El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de febrero de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 16 de noviembre de 2021 (COMINTER 337266 2021 11 16-08 47) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 18 de noviembre de 2021, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D. Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2021_316), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2015, D. Y, asistido de Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Murciano de Salud.
Relata el reclamante que el 17 de mayo de 2013 se sometió a una intervención quirúrgica de liberación del nervio cubital del brazo izquierdo (endoneurolisis de cubital a nivel de codo y trasposición submuscular), practicada en el Hospital Viamed “San José” de Alcantarilla.
Dado que la herida de la operación no se curaba, el paciente acudió otra vez al servicio público de salud, donde se le hizo cultivo de exudado de la herida, encontrando el Servicio de Microbiología la bacteria “Enterobacter Cloacae”. Alega que si antes de la intervención padecía una “neuropatía por atrapamiento del nervio cubital izquierdo, a nivel de codo, en grado leve-moderado”, tras la operación en la que se le infectó la herida quirúrgica, presentó “axonotmesis, probablemente completa del nervio cubital izquierdo a nivel de codo” con paresia de dicho nervio más atrofia importante de interóseos, mano en garra cubital sin estructuración e importantes limitaciones en el balance articular de la mano y dedos, lesión que considera irreversible y que le impide trabajar.
Estima que la intervención no se practicó con las debidas garantías de asepsia, propiciando la infección y las negativas consecuencias de ésta sobre su capacidad antropobiológica, que valora a tanto alzado en 200.000 euros, tomando como referencia el sistema para la valoración del daño causado a las personas en accidentes de circulación.
Acompaña la reclamación de diversa documentación clínica.
SEGUNDO.- Requerido el reclamante para que acredite documentalmente la no prescripción de la acción para reclamar, el 3 de julio de 2015 presenta documentación relativa al tratamiento rehabilitador a que se sometió el paciente en la sanidad privada entre el 2 de septiembre de 2014 y el 10 de enero de 2015, fecha esta última que identifica como dies a quo del plazo de prescripción.
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 10 de julio de 2015, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que comunica la presentación de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
Del mismo modo, recaba del Hospital Viamed “San José” y de la Gerencia del Área de Salud I una copia de la historia clínica e informe de los facultativos que prestaron la asistencia por la que se reclama.
CUARTO.- Remitida a la instrucción la documentación solicitada, constan los siguientes informes:
- El del facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca” de Murcia, que practicó la intervención a la que se pretende imputar el daño, que es del siguiente tenor literal:
“Paciente que consulta por persistencia de la clínica de patología de nervio cubital tras dos cirugías previas realizadas fuera del SMS. Como antecedentes personales tiene:
1. Cardiovasculares: fibrilación auricular, congestión venosa sistémica, miocardiopatía restrictiva y disfunción moderada.
2. Reumáticos: sarcoidosis.
Es incluido en lista de espera quirúrgica el día 12 de abril de 2013 por el Dr. Z para cirugía ambulatoria. Los criterios de inclusión fueron parestesias en 4-5º dedos de la mano y una neuropatía cubital grado leve- moderado.
Lo veo por primera vez en la antesala de quirófano el día 18 de mayo de 2013. En ese momento, interrogo al paciente de antecedentes quirúrgicos y es cuando me informa de haber sido intervenido en 2 ocasiones. Oralmente le comunico de la gran probabilidad de no mejoría con una tercera cirugía pero el paciente insiste en ser operado. Tras lavado y pintado de la extremidad con betadine, se le realiza una liberación nerviosa del cubital que estaba rodeado de una cicatriz y se transpone por debajo de la musculatura flexora, sin tensión.
Ese mismo día consulta en urgencias por dolor y el paciente refiere parestesias en borde cubital de la mano. Se le retira el vendaje y se ponen corticoides, al mejorar, se vuelve a vendar.
El día 29 de mayo lo reviso en consultas externas de traumatología y se observa zona de sufrimiento cutáneo, equimosis y hematoma, así como la paresia cubital.
El 16 de junio vuelve a ser valorado en mi consulta y se observa que la zona de sufrimiento cutáneo se ha desprendido y tras tomar cultivo de la herida, se envía a cirugía plástica. La sensibilidad, aunque disminuida, está presente.
