Dictamen nº 33/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 10 de febrero de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 26 de noviembre de 2021 (COMINTER 352841 2021 11 26-00 56), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D.ª Y, por anormal funcionamiento de los servicios públicos de protección del menor (exp. 2021_330), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 9 de noviembre de 2020, a través del Servicio de Correos, y con fecha 20 de noviembre de 2020 a través del registro electrónico, tiene entrada escrito de reclamación por Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por un abogado, en nombre y representación de D.ª Y frente a la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social, por los perjuicios causados por anormal funcionamiento de sus servicios públicos al haber asumido éstos la tutela de su hijo menor, Z, por declaración de situación de desamparo desde el 10/01/2018.

 

Alega, en síntesis:

 

Como consecuencia de esta resolución injusta el menor ha estado privado de la compañía de su madre desde el 10/01/2018 hasta el 8 de mayo de 2020 (848 días), tras una sentencia judicial que dejaba sin efecto la resolución por la que este Organismo asumía la tutela de Z y reconocía el derecho de la madre a recuperar la tutela de su hijo menor con carácter inmediato.

 

Que hubo una total y evidente falta de acreditación de los hechos y de verificación de los datos en los que se basaba el expediente objeto de litigio a posteriori, así como incoación de procedimientos penales auspiciados por denuncias infundadas, siempre bajo actuaciones de esa Dirección General de Familia, sin pruebas, sino fundadas en declaraciones de personas que nunca aportaron nada, ni fueron a declarar a ningún sitio, obrando datos contrarios a los que justificaron en su día la medida de retirada de la tutela a la madre, viéndose perjudicada por los daños morales, sufrimiento psicológico y perturbación de la paz familiar, todos ellos continuados y todos ellos producidos por la privación de la convivencia y pérdida de relaciones paterno filiales y pérdida de la tutela, con una evidente incidencia en la autoestima y auto culpabilización, padecimientos, angustia y tristeza, limitación de la libertad de fijar domicilio y pérdida de la confianza en las in stituciones públicas.

 

Aporta junto con su escrito sentencia, de 6 de mayo de 2020, del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Murcia, dictada en el procedimiento de oposición de medidas en protección de menores nº 833/2018 que revoca y deja sin efecto la resolución, de 29 de enero de 2018, que asume la tutela de Z, y se requiere para la entrega inmediata del mismo a su madre.

 

En cuanto a la valoración del daño causado, lo cuantifica en la cantidad de 169.000 euros.

 

SEGUNDO. - Por orden, de 21 de enero de 2021, del Secretario General de la Consejería de Mujer, Igualdad LGTBI, Familias y Política Social (por delegación de la Consejera), se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y se nombró instructora del procedimiento, procediéndose, igualmente, a la apertura del periodo probatorio.

 

Por orden, de 22 de enero de 2021, se suspende el plazo de resolución del procedimiento hasta que sea emitido el informe del Servicio presuntamente causante del daño (Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familias y Protección de Menores).

 

TERCERO. - Con fecha 21 de abril de 2021 se emite informe por el indicado Servicio de Protección de Menores, que, en síntesis, indica:

 

-El menor Z (Expediente ID ---, nacido el ---- (7 años) es hijo de Y. El menor no tiene reconocimiento de paternidad.

 

- El expediente relativo a la unidad familiar se inicia el 1 de diciembre de 2017 con una nota informativa del Centro de Servicios Sociales de Águilas relativa a un caso de maltrato infantil con relación al menor, que incluye Protocolo de observación de situaciones de riesgo en la infancia en centros escolares (0–6 años), en el que destaca que dice que en su familia le pegan siempre y que le encierran habitualmente.

 

-Constan las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1001/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de --, por un delito de abusos sexuales sobre los hijos menores de edad de la madre del menor, en la que se acuerda suspender cautelarmente el régimen de visitas establecido a favor de D.ª Y en relación con sus hijos menores de edad P y Q hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento.

 

-Constan, igualmente, los autos de Modificación de Medidas seguida en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de -- con el número 150/2013, que refieren: “Así pues, debemos atender a la situación de los menores, y la realidad es que se tramitó por parte del Departamento de Servicio de Protección del Menor, del Ayuntamiento de -- un expediente de los menores Q y P, por una posible situación de riesgo y que se remitió a la Dirección General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política social de la Región de Murcia”.

