Dictamen nº 313/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 19 de noviembre de 2021 (COMINTER 342753 2021 11 19-09_49), sobre revisión de oficio de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Comisión de  Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009 (exp. 2021_320), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El asunto sobre el que versa el supuesto sometido a consulta ya fue objeto de consideración por el Consejo Jurídico en el Dictamen 70/2021, que concluyó en sentido desfavorable a la propuesta de revisión de oficio de la resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009, para que por la instrucción se concediera el trámite de audiencia en su plenitud y no sólo con el carácter parcial con el que se había conferido a uno de los interesados.

 

Sin perjuicio de dar por reproducidos los antecedentes de aquel Dictamen, cabe recordar aquí los hechos principales del supuesto.

 

Así, por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 23 de diciembre de 2002, se convoca una bolsa de trabajo para la selección de Fontaneros que pasen a prestar servicios como personal estatutario temporal o funcionarios interinos, así como por medio de relación laboral temporal.

Dicha bolsa de trabajo se conformará por el sistema de concurso de méritos mediante la aplicación del baremo establecido en la convocatoria, cuyo apartado B1 y por lo que aquí interesa valora con un punto cada mes de servicios prestados a la Administración Pública en la misma opción o puesto o equivalente, mediante relación de carácter estatutario, funcionarial o laboral. Para su acreditación el aspirante ha de presentar certificado del responsable de recursos humanos de su Consejería u organismo e informe de vida laboral.

La bolsa de trabajo es de carácter permanente, de forma que el plazo de presentación de instancias y de nuevos méritos se encuentra permanentemente abierto, si bien únicamente se valorará anualmente las nuevas instancias o los méritos que se hayan aportado hasta el 31 de octubre de cada año.

Según se desprende del expediente, al aspirante D. X, que solicitó su incorporación a la bolsa de trabajo el 30 de septiembre de 2003, se le valoró por dicho apartado del baremo el período de tiempo que trabajó como autónomo, entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1993, por lo que se le concedió una puntuación de 38 puntos.

SEGUNDO.- El 8 de junio de 2015, otro aspirante, D. Z, presenta recurso de alzada, solicitando la revisión de la puntuación otorgada al Sr. X.

La resolución de dicho recurso, si bien rechaza la pretensión revisora toda vez que las puntuaciones otorgadas eran ya firmes al momento de recurrir, sí que advierte de la improcedencia de computar el tiempo de trabajo como autónomo por el apartado B1 del baremo.

 

TERCERO.- El 7 de abril de 2016 se efectúa un llamamiento para cubrir una plaza de fontanero en el Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, que se le ofrece al Sr. X, quien comienza su prestación de servicios en dicho puesto el 18 de abril.

 

Impugnado dicho llamamiento por el Sr. Z, al considerar que tiene mejor derecho a la contratación, es desestimada su reclamación por Resolución del Director Gerente del SMS de 4 de julio de 2016.

 

El interesado recurre en alzada esta resolución, al considerar que estaba incursa en causa de nulidad por vulneración de lo establecido en los artículos 62.1, letras a) y f), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), solicitando como pretensión subsidiaria que se iniciara el procedimiento bien de revisión de oficio, bien de declaración de lesividad, así como una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de verse indebidamente postergado en la bolsa de trabajo.

 

CUARTO.- El recurso de alzada se desestima por Orden de la Consejería de Sanidad de 6 de abril de 2017, si bien apenas unos días antes el Sr. Murcia había presentado recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada.

 

Por Sentencia núm. 119/2018, de 5 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8, de Murcia, se declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto en cuanto a los méritos valorados al Sr. X en los períodos anteriores de la bolsa de trabajo, por ser el acto recurrido reproducción de otros anteriores y firmes.

 

Del mismo modo, no reconoce cantidad alguna en cuanto a daño moral, al no haberse acreditado la existencia del mismo.

No obstante, la sentencia estima parcialmente la demanda, instando a la Administración regional a incoar y resolver de forma expresa la revisión de oficio de actos nulos solicitada por el recurrente en relación a la puntuación concedida a D. X en las bolsas de trabajo anteriores a los méritos valorados hasta el 31 de octubre de 2014.

 

QUINTO.- Con fecha 24 de septiembre de 2020, el Director General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud acuerda incoar procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2016 (sic), que reconoce a D. X en el apartado B1 del baremo de méritos, los servicios prestados como trabajador autónomo entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1993.