El día 19 de junio obtenemos resultado del cultivo. Se comunica al paciente resultado y tratamiento.
La infección remitió y la herida cicatrizó. La última vez que se valora en consultas por mi parte es el 21 de noviembre dado que no volvió a más revisiones.
El día 3 de julio de 2015 acude a consultas en el centro de especialidades Dr. Quesada y es valorado por Dr. P.
Adjunto riesgos descritos, al margen de los riesgos personalizados del paciente, en el consentimiento informado:
La cirugía de liberación nerviosa tiene los siguientes riesgos conocidos y descritos en el consentimiento informado:
Lesión de vasos de la extremidad.
Lesión de nervios de la extremidad, que pueden condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o definitiva.
Obstrucción venosa con formación de trombos e hinchazón de la pierna correspondiente que en raras ocasiones, se complica con dolor torácico y dificultad respiratoria (embolia pulmonar) y que puede conducir incluso a la muerte.
Infección de la herida.
Cicatriz de la herida dolorosa.
Rigidez de las articulaciones adyacentes, que puede ir aislada o asociada a descalcificación de los huesos e inflamación del miembro (atrofia ósea).
Reaparición de los síntomas con el tiempo”.
- Informe de la Dirección asistencial del Hospital Viamed “San José”:
“…3. Aclaraciones y respuesta. Tras realizar un minucioso estudio del caso referido a D. Y, que ha incluido: revisión documental de su Historia Clínica completa, así como valoración de todo lo referente a la actividad quirúrgica del día de su intervención y los controles de Bioseguridad realizados en nuestros quirófanos, podemos informarle:
3.A. La intervención para la que fue citado por el Servicio de Traumatología del Hospital Virgen de la Arrixaca, a cargo del Dr. Q, traumatólogo adscrito a dicho Servicio, fue realizada con carácter de Ingreso, bajo el diagnóstico de recidiva de atrapamiento Nervio Cubital en codo (con 2 intervenciones previas en codo izquierdo).
3.B. Los datos del Dpto. de Admisión nos transmiten que ingresó a las 9:39 horas y salió de alta a las 14:00 horas. Durante su breve estancia en Planta de Cirugía la herida quirúrgica no fue manipulada en ningún momento, ya que en este tipo de intervención el protocolo obliga a que salga de quirófano con su vendaje definitivo. El motivo de permanecer ingresado fue valorar la "tolerancia" postanestésica (líquidos y diuresis) y el control del dolor. A las 14:00 horas el paciente abandona el centro por su propio pie, consciente y orientado, sin dolor, con las constantes dentro de rangos de normalidad, tolerando líquidos más diuresis mantenida y con vendaje limpio. Según nos confirma su informe de Alta Médica, del cual nos consta se le entregó una copia, el control de la herida y las curas se derivaron a su Médico de Familia y a la Enfermera de su Centro de Salud de referencia. Es decir, dicha herida fue “destapada”, manipulada y curada por person al ajeno a nuestro hospital (desde su primera cura hasta la última).
3.C. Según valoración del Planning Quirúrgico de ese mismo día, se realizaron 48 intervenciones más, 15 de ellas con ingreso en Planta de Cirugía y 33 con carácter ambulatorio, no presentando ninguna de ellas una infección posterior conocida o declarada (ni por Enterobacter cloacae ni por otro microorganismo patógeno).
3.D. Por otro lado, también tenemos documentado que ese mismo día y en ese mismo quirófano, el Dr. Q intervino a otros tres pacientes procedentes del Hospital Virgen de la Arrixaca, dos de ellos sometidos a una cirugía que precisaba ingreso posquirúrgico y otro con un tratamiento de carácter ambulatorio. En estos tres casos el Traumatólogo fue el Dr. Q, el personal sanitario fue el mismo y el quirófano no varió y, en ninguno de ellos se presentó infección posquirúrgica conocida o declarada (ni por Enterobacter cloacae, ni por otro microorganismo patógeno). Sin más, ponemos a su disposición cualquier documentación (HC) que ha sustentado el presente informe.