 

-Se realiza, un seguimiento continuado y coordinado entre las administraciones, comenzando en 2010 y concluyendo en 2013, llegando a una conclusión común, “la situación de los menores con la progenitora materna es una situación de inestabilidad económica, social y emocional, no siendo capaz de seguir las orientaciones que se le marcan desde los organismos oficiales, y siendo reticente a colaborar, afectando directamente en el desarrollo psicológico y social de sus hijos, presentando éstos retrasos madurativos, según informes que constan en las actuaciones”.

 

-Por el Servicio Especializado del Ayuntamiento de -- se confirma la situación de posible riesgo de los menores expuesta en comparecencia por el progenitor paterno, y entienden que los menores no pueden seguir bajo la custodia de la madre, considerando que la situación del padre es apropiada para hacerse cargo de los mismos, o bien, se procedería a asumir la tutela por la Comunidad Autónoma. Siendo dicha sede la que apremia a D. R, para que inste la custodia de sus hijos.

 

Se indica también que en la actualidad la madre se halla bajo la protección de una vecina, quien atiende sus necesidades básicas considerando que dicha situación no supone un avance respecto a la anterior, y mucho menos garantiza una mejora en la protección de sus hijos, y confirman que doña Y no colabora ni atiende a las remisiones que se le hacen al Servicio de Salud mental, y manifiesta que se aprecia un riesgo alto de desamparo de los menores al estar con su madre, aconsejando igualmente que sea el progenitor paterno quien asuma la custodia de los menores.

 

-Mediante Resolución de 30 de enero de 2018 se resuelve asumir la tutela del menor Z por apreciación de desamparo y por el procedimiento de urgencia con efectos del día 10 de enero de 2018, debiéndose continuar con la sustanciación del expediente, autorizando su internamiento en el Centro de Protección de Menores -- con efectos del día 10 de enero de 2018, delegando la guarda en la Dirección del mismo, basándose en los siguientes antecedentes de hecho:

 

1. Existen graves antecedentes en relación a los dos hijos mayores de la madre del menor, de los que existen Diligencias Previas 1001/2015 por un presunto abuso sexual y exhibicionismo en el ámbito familiar, en los que se encuentran inmersos la madre y S, compañero de la madre en ese momento y presunto padre biológico de Z. Ambos menores se encuentran a cargo de su padre, el cual tiene la guarda y custodia y la madre tiene cautelarmente suspendidas las visitas mientras no se resuelva el procedimiento.

2. Respecto a Z se ha recibido información en la que se recoge que el menor podría estar siendo objeto presuntamente de maltrato físico, abuso sexual y exhibicionismo.

3. Según el relato, la madre del menor tiene grabado un vídeo en el cual se muestra desnuda e incita a su hijo de 4 años a que le toque los pechos. Este vídeo lo manda a través de whatsapp a hombres a cambio de dinero. Esta información ha llegado por varios informantes cercanos a la madre.

4. La madre podría estar ejerciendo la prostitución en presencia del menor, sin tener en cuenta la repercusión emocional en su hijo y recibe regalos a cambio de favores sexuales.

5. Han cambiado varias veces de vivienda no manteniendo una estabilidad y en la que residen actualmente no reúne condiciones y no dispone de suministro de luz y agua.

6. Se le informa a la madre del menor que comunicaremos a las autoridades competentes para que se dirima si hay responsabilidad penal o no.

7. Ante tal situación la Entidad Pública decide por el interés superior del menor adoptar una medida de protección con carácter provisional y por el procedimiento de urgencia y seguir sustanciando el expediente.

8. Se le informa a la madre que mientras no se aclaren los hechos, ésta no disfrutará de visitas con su hijo en el Centro de Protección y será informada del establecimiento de las mismas por Resolución Administrativa.

9. El menor es trasladado por los técnicos del Servicio al Centro de Protección de Menores donde se queda internado el 11/01/2018.

 

-De los indicadores evaluados al ingreso del menor Z en el Centro de Protección de Menores destacar:

- Ingresa en el Centro de Protección con un aspecto físico descuidado, con mal olor.