 

La fundamentación jurídica de este acuerdo de iniciación la obtiene, in aliunde, del informe propuesta realizado por el Servicio Jurídico de Recursos Humanos, en cuya virtud dicho acuerdo ha de tener como "objeto la eventual revisión de oficio de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 26 de mayo de 2009, por la que se aprueba la lista definitiva de puntuaciones de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros correspondiente a la convocatoria de méritos presentados hasta el día 31 de octubre de 2008, en el que se reconoció indebidamente a D. X el periodo entre el 01/09/1990 al 31/10/1993 en el apartado B1 del baremo de méritos, cuando en realidad no consta documentación alguna que acredite que trabajase para ninguna Administración Pública sino que solo trabajó como trabajador autónomo según consta en su expediente personal cuando aportó un mero certificado privado firmado por el propio interesado que prestó servicios como Ofici al de 1ª Electromecánico de Mantenimiento y Calefactor en calidad de trabajador autónomo.

 

Estudiado el expediente de revisión de oficio y la legislación aplicable se constata que existe fundamentación jurídica suficiente para considerar que concurre causa de nulidad de pleno derecho de la resolución mencionada, por concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1 a) LPAC, por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en particular, el artículo 23.2 de la Constitución Española. De esta manera, se procede a dar cumplimiento al fallo de la sentencia nº 119/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia...".

 

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia al Sr. X, presenta alegaciones el 27 de octubre de 2020 solicitando acceso al expediente del proceso selectivo, en particular, a las actas de la Comisión de valoración, tanto la de constitución como aquellas en las que fijen criterios interpretativos del baremo, y pide asimismo acceso al expediente del Sr. Z y a los 10 primeros expedientes de la lista de baremados.

 

SÉPTIMO.- El 1 de diciembre de 2020, la Jefa del Servicio Jurídico de Recursos Humanos contesta a la solicitud de acceso a la información y a los expedientes formulada por el Sr. X, rechazándola.

 

No obstante, se facilita al alegante una copia de la sentencia cuya ejecución determina la incoación del procedimiento revisorio y el desglose de la puntuación del Sr. Z en la bolsa de trabajo en cuestión.

 

OCTAVO.- El 15 de enero de 2021 el Sr. X presenta recurso de alzada frente a la contestación dada a sus alegaciones por el Servicio Jurídico de Recursos Humanos, invocando su derecho al acceso al expediente para poder articular con garantías la defensa de sus intereses.

 

NOVENO.- El 4 de febrero de 2021 el Servicio Jurídico de Recursos Humanos evacua informe en el que propone declarar "la nulidad de pleno derecho del periodo entre el 01/09/1990 al 31/10/1993 valorado en el apartado B1 del baremo de méritos a D. X en la Bolsa de Trabajo de Fontaneros".

 

DÉCIMO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior de fecha 3 de marzo de 2021.

 

UNDÉCIMO.- El 12 de marzo, la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud dicta acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento de revisión de oficio, por el tiempo que medie entre la petición de informe al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y su emisión.

 

DUODÉCIMO.- El 19 de abril el Consejo Jurídico evacua Dictamen 70/2021 en sentido desfavorable a la propuesta de resolución para que por la instrucción se proceda a la correcta cumplimentación del trámite de audiencia y se conforme de modo más adecuado el expediente administrativo, mediante la incorporación de diversa documentación que no se había incluido en el mismo y con la que este Órgano Consultivo consideró necesario contar antes de efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. También se solicitaba que se indicara con precisión el acto administrativo cuya revisión se pretendía, dadas las aparentes contradicciones que sobre su identificación se advertían en el expediente.

 

Se indicaba, asimismo, que una vez realizadas las actuaciones señaladas procedía formular nueva propuesta de resolución con carácter previo a la consulta a este Consejo Jurídico que habría de efectuar de nuevo la Consejería de Salud.

 

DECIMOTERCERO.- Con fecha 30 de junio de 2021, la Directora General de Recursos Humanos declara la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.

 

DECIMOCUARTO.- El 7 de julio, la Directora General de Recursos Humanos, en cumplimiento de la Sentencia 119/2018, de 5 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Murcia, acuerda iniciar procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009, que reconoció a D. X en el apartado B1 del Baremo de méritos los servicios prestados como trabajador autónomo entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1993, al considerar que dicha resolución se encuentra incursa en la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1, letra a) LPAC, en la medida en que vulnera el derecho al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, contemplado en el artículo 23.2 en relación con el 103.3, ambos de la Constitución.