4. Sistema de gestión de la calidad. Le comunicamos que el Hospital Viamed san José desarrolla su actividad bajo un Modelo de Gestión de Calidad; estamos certificados en la Norma ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 de Medio Ambiente, UNE 179003:2013 de Seguridad del Paciente y UNE 179006:2013 sobre prevención de infecciones en el ámbito sanitario. Ello hace que su reclamación también sea incluida, valorada y corregida mediante este sistema…”.
QUINTO.- Por la aseguradora se une al procedimiento informe pericial elaborado por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que alcanza las siguientes conclusiones:
“1. El paciente D. Y estaba siendo tratado con corticoides ya que padece una Sarcoidosis y con Heparina para evitar complicaciones embólicas secundarias a un trastorno cardíaco.
2. Los corticoides deprimen el sistema inmunitario y facilitan la infección bacteriana o vírica.
3. La Heparina disminuye las cifras de coagulación y pueden aumentar el sangrado de las heridas quirúrgicas, formación de hematomas e infección de los mismos.
4. El paciente sufrió dehiscencia de la herida quirúrgica provocada por la infección de la misma.
5. No podemos achacar dicha infección a una mala práctica quirúrgica, médica o intrahospitalaria.
6. Fue revisado y atendido en consulta tantas veces como fue necesario hasta la mejoría de su herida.
7. Una vez dado de alta el paciente acudió de nuevo a los servicios médicos con una parálisis del nervio cubital a nivel de codo y una deformidad de la mano típica de dicha parálisis.
8. No podemos considerar que esta lesión esté relacionada con una mala técnica quirúrgica sino que está relacionada con la fibrosis perineural que ya condicionó dos fracasos previos y volvió a lesionar el nervio en la tercera intervención.
9. Este perito, una vez revisada la Historia Clínica que se nos ha suministrado, considera que no se ha vulnerado en ningún momento la Lex Artis ad Hoc”.
SEXTO.- Con fecha 7 de abril de 2016 se solicita a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria el preceptivo informe de la Inspección Médica.
SÉPTIMO.- En los primeros días del mes de noviembre de 2016, sin haberse evacuado todavía el informe de Inspección Médica, se confiere el preceptivo trámite de audiencia a los interesados (actor, aseguradora del Servicio Murciano de Salud y Hospital Viamed “San José”), del que hace uso el reclamante mediante la presentación de alegaciones, en las que se reafirma en la falta de asepsia en la realización de la intervención como causa de la infección padecida y de la lesión nerviosa secundaria a ella. Afirma el reclamante que, aun cuando los informes obrantes en el expediente niegan que la infección se debiera a una mala praxis omiten ofrecer una explicación plausible del origen de aquélla, lo que correspondería a la Administración en atención a las reglas jurisprudenciales de reparto del onus probandi.
OCTAVO.- El 28 de septiembre de 2021, se evacua el informe de la Inspección Médica, que alcanza las siguientes conclusiones:
“1. Don Y, fue intervenido por síndrome del nervio cubital izquierdo (atrapamiento de nervio cubital en el canal cubital). Se trataba de una reintervención, el paciente había sido intervenido anteriormente en dos ocasiones de la misma patología.
2. El paciente presentó una infección de la herida quirúrgica con dehiscencia de sutura que se resolvió con tratamiento antibiótico guiado por antibiograma y con las curas realizadas. La infección de la herida quirúrgica es un riesgo típico, y como tal figuraba en el consentimiento informado firmado por el paciente. Su presencia no implica la existencia de mala praxis.
3. Además de las medidas de asepsia y antisepsia de los quirófanos, el uso de profilaxis antibiótica es un elemento fundamental en el control de la infección de la herida quirúrgica. Al paciente se le administró una profilaxis antibiótica adecuada.
4. Bajo el punto de vista funcional la situación del paciente al final del proceso era peor que la que tenía antes de la intervención, presentando dolor y afectación motora.
5. El riesgo de lesión de ramas sensitivas y motoras figuraba también en el consentimiento que firmó el paciente y que se presente no implica la existencia de mala praxis.