- Ingresa en el Centro de Protección con ropa inadecuada (tamaño).

- Los primeros días tras el ingreso se le observa un apetito desmesurado.

- No hábitos adecuados de alimentación para su edad.

- Muestra conductas extremadamente adaptativas, no adecuadas a su edad (se siente como en casa desde el primer día).

- Conductas provocativas y seductoras.

- Juegos sexuales con otros niños.

- En ocasiones ha intentado agarrar a algún niño para besarlo en los labios y abrazarse. Y en el aseo ha intentado mostrarle sus partes íntimas a los demás compañeros.

 

-Con fecha 31 de mayo de 2018, se dicta auto en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1001/2015, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 5 de -- que disponen que continúe la tramitación con relación a S, dejando sin efecto la medida cautelar acordada por auto de fecha 6 de octubre de 2015 contra doña Y.

 

-En el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Murcia se inicia oposición a medidas de protección de menores contra la Resolución de tutela.

 

-Con fecha 20 de noviembre de 2018, doña T, abuela materna del menor Z, que desea solicitar el acogimiento familiar de su nieto, así como un régimen de visitas.

 

-Del Registro de entrevista con doña Y, de fecha 14 de marzo de 2019, se realizan las siguientes observaciones:

- Escasa/pobre red de apoyos familiares.

- Inestabilidad laboral y económica y personal.

- Victimización/Escaso reconocimiento de problemas.

 

-El Informe de Orientación para ratificar tutela, de fecha 20 de marzo de 2019, concluye que:

“- En relación a los hechos ocurridos con el menor Z, existen Diligencias Previas 166/2019, en el Juzgado de Instrucción Nº 6 de --, estando en fase de instrucción.

- El testimonio del menor en Proyecto Luz (a la espera de recibir el informe) no es concluyente.

…

- A fecha del presente informe la madre está pendiente de aportar documentación actualizada en relación a su situación personal, económica y laboral, apreciándose inestabilidad en las tres áreas.

- En relación a la familia extensa materna se duda de la capacidad e interés de la misma para proteger al menor de posibles interferencias negativas de la madre, así como de su propia capacidad para asumir el cuidado del menor”.

 

-Consta en el expediente Informe de Proyecto Luz que con fecha 30 de mayo de 2019 concluye que Z no ha realizado un relato de un posible abuso sexual infantil ni en calidad de víctima ni de testigo.

 

-Mediante Resolución de fecha 14 de junio de 2019 se resuelve:

 

“1. Establecer un régimen de visitas al menor Z con su madre Dª Y con carácter quincenal de 1 hora a establecer en función de programa educativo del menor y de acuerdo con la Dirección del Centro donde permanece internado el menor.

2. Denegar la solicitud de acogimiento y el régimen de visitas del menor con su tía materna Dª V.

3. Denegar provisionalmente la solicitud de acogimiento familiar y el régimen de visitas solicitado por la abuela materna del menor Dª T”, con base en los antecedentes que se exponen a continuación:

 

1. Con fecha 10/01/2018 se asume la tutela del menor con carácter provisional y por el procedimiento de urgencia y se autoriza su internamiento en Centro, estando actualmente internado en el Centro de Protección de Menores --.

2. Basándonos en la información que obra en el expediente, el 02/01/2018 Z es derivado a Proyecto Luz. Tras realizar tres sesiones, la última de ellas en marzo de 2018, y estando a la espera de recibir informe, los profesionales del recurso adelantan que el menor no ha realizado ningún tipo de verbalización que permita elaborar un informe concluyente. Desde el centro, señalar que no se detectaron al ingreso indicadores visibles de maltrato físico, pero sí se observaron conductas de tipo exhibicionista que han ido desapareciendo en el tiempo.

3. Desde su ingreso al centro, Z sigue sin tener visitas de ningún miembro familiar. En relación a las figuras de referencia, Z es consciente de la existencia de dos hermanos y un papá, sobre los que apenas pregunta, sin embargo sí tiene muy presente la figura materna. En sus primeros días no verbalizaba mucho el nombre de su madre, pero a medida que ha ido transcurriendo su estancia en el centro, sí que ha reclamado a su madre en repetidas ocasiones preguntando cuándo va a verla. El menor sigue muy vinculado a su madre. Cuando sus compañeros bajan a sus respectivas visitas, él reclama a su madre, preguntando cuándo le toca a él.