 

DECIMOQUINTO.- Notificado el acuerdo de inicio a los interesados, el Sr. Z presenta alegaciones el 21 de julio, para manifestar su conformidad con el inicio del procedimiento revisorio, sin perjuicio de denunciar el excesivo tiempo invertido por la Administración para resolver el asunto y reiterar el contenido de anteriores escritos dirigidos a la Administración.

 

DECIMOSEXTO.- Conferido el 28 de octubre de 2021 el preceptivo trámite de audiencia, comparece el Sr. Z, quien obtiene copia de los documentos obrantes en el expediente y, el 11 de noviembre, presenta escrito de alegaciones para reiterarse en los escritos anteriores y advertir que, tras el indebido cómputo de los méritos del Sr. X, éste se vio favorecido en la bolsa, por lo que ha ocupado puestos de trabajo que no debieron serle ofrecidos y que, como consecuencia del desempeño de tales puestos, su puntuación en la bolsa ha ido creciendo de forma muy importante con el paso de los años. Relata, asimismo, diversas irregularidades en la gestión de la bolsa respecto a la vacante por jubilación de fontanero en el Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca”, que fue adjudicada al Sr. X como funcionario interino el 18 de abril de 2016.

 

En atención a todo lo expuesto, solicita al SMS que “solucione esta situación de desigualdad de las puntuaciones que empezó con el período erróneo trabajado por el Sr. X del 01/09/1990 al 31/10/1993 como autónomo y que le sigue beneficiando a día de hoy creando cada vez más ventajas para él en perjuicio del resto de aspirantes de la bolsa, todo ello desde la base de una puntuación fraudulenta y siendo plenamente consciente. Solicito, una vez resuelto, que se me otorgue la fecha de esa vacante a efectos de antigüedad, puntuación y futuros efectos; así como una indemnización por los daños sufridos y los gastos derivados de la dilatación de este proceso”.  

 

DECIMOSÉPTIMO.- El 18 de noviembre de 2021 se evacua informe del Servicio Jurídico de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud, cuya conclusión es que concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, letra a) LPAC en la resolución cuya revisión se pretende, dado que en el período comprendido entre septiembre de 1990 y octubre de 1993 el Sr. X ejerció su profesión de Oficial Electromecánico de Mantenimiento y Calefactor como autónomo, a pesar de lo cual la Comisión de Selección valoró el trabajo realizado en dicho período como si lo hubiera prestado para una Administración pública como personal estatutario, funcionario o laboral, valoración que se ha venido manteniendo desde 2009 hasta la convocatoria de aportación de méritos de 31 de octubre de 2020.

 

Se señala, asimismo, que procede revocar el nombramiento del Sr. X para el puesto de fontanero en el Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca” que le fue adjudicado en abril de 2016 y otorgárselo al Sr. Z, con los efectos económicos y administrativos correspondientes.

 

DECIMOCTAVO.- Con fundamento en idénticos razonamientos, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud eleva propuesta al Consejo de Administración del indicado ente público para la adopción de un acuerdo con la siguiente parte dispositiva:

 

“1º.- Declarar la nulidad de la Resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009, por la que se aprueba la relación de puntuaciones definitivas correspondiente a la convocatoria de 31 de octubre de 2008, referente al reconocimiento a D. X del periodo trabajado como autónomo, entre el 01/09/1990 al 31/10/1993, que se valoró en el apartado B1 del baremo de méritos,

 

2º.- Revocar el nombramiento para cubrir una vacante en la opción de Fontanero en el Hospital Clínico Universitario “Virgen de la Arrixaca” a D. X, que se ofertó el día 7 de abril de 2016 para iniciar la prestación de servicios el día 18 de abril de 2016.

 

3º.- Otorgar a D. Z la vacante que se ofertó el día 7 de abril de 2016 para prestar servicios en la opción de Fontanero en el Hospital Clínico Universitario “Virgen de la Arrixaca”, con los derechos económicos y administrativos correspondientes”.

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite de nuevo el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior de fecha 19 de noviembre de 2021.

 

Con posterioridad, se ha recibido en el Consejo Jurídico Acuerdo de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud, de fecha 24 de noviembre de 2021, por el que se suspende el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de revisión de oficio con ocasión de la solicitud del presente Dictamen. Consta, asimismo, que el acuerdo ha sido notificado a los interesados.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del dictamen, acto objeto de revisión, régimen jurídico aplicable, plazo para promover y tramitar la revisión de oficio, órgano competente para resolver y procedimiento.