6. La tasa de éxito de las reintervenciones por compresión del cubital es menor que en las intervenciones primarias.
7. Del análisis de la documentación no se desprende la existencia de mala praxis”.
NOVENO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, el reclamante presenta alegaciones el 20 de octubre de 2021, para ratificar su pretensión indemnizatoria, reiterarse en las formuladas con anterioridad en el procedimiento y para manifestar que el informe de la Inspección Médica “tampoco convence” en sus explicaciones.
Alega, asimismo, que el Hospital donde se realizó la intervención había cometido con anterioridad negligencias que saltaron a la prensa, aportando diversos recortes de periódicos regionales relativos a dos asuntos diferentes del que es objeto de la reclamación. Une al escrito de alegaciones, además, nueva documentación clínica correspondiente a los años 2020 y 2021 (Servicio de Rehabilitación y Unidad del Dolor).
DÉCIMO.- Con fecha 12 de noviembre de 2021 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que en el momento de su presentación había prescrito el derecho a reclamar del actor. Asimismo, entiende que aun cuando se estimara ejercitada la acción en plazo, tampoco podría prosperar al no constar acreditada infracción alguna de la lex artis, por lo que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado ni su antijuridicidad.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP), todavía vigentes al momento de presentarse la reclamación.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC y el RRP.
II. Cuando de daños físicos o psíquicos a las personas se trata, la legitimación para reclamar por ellos corresponde, de forma primaria, a quien los sufre en su persona, lo que determina que la legitimada en el supuesto sometido a consulta sea el propio paciente.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En este supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como ocurre en el supuesto sometido a consulta. En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que el paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del SMS y fue intervenido por un facultativo perteneciente a la sanidad pública.
Como señalamos en nuestros Dictámenes 136/2003 y 13/2020, entre otros, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen n.º 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: “el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclama ción planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos”.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales, toda vez que constan realizados todos los preceptivos.
Conviene destacar la ausencia de prueba por parte de la reclamante de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga le corresponde en exclusiva. En el supuesto sometido a consulta, el informe médico del facultativo actuante, el del perito de la aseguradora y el informe de la Inspección Médica han sido cuestionados o rebatidos por la parte actora únicamente a partir de sus alegaciones en el trámite de audiencia, manifestando que las explicaciones dadas en tales informes le resultan “poco convincentes”, pero sin llegar a sostener esa manifestación con el soporte probatorio que sería procedente en estos casos y que no es otro que un informe pericial que ampare sus consideraciones, pues de la documental obrante en el expediente puede considerarse acreditada la existencia de la infección, pero no su origen ni la relación causal de dicha complicación con el daño neurológico reclamado. Baste ahora con recordar el carácter de prueba esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual “quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos”.
En el supuesto sometido a consulta se imputa a la Administración sanitaria la infección de la herida quirúrgica por falta de asepsia del material utilizado en la intervención. Al margen de que la asistencia letrada del actor haya omitido proponer como prueba la aportación por parte del centro hospitalario de los partes del servicio de limpieza, desinfección y asepsia del área quirúrgica en el día de la intervención o la evacuación de informe por parte del Servicio de Medicina Preventiva o similar, que certifique el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad en quirófano, lo cierto es que cuando el daño pretende imputarse a una infección nosocomial, la aportación de tales elementos de juicio, de gran relevancia para la decisión del procedimiento, deben constar entre el material probatorio del expediente, por lo que si el actor no los propone como prueba, procede que por la instrucción se soliciten de oficio al centro sanitario.
Y es que, como señalamos entre otros en el Dictamen 322/2013, la actuación del órgano instructor tiene carácter vicarial. En palabras de la Memoria de 1999 de este Órgano consultivo, “la labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la información que, en hipótesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolución, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurídicos que juzgue convenientes. Y se trata de una potestad fiduciaria, que no ejerce para sí en función de la propuesta de resolución que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la ejerce, precisamente, para que dicha autoridad pueda adoptar la resolución final, siguiendo la propuesta o separándose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo. En tal sentido, la actividad del instructor, al de sarrollarse para el órgano resolutorio, es una actividad debida, (...), porque sólo del resultado global de la prueba podrá obtenerse un juicio sobre la estimación o no de la existencia de responsabilidad”.