4. Y, madre del menor desde el ingreso ha verbalizado su deseo de mantener visitas con su hijo y aporta documentación entre la que se encuentra un auto judicial dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de --, en fecha 23/01/2018, que establece que la guarda y custodia de sus dos hijos mayores la tiene el padre y regula un régimen de visitas para la madre, por el cual los menores podrán estar en su compañía en fines de semanas alternos, y otro auto de 31/05/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de -- en donde se procede al alzamiento de la medida cautelar en su día acordada por auto de 06/10/2015, pudiendo retomar la madre el régimen de visitas con sus dos hijos.

5. Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que el menor no tiene visitas de ningún familiar desde que se encuentra internado en centro (10/01/2018), que el menor sigue estando muy vinculado a su madre y ante el alzamiento de la medida cautelar que tenía la madre impuesta, se considera oportuno establecer un régimen de visitas del menor con su progenitora para que se retome su relación materno-filial y se favorezca la estabilidad emocional del menor tras un largo periodo de internamiento.

6. Por otro lado, señalar que una tía materna con fecha 29/01/2019 comparece para solicitar el acogimiento del menor y visitas para ella y dos hijos, primos del menor. La situación de la tía materna no es adecuada actualmente para asumir los cuidados del menor, ya que únicamente cuenta con ingresos de la ayuda económica para mujeres víctimas de violencia de género. La casa donde reside es propiedad de la Junta de Andalucía, la cual genera conflictos con su ex-pareja de la que está separada por violencia de género y de la que tiene una orden de alejamiento. Desde que compareció no ha vuelto a contactar con el centro ni a interesarse por el menor o por el estado de su demanda, teniendo conocimiento posteriormente que no está actualmente en condiciones de atender al menor ni acogerlo.

7. T la abuela materna, comparece un año después del internamiento del menor para manifestar el deseo de solicitar el acogimiento y de visitas con su nieto, alegando que antes no lo había podido hacer debido a la larga enfermedad de su marido, fallecido el 5/11/2018, encontrándose en proceso de duelo y muy afectada.

8. A fecha actual y tras la solicitud de toda la información acerca de la abuela materna, resaltar que se está a la espera de dicha información, por lo que aún no se ha podido valorar la solicitud planteada por la misma.

 

-En Informe de Seguimiento Evolutivo de fecha 17 de junio de 2019, se concluye que la permanencia en centro de Z le ha ayudado a ir adquiriendo hábitos de autonomía y estabilidad en sus rutinas de la vida diaria de las que carecía.

 

-Consta en el expediente que con fecha 6 de junio de 2019, se dicta auto en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 166/2019, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 6 de -- que disponen el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no aparecer suficientes indicios de responsabilidad en quienes se tomó declaración como investigados Y y R, si bien debe esperarse en su caso para reapertura de las diligencias contra ellos o contra un tercero, a que se elabore y reciba el informe pendiente de los servicios sociales de la Región de Murcia.

 

-El Informe Psicológico de doña Y de fecha 27 de julio de 2019 concluye que: - La Sra. Y presenta un indicador alto de riesgo psicopatológico. Está en seguimiento en Salud Mental por intento de autolisis. Por parte de los profesionales del centro, se le ha orientado a no faltar a las citas en Salud Mental y traer toda la documentación médica referente a ella. - La Sra. Y presenta escasa conciencia de la situación personal, social y familiar y esto hace que su estilo de respuesta sea totalmente excesivo (alta deseabilidad social) y poco verosímil. - La Sra. Y muestra dependencia de otras personas (su madre, su pareja del momento), bien para tomar decisiones o bien para la realización de tareas de la vida diaria. La Sra. Y verbaliza la necesidad de venir a Murcia acompañada de su madre. - La Sra. Y presenta una sintomatología de tipo obsesivo-ansioso, por la pérdida de sus hijos, aunque no da respuesta/soluciones a esta situación.

 

-Por Resolución de 29 de enero de 2020 se decide:

 

“1. Ratificar la Tutela del menor Z.

