que es lo que ha decidido-, como dictar el acuerdo de adjudicación del contrato?? ?que eventualmente sería el acto cualificado que cabría revisar-, el hecho de que se haya anticipado esta intención no ha de perjudicar necesariamente la validez de este expediente. Máxime cuando la alternativa consistente en dictar el acuerdo de adjudicación para inmediatamente después revisarlo, lo que hace es reforzar la expectativa de derecho en el licitador propuesto”.
II. Este Consejo Jurídico no comparte las consideraciones anteriores.
Como ya apuntamos anteriormente, la revisión de oficio de actos administrativos, regulada en el artículo 106 LPAC, constituye un procedimiento excepcional en virtud del cual la Administración, ejerciendo potestades privilegiadas de autotutela, puede por sí misma, bien por propia iniciativa o a instancia del interesado, sin intervención judicial, anular o declarar la nulidad de sus propios actos.
Con arreglo a lo que se contempla en dicho precepto, puede declararse la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 LPAC. Y, de manera particular, cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional [apartado a)], cuando se hayan dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio [apartado b)], los que tengan un contenido imposible [apartado c)], los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta [apartado d)], cuando se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [apartado e)] y los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición [apartado f)]; supuesto este ú ltimo en el que se apoya la nulidad pretendida.
Además, como se dijo en nuestro Dictamen núm. 52/2009 con apoyo en el del Consejo de Estado núm. 506/2004, la excepcionalidad de la vía deriva de que no todos los posibles vicios alegables en vía ordinaria de recurso administrativo, económico-administrativo o contencioso-administrativo son relevantes en sede de revisión de oficio, sino sólo los específicamente recogidos en la ley. Por tanto, la revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, siendo únicamente relevantes, como se ha dicho, los vicios de especial gravedad señalados en la ley.
Como se expone en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2016 (recurso nº 1306/2014): “No cualquier incumplimiento determina, no obstante, la nulidad radical del acto. Las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas, tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta”.
Un primer y fundamental requisito del acto cuya nulidad se pretenda es el de que el acto ha de ser un acto firme.
En el presente caso, el acto que pretende ser declarado nulo es la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa de Contratación a favor de la UTE ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. – TELHIDRA S. L., en el contrato de “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA”.
El artículo 157.6 LCSP, establece: “La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración”.
Ya la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2002 (recurso nº 6894/1996), en la que se dilucida sobre la declaración de lesividad de un acto preparatorio del contrato (como es en este caso la propuesta de adjudicación), indica: “… el acto preparatorio no sería susceptible de inicio por parte de la Administración de un procedimiento de revisión de oficio y su naturaleza excluiría la necesidad de la previa declaración de lesividad”.
Ello se fundamenta en que dicha propuesta de adjudicación no tiene carácter vinculante, tal y como ha recordado reiteradamente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (así, por ejemplo, en la Sentencia de su Sección 4ª, de 3 de noviembre de 2004, recurso nº 5805/1999).
Por su parte, el Dictamen 225/2019 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, se postula en reconocer, como actos preparatorios de una licitación que pueden ser objeto de una revisión de oficio a efectos del artículo 41.1 de la LCSP, únicamente los actos de trámite calificados, naturaleza ésta que no presentan los actos de clasificación de las ofertas ni de propuesta de adjudicación, añadiéndose en el Dictamen 72/2020: “(…) el acto objeto del procedimiento de revisión que se examina, es decir, el Acuerdo de 4 de abril de 2019 [de clasificación de las ofertas y propuesta de adjudicación del contrato], debe considerarse una acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de revisión de oficio. Cabe recordar, en este sentido, tal y como se destaca en el Dictamen 225/2019, que el órgano de contratación puede separarse, si bien motivadamente, de la propuesta de adjudicación elevada por la Mesa de Contratación (artículo 160.2 del TRLC SP y ahora artículo 157.6 de la LCSP)”.
Igualmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución nº 1452/2024, Recurso nº 1121/2024, indica al respecto: “… la propuesta de adjudicación es un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma ante este Tribunal y que tampoco genera derecho subjetivo alguno en el recurrente pues éste se genera con el acuerdo de adjudicación del órgano de contratación. Así, tras la rectificación de la propuesta de adjudicación por la propia mesa, se elevó una propuesta al órgano de contratación, que aceptó como acuerdo de adjudicación: acuerdo final y único que reconoce un derecho subjetivo a ADASA; derecho subjetivo que no se había reconocido a SICE en la propuesta de adjudicación.
Y en este sentido este Tribunal tiene dicho en Resolución nº 1015/2020 de 28 de septiembre lo siguiente: “La valoración de las ofertas de los licitadores tiene lugar con carácter previo a la propuesta de adjudicación. La actuación del órgano asesor, que, en mérito a unas alegaciones de un competidor, revisa su propuesta de adjudicación (una vez y presentada la documentación a que se refiere el art. 150.2 por el propuesto adjudicatario) no es sino un trámite del procedimiento. En consecuencia, aun cuando tal rectificación exceda de la de un mero error material o de hecho, en tanto que corrige un error en la valoración, por entender que no se ha realizado según los criterios que rigen la selección de la mejor oferta establecidos en los pliegos, resulta admisible. Y ello por el trascendental dato de que tal nueva valoración (o nueva propuesta) no es en sí misma, y a la luz del art. 44 LCSP, un acto impugnable. Por tanto, no pudiendo fiscalizar este Tribunal el c ontenido de una propuesta, es dable al órgano de contratación su rectificación tendente a la adecuación de la misma al ordenamiento contractual, cuyos pliegos son, como es sabido, ‘lex contractus’”.
A la vista de la doctrina expuesta, no existiría inconveniente jurídico alguno para que la propia mesa de contratación rectificase su propuesta de adjudicación para ajustarla a los criterios de valoración de los pliegos, ya que, insistimos, ésta no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto.
Igualmente, tampoco existe ningún inconveniente en que el propio órgano de contratación modifique la propuesta de adjudicación de la mesa de contratación para adecuar la misma a los pliegos.
Ambas posibilidades vienen siendo admitidas por los Tribunales contractuales, con la única exigencia de su motivación, pues, como manifiesta la Resolución del TACRC nº 407/2023, Recurso nº 178/2023, “ello no supone que (la) modificación no precise su motivación, cuando la efectúe el órgano de contratación, separándose de la propuesta, ni cuando la realiza el propio órgano autor de la propuesta de resolución".
Pero lo que este Consejo Jurídico considera que no cabe, en términos jurídicos, es la propuesta de revisión de oficio sometida a Dictamen, porque la propuesta de adjudicación no es un acto cualificado susceptible de revisión de oficio.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de revisión de oficio de la aprobación del informe de valoración de los criterios evaluables automáticamente, de puntuación total y de clasificación, de fecha 9 de febrero de 2023, realizada por la Mesa de Contratación en la sesión de 4 de abril de 2023, así como de la nulidad de la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de Contratación en esa misma fecha a favor de la U.T.E. ALDESA COSNTRUCCIONES, S.A.- TELHIDRA, S.L., en el procedimiento de contratación para la “CONCESIÓN DE SERVICIO DEL PUERTO DEPORTIVO DE LA ISLETA”, por la razones que se exponen en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