Por ello, si bien la carga de la prueba de la causa del daño recae en el reclamante ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha de olvidarse que dicha regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras), de modo que la Administración habrá de traer al procedimiento todos aquellos datos que, estando en su poder o siendo de fácil averiguación por su parte, puedan influir en la resolución del mismo.
No obstante, en el supuesto sometido a consulta, la extemporaneidad del ejercicio de la acción resarcitoria y la falta de acreditación de la relación causal entre la infección y el daño neurológico padecido por el paciente, según se razona en las Consideraciones Tercera y Cuarta de este Dictamen, hacen innecesaria la práctica de dicha prueba.
TERCERA.- Del plazo de ejercicio de la acción: extemporaneidad.
De conformidad con el artículo 142.5 LPAC (hoy 67.1 LPACAP), los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. Éste prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo, precisando que “en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”.
Como señalamos entre otros en nuestro Dictamen 215/2015, de ordinario, cuando de la reclamación de daños personales se trata, el plazo de prescripción comienza con el alta médica, momento en que se logra bien la sanidad de las lesiones, bien la estabilización y determinación de su alcance, cuando ya no es esperable una variación o evolución de aquéllas hacia la sanidad o la mejoría. La doctrina jurisprudencial sobre el momento en el que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción (dies a quo), sostiene que no es otro, de acuerdo con el principio de la actio nata (nacimiento de la acción), que aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto para la salud (aunque no se haya recuperado íntegramente la misma), distinguiéndose, a efectos del cómputo de la prescripción, entre daños continuados y daños permanentes (Sentencia núm. 224/2013, de 15 de marzo, de la Sala de lo Contencioso Admin istrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y Dictamen núm. 75/2013 de este Consejo Jurídico). En el caso de daños permanentes, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese momento cabe ya evaluar los daños que se muestran de forma instantánea e inmediata pues resultan no sólo definitivos sino también invariables, mientras que en el caso de los daños continuados hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el precepto legal, al alcance de las secuelas (STS, Sala 3ª, de 18 de julio de 2012).
La STS de 22 de febrero de 2012, y en el mismo sentido la de 2 de abril de 2013, por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que “a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto c ausante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos”, es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012, con cita de las de 13 de mayo de 2010 y de 18 de enero de 2.008, “existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad (sentencias de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivam ente los efectos del quebranto" (Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad (Sentencia de 23 de julio de 1997)”.
Por esta razón, decía la STS de 1 de diciembre de 2008, "hemos calificado de continuado el daño provocado por la hepatitis C, enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, resultan indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima [sentencias de 5 de octubre de 2000, 19 de octubre de 2000, 29 de noviembre de 2002 y 13 de octubre de 2004]. Por el contrario, y a título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparesia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [sentencias de 28 de febrero de 2007 y 18 de enero de 2008], la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro de las fuerzas armadas [sentencia de 19 de septiembre de 2007] o la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica [sentencia de 21 de junio de 2007]. No traemos estos ejemplos al azar, sino porque, como en el caso que ahora contemplamos, después de conocerse el alcance efectivo de la enfermedad y de sus consecuencias, el paciente siguió sometido a tratamiento”.
Precisaba, a continuación, la misma sentencia que “daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo (sentencia de 18 de enero de 2008, FJ 4º, ya citada) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance (sentencias, ya citadas, de 28 de febrero de 2007, FJ 2 º, y 21 de junio del mismo año , FJ 3º).
En consecuencia, no ha errado la Sala de instancia al estimar que en el caso litigioso nos encontramos ante daños corporales permanentes, pues cuando se realizó el diagnóstico quedaron definitivamente identificados los efectos del quebranto y su intensidad, sin perjuicio de los tratamientos aplicados con el designio de mitigar sus consecuencias, aliviar los padecimientos del paciente y mejorar su calidad de vida y la de su entorno familiar”.