2. Autorizar al menor un régimen de visitas con su abuela materna Dª T a establecer según Programa Educativo del menor y de acuerdo con la Dirección del Centro donde permanece internado”.

 

Los antecedentes de hecho en los que se basa la misma son:

(…) 2. En las visitas que el menor tiene con su progenitora se evidencian las dificultades que presenta la madre para interactuar con el menor (la madre permanece sentada en el sofá de la sala, no muestra interés por las actividades del menor, apenas hay comunicación entre ellos, las muestras de cariño son escasas.

3. Con fecha 27/07/2019 se emite Informe Psicológico de la madre, en el que presenta un indicador alto de riesgo psicopatológico.

4. A lo largo del proceso de intervención familiar con la madre, no se aprecian indicadores que acrediten una adecuada capacidad de cuidado y protección, no ofreciendo garantías para la reincorporación del menor al núcleo familiar de convivencia, teniendo en cuenta que en la madre existe una larga trayectoria de vida marcada por la inestabilidad personal, social y familiar, con carencia de habilidades parentales para afrontar en condiciones óptimas la crianza de sus hijos, uniéndose a ello una escasa colaboración en los procesos de intervención para modificar dicha situación y aunque se valora actualmente la presencia de pequeños cambios en las condiciones de vida de la madre, estos cambios no garantizan el bienestar del menor.

5. Desde que se asumió la Tutela por Urgencia del menor, persisten los mismos indicadores de desprotección, no modificándose aspectos en la situación social, personal y familiar de su madre.

6. Las condiciones actuales de la madre, tiene aspectos carenciales y déficits que desaconsejan el retorno del menor con su madre.

7. A la madre se le realiza con fecha 23/10/2019 trámite de audiencia para ratificar la tutela del menor, no habiendo presentado alegaciones al mismo.

8. Por otro lado señalar que la abuela materna al internamiento del menor en Centro comparece para solicitar visitas y el acogimiento de su nieto, argumentando que en el momento del ingreso no puede hacerse cargo del menor porque está cuidando de su marido en el hospital.

9. Actualmente la abuela materna reside sola, su marido falleció tras una larga enfermedad, no desempeña actividad laboral y dispone de recursos económicos propios pero escasos. Su vivienda reúne condiciones adecuadas de higiene y habitabilidad. Presenta total disponibilidad para encargarse del menor.

10. La abuela ha estado interesándose por el estado y bienestar del menor y ha acompañado a su hija y madre del menor a las visitas y entrevistas mostrando su interés en el proceso de intervención.

11. Por todo lo anterior y ante un proceso de intervención con un pronóstico no favorable para la reincorporación del menor con su progenitora, se están valorando otras alternativas familiares, entre ellas el acogimiento del menor con su familia extensa materna, por lo que se considera oportuno que se inicien los contactos entre el menor y su abuela materna, para favorecer el acoplamiento de forma progresiva.

Esta Resolución de ratificación de tutela, emitida una vez sustanciado el expediente del menor, no es recurrida por doña Y.

 

-Orientada la baja de centro del menor Z en Comisión del Menor de fecha 19 de enero de 2021, y transcurridas de modo adecuado las visitas y contactos entre ambos, se Delega Guarda en su abuela materna doña T, hasta la formalización del acogimiento familiar permanente con ella.

 

-Mediante Resolución de 20 de mayo de 2020 se decide:

“Cesar la Tutela del menor Z por reincorporación al domicilio de su madre, Dª Y, en cumplimiento de la Sentencia nº 00142/2020 del juzgado de 1º instancia nº 15 de Murcia.

Cesar la Guarda Provisional con su abuela materna, Dª T.

Orientar a seguimiento de Servicios Sociales de Zona”.

 

Esta resolución se adopta en cumplimiento de la Sentencia nº 00142/2020, dictada por el Juzgado de 1º instancia nº 15 de Murcia (procedimiento 000083/2018) que resuelve:

 

“1º ESTIMAR la demanda de oposición a resolución administrativa interpuesta por la Procuradora Sra. B, en representación de Dª Y, frente a la Resolución administrativa de fecha 29/01/2018, dictada por la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, respecto del menor Z, con referencia de expediente núm. 2609, revocando y dejando sin efecto dicha resolución.