 

Cabe dar por reproducidas las consideraciones que respecto de dichos extremos se contienen en nuestro Dictamen 70/2021 en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

 

En relación con el acto objeto de revisión, en el procedimiento instado el 7 de julio de 2021 tras la declaración de caducidad del anterior, ya se identifica con claridad el acto cuya revisión se pretende, que es la resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009, por la que se aprueba la relación de puntuaciones definitivas correspondiente a la convocatoria de 31 de octubre de 2008, en lo tocante a la valoración de los méritos del Sr. X.

 

En cuanto al procedimiento y una vez subsanados los defectos advertidos en nuestro anterior Dictamen acerca del limitado alcance del trámite de audiencia que se había conferido, puede afirmarse que se han seguido la normas rituarias aplicables, sin que se observen carencias esenciales.

 

Del mismo modo, se han incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico actos y documentos que se habían omitido con ocasión de la primera consulta.   

 

SEGUNDA.- De la causa de nulidad invocada.

 

La potestad de revisión de oficio, reconocida en general a la Administración por el artículo 106, con los límites del 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), supone una facultad excepcional que se le otorga para revisar los actos administrativos sin acudir a los Tribunales y sin tan siquiera esperar a su impugnación por los interesados. Prevista para vicios especialmente graves causantes de la nulidad de los actos, constituye, en definitiva, una manifestación extrema de la autotutela administrativa. En tanto que vía excepcional y extraordinaria para dejar sin efecto actos administrativos ya firmes y sin sometimiento a plazo se le imponen por el ordenamiento estrictos y numerosos límites.

 

Por lo que aquí interesa, el primero de ellos reside en los motivos que legitiman para acudir a esta vía revisoria. Dichos motivos, hoy contenidos en el artículo 47.1 LPACAP y antes en el 62.1 LPAC, que resulta aplicable en atención a la fecha en que se dictó el acto objeto de revisión, constituyen verdaderas causas tasadas, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en definitiva, fundamenta esa potestad excepcional, como, asimismo, tanto el Consejo de Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han venido entendiendo de manera constante y reiterada (por todas SSTS de 30 de marzo de 1982, 17 de octubre de 2000 y 12 de marzo de 2002).

 

Para la propuesta de resolución, el acto cuya declaración de nulidad se pretende incurrió en la causa de nulidad contemplada por el artículo 62.1, letra a) LPAC, es decir la de lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, dado que al otorgar al Sr. X de forma indebida puntuación por un mérito que no acreditaba, se le favoreció de forma injustificada en detrimento de otros aspirantes, que vieron vulnerado su derecho a acceder a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, reconocido por la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3.

TERCERA.- La vulneración del derecho reconocido en el artículo 23.2 CE.  

 

Como de forma reiterada hemos declarado en nuestra doctrina (por todos, Dictamen 334/2019), la ubicación de este artículo 23.2 en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Ley Fundamental lo hace susceptible de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 53.2 CE y, en consecuencia, su eventual vulneración sería determinante de la nulidad del acto cuya revisión se solicita, en virtud de lo establecido en el artículo 47.1, letra a) LPACAP.

 

El referido precepto establece que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes”. Si bien, en un primer momento, la doctrina constitucional fue algo vacilante a la hora de establecer el ámbito de este precepto y determinar si tenían cabida en él las funciones públicas de carácter profesional propias de los empleados públicos o si únicamente era aplicable al acceso a los cargos de representación política, el Alto Tribunal se decantó por entender que este derecho fundamental se proyecta sobre ambos tipos de función, aunque, en relación a los empleados públicos, únicamente es predicable de aquellos que mantienen con la Administración una relación estatutaria o funcionarial, no de carácter contractual laboral. Así, la STC 86/2004, señala expresamente que “las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el artículo 23.2 CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 103,3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario”.

 

Este derecho ha sido calificado por la doctrina constitucional como de configuración legal y de carácter puramente reaccional, pues el artículo 23.2 CE no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino únicamente permite impugnar ante la jurisdicción ordinaria y, en última instancia, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 161/2001, 137/2004, ó 30/2008, entre otras). La doctrina constitucional señala, asimismo, que este precepto no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, de forma que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el artículo 23.2 CE (ATC 16/2010). Nos encontramos, por tanto, ante un d erecho de igualdad lex espetialis, respecto del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 CE, cuyo contenido puede sintetizarse en el siguiente:

 

a) Predeterminación normativa del procedimiento de acceso a la función pública.

b) Igualdad en la Ley, de forma que las normas rectoras de los procedimientos de acceso aseguren una situación jurídica de igualdad de todos los ciudadanos, prohibiendo el establecimiento de requisitos discriminatorios o referencias individualizadas o ad personam y no estrictamente referidos a los principios de mérito y capacidad.