En la misma línea, insiste la STS de 11 de junio de 2012 en que “no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo, ni el acudir a rehabilitación”, ni es obstáculo al comienzo del plazo la minoría de edad del paciente (STS de 21 de junio de 2011 ), sentencia ésta que añade que “el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no altera el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas”. Y la STS de 15 de diciembre de 2009 afirma que “...por más que pudiera hablarse de una situación conti nuada y evolutiva de la enfermedad, la determinación del alcance de las secuelas invocadas, en definitiva, el momento en que se objetivaron las lesiones con el diagnóstico definitivo e irreversible, así como la cronicidad de las mismas, momento que hay que identificar con el cabal y completo conocimiento por parte de la perjudicada de la trascendencia del daño sufrido, se ha producido con anterioridad muy superior a la del año anterior al del ejercicio de la acción aquí examinada ...”. También la STS de 30 de junio de 2009 precisa que “... el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secue las. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal".
En aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a consulta, cabe concluir, con la propuesta de resolución, que cuando el actor presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial el 20 de mayo de 2015, su derecho a solicitar ser indemnizado había prescrito por el transcurso del plazo anual que a tal efecto establecía el artículo 142.5 LPAC.
En efecto, el daño reclamado consiste en las negativas consecuencias que para la funcionalidad del miembro superior izquierdo del paciente se derivan de la lesión axonal del nervio cubital derivadas de la intervención a la que se sometió el 17 de mayo de 2013. Consta en el expediente que dicha lesión quedó plenamente establecida el 2 de abril de 2014 mediante electromiografía que informaba de “daños neurofisiológicos que demuestran una axonotmesis, probablemente completa, del nervio cubital izquierdo a nivel del codo”. Ante dicho resultado, obtenido tras haber sometido al paciente a tratamiento de fisioterapia y electroterapia “sin mejoría significativa del BM de la mano”, con persistencia de atrofia de interóseos e hipoestesia, el 8 de abril de 2014 el Servicio de Rehabilitación del HUVA le da el alta en rehabilitación y lo deriva a control por su traumatólogo.
De hecho, el informe del traumatólogo, de 3 de julio de 2015, refleja la estabilidad de las lesiones ya establecidas en abril de 2014 y que continúan sustancialmente igual en el informe de consultas externas de rehabilitación correspondiente a 18 de febrero de 2020.
En consecuencia, al menos desde el 8 de abril de 2014, fecha del alta en el Servicio de Rehabilitación, cabe considerar que las lesiones quedaron plenamente establecidas sin que se haya apreciado una evolución posterior que altere dicha conclusión. De hecho, el tratamiento fisioterápico a que se somete el paciente en una clínica privada entre septiembre de 2014 y enero de 2015, y que se alega por aquél como elemento determinante para evitar la prescripción, no deriva en evolución alguna, para bien o para mal, en la situación secuelar del paciente, como se advierte en los posteriores informes de 3 de julio de 2015 e, incluso, 18 de febrero de 2020.
De modo que el dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar, que coincide con la fecha de estabilización de las lesiones, procede situarlo en el 8 de abril de 2014, por lo que la reclamación presentada el 17 de mayo de 2015, una vez expirado dicho plazo, ha de ser desestimada por extemporánea, como bien propone la instrucción.
CUARTA.- Relación causal entre la infección de la herida quirúrgica y las lesiones por las que se reclama: inexistencia.
I. Como es sabido, son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración o de otro modo al funcionamiento de los servicios públicos; la producción de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin que concurra fuerza mayor ni otros elementos que determinen la ruptura de dicha relación de causalidad. Tales exigencias están contenidas en los artículos 139 y siguientes de la LPAC (ahora en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado.
Corresponde a los reclamantes la prueba de los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alegan. En particular, tienen la carga de acreditar que se ha producido una violación, un funcionamiento anormal de la Administración pública competente, que ha generado (relación de causalidad) el daño que no tienen el deber jurídico de soportar (antijuridicidad) y cuya indemnización reclaman.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
De ahí que, como recuerda el Consejo de Estado en Dictamen 52/2020, sea doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, rec. n.º 1016/2016) que, “frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituya la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento de l régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles”.