2º SE REQUIERE a la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que procedan a la inmediata entrega del menor Z a su madre Y, sin perjuicio de las medidas de vigilancia y seguimiento que puedan adoptarse por la administración para comprobar la adecuada integración y desarrollo del menor”.

 

CUARTO. - Con fecha 22 de octubre de 2021 se procede a la apertura del trámite de audiencia, sin que conste que se hayan presentado alegaciones.

 

QUINTO. – Con fecha 24 de noviembre de 2021, se formula propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la misma, al no haber en el expediente elementos que acrediten una actuación desproporcionada por parte de la Administración, no siendo indemnizables los daños causados por el normal funcionamiento de los servicios públicos, que constituyen cargas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.

 

Con fecha 26 de noviembre de 2021 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

 

SEGUNDA. - Legitimación, plazo y procedimiento.

 

I. La reclamante ostenta legitimación activa para reclamar una indemnización, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad.

 

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional ya que el daño se habría producido por deficiente funcionamiento del servicio público de protección de menores, integrado en la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social.

 

II. Según determina el artículo 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Según doctrina reiterada de este Consejo Jurídico (por todos Dictamen 250/2016), el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se ha de considerar desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, y esta circunstancia aquí se materializa en el momento en que cesa la tutela sobre el menor por parte de la Consejería consultante, ya que la reclamante culpabiliza de los daños que reclama a la asunción por parte de la misma de la tutela de su hijo.

Por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo debe hacerse coincidir con la fecha de notificación de la resolución, de 20 de mayo de 2020, por la que se resolvió el cese de la tutela del menor (notificada BOE nº 255, de 26 de septiembre de 2020), por lo que habiéndose presentado la reclamación con fecha 20 de noviembre de 2020, resulta temporánea.

 

III. En lo que al procedimiento seguido, cabe afirmar, en términos generales, que se han respetado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables al mismo, excepto el plazo para resolver, que excede de los seis meses previstos en el artículo 91.3 LPACAP.

 

TERCERA. - Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios sociales de protección de menores y los daños por los que se reclama: inexistencia.

 

I. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia en interpretación de los artículos 139 y siguientes Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) (actualmente 32 y ss. LRJSP) y 106 de la Constitución Española (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):

 

a) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica.

 

b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla.

 

c) Que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

 

d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

 

Con ocasión de anteriores Dictámenes, el Consejo Jurídico ha destacado que el instituto de la responsabilidad patrimonial no puede desnaturalizarse de manera que se convierta en un seguro a todo riesgo, haciendo de la Administración un centro de imputación de cualquier lesión, que conduciría a la larga a la paralización de la vida, administrativa o no, ya que la simple coexistencia en el tiempo y en el espacio de acciones no ligadas causalmente, constituirían al titular de tales acciones en asegurador universal de cualquier contingencia; en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 4 de mayo de 1998 (Dictámenes números 76/1999 y 84/2002). De manera coincidente se pronuncia la Sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 1998.

 

En materia de responsabilidad patrimonial ha de partirse de la regla base de que corresponde a los reclamantes probar la realidad de los hechos que alegan, la certeza de las lesiones que aducen y la relación de causalidad entre el evento lesivo y el actuar de la Administración (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y a la Administración la de los hechos que la desvirtúen (art. 217.3 de la referida LEC), sin perjuicio del deber de colaboración para el esclarecimiento de los hechos que pesa sobre la Administración.

 

II. A la luz de estas previsiones legales, jurisprudenciales y doctrinales, debe analizarse la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el presente supuesto, comenzando por el relativo a la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente. Sobre este aspecto, no puede cuestionarse el hecho de que la separación de un hijo de su madre es susceptible de causar un daño moral y psíquico en éstos. Daño que, a nuestro juicio, no ha quedado probado en el expediente.

 

Pero para que dicho daño sea indemnizable, integrándose de esta forma en el concepto jurídico de lesión, es necesario, además, que sea antijurídico, esto es, que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1989 ha señalado que “no es, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que deba exigirse como soporte de la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, esto es la realidad de los daños y perjuicios y la circunstancia de que el ciudadano no esté obligado a soportarlos, además de la obligada relación de causalidad entre el daño producido y el acto que lo causa”.