 

c) Igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que las normas que regulan las pruebas selectivas se apliquen por igual a todos los interesados.

En relación con esta última dimensión del derecho proclamado en el artículo 23.2 CE, éste incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo a las propias leyes sino también a su aplicación e interpretación (STC 10/1998, de 13 de enero).

 

En este sentido, “si bien el derecho fundamental del artículo 23.2 ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública (...) el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige, como asimismo se afirma, la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En otros términos, la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase" (STC 73/1998, FJ 3º, que reitera la doctrina contenida en la número 115/1996).

 

Centrándonos en esta tercera manifestación del derecho fundamental estudiado, la igualdad en la aplicación de la Ley ha de interpretarse en el sentido de otorgar el mismo trato a todos los participantes durante el desarrollo del procedimiento selectivo. Del mismo modo, no toda vulneración de las bases del procedimiento selectivo constituye una vulneración del derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, sino sólo cuando esa violación de las bases implique, a su vez, una quiebra de la igualdad de los participantes, porque exista una injustificada diferencia de trato entre éstos.

 

Y, a tal efecto, forzoso es reparar en que el acto objeto de revisión otorgó al Sr. X una puntuación por un mérito que no había acreditado, pues el órgano encargado de la valoración de los aspirantes consideró que durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1993, aquél desempeñó su trabajo para una Administración Pública (la Tesorería General de la Seguridad Social) como personal estatuario, funcionario o laboral, cuando la realidad que arroja el expediente es que durante dicho lapso de tiempo el Sr. X trabajó por cuenta propia como autónomo, según él mismo manifiesta (“certifica”) en uno de los documentos aportados al procedimiento selectivo y como, además, se desprende del informe de vida laboral que asimismo obra en el expediente de aquél.

 

Este error de la Comisión de Selección determinó que se le otorgara una puntuación por el apartado B1 del baremo aplicable al procedimiento selectivo cuando lo cierto es que el trabajo por cuenta propia no estaba incluido como valorable en dicho apartado ni en ningún otro del referido baremo, pues únicamente se contemplan como mérito los servicios prestados por cuenta ajena, ya sea para una Administración pública (apartados B1 y B3) ya en el sector privado (B2), pero siempre bajo la dependencia de un empleador que retribuye económicamente la prestación de trabajo, pues en todos estos apartados se exige que la prestación se haya realizado “mediante una relación de carácter estatutaria, funcionaria o laboral” (apartados B1 y B3) o “mediante una relación de carácter laboral” (apartado B2). No se contempla, por tanto, como mérito valorable el régimen del trabajo autónomo, que se caracteriza por la realización de una actividad económica o p rofesional a título lucrativo, de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, conforme se define en el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 1 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

 

La puntuación que se le otorgó indebidamente en el apartado B1 fue de 38 puntos, para una puntuación total (incluidos todos los méritos académicos y profesionales) de 69,49 puntos.

 

Dado el carácter permanente de la bolsa de trabajo de referencia, el error de valoración quedó firme al no recurrirse en plazo la resolución de la Comisión de Selección de 26 de mayo de 2009, de modo que la puntuación atribuida de forma incorrecta ha determinado que el aspirante se haya visto favorecido por ella hasta la actualidad.

 

Conforme certifica la Jefe del Servicio de Selección de la Dirección General de Recursos Humanos, en el momento en que se produjo el llamamiento para el puesto de Fontanero del Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca”, el 7 de abril de 2016, dicho puesto se ofreció al Sr. X que contaba con una puntuación de 112 puntos y número de orden 11 en la bolsa de trabajo, mientras que el Sr. Z contaba con una puntuación de 110,25 puntos y número de orden 12 en la indicada bolsa. De modo que la incorrecta atribución de 38 puntos en el apartado B1 del baremo fue determinante de la preordenación del Sr. X, al menos respecto del Sr. Z, sin que quepa descartar que también sobre otros aspirantes, cuyas puntuaciones y número de orden en la bolsa en el año 2009 no constan en el expediente. 

 

De lo expuesto se debe concluir que se favoreció sin justificación objetiva y razonable alguna al Sr. X cuando se le valoró un mérito que no debía serlo, en perjuicio de todos los otros aspirantes y, en particular, del Sr. Z que le sucedía de forma inmediata en la bolsa de trabajo, lo que permite entender que la atribución de puntuación por el mérito que le fue indebidamente valorado fue contraria al derecho fundamental a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad y, por esa razón, manifiestamente discriminatoria.  