La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como eleme nto modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
III. La reclamación se fundamenta en considerar que las negativas consecuencias que para la salud del paciente se derivaron de la intervención a que se sometió tuvieron su causa en la infección nosocomial de la herida quirúrgica. Y sobre esta tesis se construye toda la reclamación y se centra también la contestación contenida en la propuesta de resolución, que descarta que aquella infección se debiera a una mala praxis o a una falta de asepsia del área o del material quirúrgico.
La alegada causalidad no puede considerarse acreditada, ni siquiera desde un punto de vista estrictamente físico. En efecto, como ya se anticipó, el actor no ha traído al procedimiento un informe pericial que dé sustento a dicha tesis y se limita a darla por cierta, al estimar que así se desprende de la documentación obrante en el expediente, y en particular de la historia clínica. No obstante, ha de repararse en que lo único que cabe considerar acreditado de la prueba documental practicada es que el paciente sufrió una infección de la herida quirúrgica y que el resultado de la intervención a que se sometió le dejó en una situación peor que la existente antes de la operación, con secuelas afectantes en especial a la mano izquierda.
En cuanto a la relación causal entre la referida infección y las secuelas, los informes médicos que sí constan en el expediente apuntan en una dirección diferente a la planteada por la reclamación, y consideran que los daños en el nervio cubital y su reflejo en la mano del paciente se debieron a circunstancias del propio paciente, singularmente a las dos intervenciones previas que se le habían practicado y a la importante fibrosis que la zona de la operación presentaba como consecuencia de aquellas actuaciones quirúrgicas previas.
Así, el informe pericial aportado por la aseguradora señala que “cada vez que se practica una herida en nuestro organismo se inicia un proceso de reparación de la misma que termina en la cicatrización de los tejidos lesionados. La vascularización del tejido cicatricial es de inferior calidad que el sano y la posibilidad de sufrir dehiscencia de la herida son mayores. Este proceso de cicatrización no supone la restitución "ad integrum" del tejido sino la formación de un tejido fibroso muy denso que adhiere y engloba las estructuras próximas. No existe ninguna técnica terapéutica que evite la formación de ese tejido de cicatrización. El riesgo de tener que reintervenir a un paciente previamente operado es que las estructuras neurológicas, vasculares, etc., quedan englobadas en un tejido fibroso y la anatomía difiere mucho de la normalidad. Es, por tanto, relativamente fácil tener un accidente quirúrgico y lesionar dichas estructuras”. De ahí que concluy a que la lesión “está relacionada con la fibrosis perineural que ya condicionó dos fracasos previos y volvió a lesionar el nervio en la tercera intervención”.
En el mismo sentido se expresa la Inspección Médica, apuntando a la fibrosis perineural derivada de las intervenciones previas como causa de las secuelas que muestra el paciente: “…en cuanto a la etiología de este empeoramiento, este está con toda probabilidad relacionado con la intervención, pero no podemos garantizar que el factor determinante sea la infección de la herida quirúrgica ya que entre los riesgos típicos de la descompresión del nervio cubital está también la lesión de ramas sensitivas y/o motoras que pueden originar dolor, hormigueo o parálisis permanente. Este riesgo figuraba también en el consentimiento que firmó el paciente y que se presente no implica la existencia de mala praxis, y más en un caso como el que nos ocupa en que hablamos de una reintervención donde el procedimiento es técnicamente muy complicado debido a fibrosis perineural preexistente, lo que implica que la tasa de éxito en las reintervenciones sea menor que en las cirug? ?as primarias”.
En suma, a diferencia de lo alegado por el actor, los informes reseñados sí ofrecen una explicación posible de las lesiones padecidas, que, además, no implica la existencia de mala praxis, lo que determina la improcedencia de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues la causa del daño no se encontraría en la asistencia sanitaria prestada, sino en las circunstancias que presentaba el propio paciente, que no ha acreditado actuación alguna contraria a normopraxis, lo que impide apreciar la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño reclamado ni su antijuridicidad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución que desestima la reclamación al considerar que fue presentada cuando ya había expirado por prescripción el derecho del actor a reclamar.
En cualquier caso, tampoco concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño reclamado ni su antijuridicidad.
No obstante, V.E. resolverá.