 

La actuación administrativa que se cuestiona es la declaración de desamparo del menor, pues estima la reclamante una total falta de acreditación de los hechos y de verificación de los datos en los que se basaba el expediente, auspiciando procedimientos penales basados en denuncias infundadas, obrando datos contrarios a los que justificaron en su día la medida de retirada de la tutela a la madre y ahora reclamante.

 

El Código Civil considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1, párrafo 2º). Por su parte en el artículo 22, b) de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia (LIRM) se establece como una causa de desamparo aquella situación en la que se aprecie cualquier forma de incumplimiento o de ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores o falten a éstos los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad.

 

Como ya se dijo en nuestro Dictamen nº 268/2013, de estas definiciones legales se infiere que la situación de desamparo es una situación de hecho que se produce por la concurrencia de dos requisitos: uno de resultado (que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral y material) y otro causal (que dicha privación de asistencia se haya producido a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores).

 

Como también se dijo en nuestro Dictamen nº 131/2009, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece en su artículo 11 los principios rectores a los que deben sujetar su actuación todas las Administraciones públicas con competencias en materia de protección de menores, expresando su apartado 2, b) como uno de tales principios “el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés”. Ello implica que, para el legislador (siguiendo en esto lo suscrito por España en los tratados internacionales sobre la materia), la regla general es la del mantenimiento de la situación familiar originaria del menor, y la excepción (que , por tanto, habrá de justificarse adecuadamente) la extracción del menor de dicho entorno familiar, en la medida y con el alcance que sea necesario para salvaguardar su interés, que es, en todo caso, prevalente a cualesquiera otro legítimo que pudiera concurrir (artículo 2). Mantenimiento en el medio familiar de origen que se intentó por parte de la entidad pública, delegándose la guarda del menor en su abuela materna hasta la formalización del acogimiento familiar permanente con ella (que no llegó a producirse). 

 

Es en este contexto donde se explica que el artículo 15 de dicha ley establezca que “en toda intervención se procurará contar con la colaboración del menor y su familia y no interferir en su vida escolar, social o laboral”, y por lo que, seguidamente, se establece en el artículo 16 que “las entidades públicas competentes en materia de protección de menores estarán obligadas a verificar la situación denunciada y a adoptar las medidas necesarias para resolverla en función del resultado de aquella actuación”.

 

Esta actuación investigadora de la Administración, sigue diciendo el Dictamen citado, debe ponderar, por un lado, las necesidades de intervención puestas de relieve en los antecedentes de que disponga o deba disponer con la instrucción del correspondiente procedimiento y, por otro, el respeto del entorno familiar en el que se desenvuelven las relaciones paterno-filiales, en un juicio que resulta enormemente complicado, pero lo cierto es que, como se razona en la propuesta y puede comprobarse en la copiosa documentación incorporada al expediente, las actuaciones de la entidad pública se muestran como ajustadas en su origen, aunque, finalmente, por sentencia nº 142/2020, de 6 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Murcia, se estimara la demanda de oposición a la resolución administrativa de asunción de tutela, de 29 de enero de 2018, revocándola y dejándola sin efecto, y requiriendo a la entidad pública para la entrega del menor a su madre, pero, como reiteradamente ha venido manifestando tanto la doctrina jurisprudencial como la consultiva, el hecho de que una actuación administrativa no sea ratificada en vía jurisdiccional, no constituye razón suficiente para estimar que concurre responsabilidad patrimonial en la actuación administrativa, pues es inaceptable negar a la Administración el derecho a resolver según los criterios que considere ser los más adecuados a la legalidad, en tanto se desenvuelva dentro de márgenes razonados y razonables (entre otras, SSTS de 17 de diciembre de 1981, 11 de marzo de 1999 y 13 de enero de 2000).