 

Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de la resolución objeto de revisión de oficio en lo que se refiere a la valoración otorgada al Sr. X por el apartado B1 del baremo de méritos, sin perjuicio de que el resto del acto administrativo se mantenga en sus propios términos.    

 

CUARTA.- Del alcance de la declaración de nulidad y sus efectos sobre los aspirantes.

 

Junto a la declaración de nulidad de la resolución de la Comisión de Selección, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud propone a su vez dejar sin efecto el nombramiento del Sr. X que viene disfrutando desde el 18 de abril de 2016 y atribuir dicho nombramiento al Sr. Z desde dicha fecha, a todos los efectos, económicos y administrativos.

 

Es conocido que la declaración de nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se dictó el acto, que se ve privado de efectos de modo originario, como si nunca se hubiera llegado a dictar. Desde esta perspectiva resulta evidente que el puesto de trabajo que le fue ofrecido al Sr. X en abril de 2016 no se le habría llegado a ofrecer de no contar en aquella fecha con la puntuación que indebidamente le había otorgado la Comisión de Selección en el año 2009, pues si se restan los 38 puntos en que se ha cuantificado el error de valoración del mérito a los 112 con que contaba a la fecha de surgir la vacante, arroja un resultado de 74 puntos, claramente inferior a los 110,5 puntos con los que contaba el siguiente integrante de la bolsa de trabajo, el Sr. Z, que habría sido el llamado a la ocupación del puesto.

 

En consecuencia, es correcto dejar sin efecto el nombramiento del Sr. X, que volverá a quedar disponible para futuros llamamientos en la bolsa de trabajo en el número de orden que le corresponda en atención a la puntuación corregida una vez restada la indebidamente otorgada, y atribuir el puesto de trabajo al Sr. Z con efectos de 18 de abril de 2016, fecha en la que comenzó la prestación de trabajo del otro aspirante.

 

El nombramiento del Sr. Z se propone con efectos de 18 de abril de 2016, con las consecuencias económicas y administrativas correspondientes, lo que conllevará el percibo de las diferencias entre las retribuciones recibidas de forma efectiva por el interesado y las que le hubieran correspondido de haber desempeñado el puesto de trabajo de Fontanero del Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca” desde el 18 de abril de 2016. A tal efecto, consta en el expediente que el interesado fue llamado para la cobertura de una vacante de fontanero en el mismo centro hospitalario tan solo unos meses después, el 1 de octubre de 2016, si bien se desconoce si en la actualidad sigue en el desempeño de la misma o ha sido cesado.

 

Del mismo modo, habrá de considerarse que, según se desprende de informe de vida laboral obrante en el expediente, entre el 1 de abril y el 31 de mayo de 2016 y entre el 1 de julio y el 31 de agosto de ese mismo año el Sr. Z prestó servicios para el Servicio Murciano de Salud, probablemente mediante nombramientos interinos por sustitución, y que en los períodos de no ocupación (meses de junio y septiembre) anteriores al nombramiento de 1 de octubre de 2016 percibió la prestación por desempleo, que sería incompatible con las percepciones económicas por el desempeño del puesto de trabajo,  lo que también habrá de ser tenido en cuenta a la hora de calcular las cantidades a abonar al interesado.

 

Con el reconocimiento de efectos económicos y administrativos del nombramiento a fecha 18 de abril de 2016, en suma, cabe considerar reparado el daño cuya indemnización solicitó el interesado, toda vez que no se han acreditado daños morales susceptibles de indemnización ni otros “gastos” derivados de la demora en resolver la situación creada por el error cometido por la Comisión de Selección.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Procede la revisión de oficio de la resolución de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo de Fontaneros, de 26 de mayo de 2009, por la que se aprueba la relación de puntuaciones definitivas correspondiente a la convocatoria de 31 de octubre de 2008, en lo tocante a la valoración de los méritos de D. X por el apartado B1 del baremo, que ha de declararse nula, por incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1, letra a, LPAC.

 

SEGUNDA.- Se dictamina, asimismo, en sentido favorable la propuesta de resolución en lo relativo al alcance y los efectos de la indicada declaración de nulidad respecto de los dos interesados, conforme a lo indicado en la Consideración cuarta de este Dictamen.

 

No obstante, V.E. resolverá.