 

En el caso que nos ocupa, argumenta la propuesta de resolución, las decisiones que la entidad pública ha ido adoptando han sido meditadas y sopesadas a la luz de los informes de los distintos profesionales que han intervenido en la valoración de las circunstancias dadas en cada momento y siempre bajo la superior decisión judicial, pues es a esta última autoridad a la que corresponde tanto regular el régimen de visitas de los padres (artículo 161 del Código Civil), como pronunciarse finalmente sobre el acogimiento del menor (artículo 173 del Código Civil). En definitiva, se puede considerar que se actuó dentro del estándar medio admisible de funcionamiento y que, consecuentemente, se ha mantenido la actuación de la Administración dentro de los parámetros normales, lo que no otorgaría el derecho a la indemnización por el sufrimiento de un perjuicio causado por ésta (Dictamen Consejo de Estado 51838/1988).

 

A diferencia de lo alegado de contrario, y como se expone en el informe del Servicio de Protección del Menor, la madre del menor no contaba con los recursos personales y las habilidades precisas para atender las necesidades de su hijo. La colaboración, imprescindible en estos casos, fue inestable e insuficiente y la urgencia de proteger al menor determinó la medida más grave de protección. La madre del menor no ejerció adecuadamente sus deberes paterno-filiales. Es un hecho que en el momento en que se asumió la tutela del menor la madre no reunía condiciones para hacerse cargo adecuadamente de su hijo, colocando al menor en una grave situación de desprotección con intervención de la entidad pública que declaró por ello el desamparo.

 

Sigue diciendo el informe referido que se impone y supera el interés del menor, más digno de protección, como interés de mayor vulnerabilidad y desprotección. La declaración de desamparo del menor, con asunción de tutela por el procedimiento de urgencia, valora la necesidad de proteger de modo inmediato al menor. De igual modo que sendos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Lorca dictaron medidas cautelares de suspensión de visitas de doña Y con sus hijos menores de edad, la entidad pública, ante los graves antecedentes existentes en relación a los mismos, decide, por el interés superior del menor, adoptar una medida de protección con carácter provisional y por el procedimiento de urgencia y seguir sustanciando el expediente. Puede, igualmente, verificarse que el procedimiento administrativo seguido en la tramitación del mismo se hace de modo correcto, respetando los plazos y garantías de un procedimiento justo, en el que la madre fue escuchada como const a. Tras la resolución inicial, emitida por procedimiento de urgencia, y una vez finalizadas las medidas cautelares contra la madre, y archivadas las diligencias previas con relación a la misma, se dicta resolución de visitas de la madre con su hijo y se trabaja con la misma, orientándola desde el Centro de Protección, constando en el expediente registros de visitas, entrevistas e informes psicológicos realizados a doña Y. Consta igualmente en el expediente administrativo que, una vez que las causas judiciales contra doña Y fueron archivadas, ésta no fue capaz de acreditar ningún tipo de estabilidad que garantizara el retorno del menor al núcleo familiar, ni en relación con su situación personal, ni económica y ni laboral.

 

Sobre la sentencia que señala doña Y que reconocía su derecho a recuperar la tutela de su hijo menor con carácter inmediato, indica el informe referido que responde a la Oposición de Medidas en materia de protección de menores que contra la Resolución, de fecha 30 de enero de 2018, presentó escrito doña Y manifestando su intención de oponerse el día 30 de julio de 2018. La vista se celebró en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Murcia el día 4 de noviembre de 2019, habiendo transcurrido más de un año, siendo dictada la sentencia seis meses después de la misma, el día 6 de mayo de 2020, haciendo referencia a una resolución administrativa concreta, sin valorar el resto del expediente administrativo que fue sustanciándose de manera posterior y que derivó en resolución, de fecha 29 de enero de 2020, que ratifica la asunción de tutela del menor Z. La señalada Resolución, de 29 de enero de 2020, de ratificación de tutela del menor, no fue recurrida por doñ a Y ante la jurisdicción civil.

 

Por ello, a juicio de este Consejo Jurídico, la asunción por la entidad pública de la tutela del hijo de la reclamante estuvo debidamente justificada y proporcional a las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, teniendo en cuenta que ha de imponerse siempre el interés del menor, más digno de protección, como interés de mayor vulnerabilidad y desprotección, por lo que no puede apreciarse la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público de protección de menores y el daño alegado, lo que determina que no deba declararse la responsabilidad patrimonial que se pretende.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, y, en concreto, la existencia de un daño antijurídico.

 

No obstante, V.E. resolverá.