Dictamen nº 178/2025

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de julio de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 30 de mayo de 2024 (COMINTER número 116059), sobre interpretación de contrato con AIR LIQUIDE HEALTHCARE ESPAÑA S.L. por el servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida (exp. 2024_199), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El 6 de enero de 2018 se licitó el servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, mediante procedimiento abierto y división de su objeto en cuatro lotes.

 

El 12 de diciembre de ese año se adjudicó el Lote 2 a la mercantil CONTSE, S.A. Sin embargo, se declaró desierta la adjudicación de los otros tres Lotes.

 

En relación con ellos, la prestación de ese servicio corría a cargo de la empresa adjudicataria del contrato anterior, la mercantil Air Liquide Healthcare España S.L. (en adelante, Air Liquide).

 

SEGUNDO.- Debido a esa circunstancia, el 15 de julio de 2019, se propone la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación. Para ello, se elabora una Memoria Económica en cuyo punto 4 (Metodología), apartado 3, se explica que “El precio anual del contrato será el resultado de multiplicar el precio de la cápita ofertada por el adjudicatario por la población protegida según datos de Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud, con los ajustes por número de terapias anuales y por la mejora de las adherencias a la CPAP/BIPAB actualizadas al alza o a la baja según corresponda”.

 

Así pues, el precio anual del contrato se calcula con arreglo a un precio único per cápita multiplicado por la población protegida por el Servicio Murciano de Salud (SMS) correspondiente a cada Área de Salud.

 

Sin embargo, la cantidad resultante se ajusta con arreglo a dos criterios distintos: 1) El número de terapias realizadas el año anterior y 2) La mejora de las adherencias a la CPAP/BIPAB (Ventilación con presión positiva continua en vía aérea y Ventilación con presión positiva de dos niveles en la vía aérea). En consecuencia, las determinaciones de esos criterios de ajuste pueden arrojar resultados incrementados o minorados de un año respecto de otro.

 

Por lo que se refiere al ajuste por número de terapias anuales (que es la única que aquí interesa), esa concreción se efectúa del siguiente modo:

 

“PRECIO ANUAL DEL CONTRATO = (Precio per cápita ofertado x Población protegida) ± ajuste por número de terapias realizadas en el año anterior (el total de todas las terapias)”.

 

Se añade, a continuación, que el “Número de pacientes/terapias/año: es el sumatorio de las altas de cada mes en cada terapia menos las bajas de ese mes sumadas mes a mes, hasta completar el año, desde el primer mes de la puesta en marcha del contrato en el año anterior hasta el doceavo mes, de esa secuencia de doce meses, en el año en curso, por último, la suma de todas las terapias”.

 

Se precisa que el ajuste debe realizarse con arreglo a la siguiente fórmula: ∆Pa = (Pa2-Pa1) x 100/Pa1.

 

Donde:

 

- ∆Pa es el incremento o decremento en el número de pacientes /terapias/año atendidos.

 

- Pa2 es el número de pacientes/terapias/año atendidos y calculados conforme a la formula expuesta anteriormente, en el último año.

 

- Pa1 es el número de pacientes/terapias/ año atendidos y calculados conforme a la formula señalada anteriormente, en el año inmediatamente anterior al último.

 

Se concreta en esa parte de la Memoria Económica, asimismo, que el ajuste se aplica a la vista del total de todas las terapias, y que “El primer año de contrato no se produce ajuste de precio por incremento o decremento del número de pacientes/terapias/año”.

 

En una tabla que se inserta asimismo en ese documento se prevén 5 tramos de posibles incrementos en los números de pacientes/terapias/año atendidos respecto del año anterior, que oscilan entre menos del 5% hasta más del 12,1%. Ello motiva la inexistencia de aumento en el precio anual del contrato en el primer caso anteriormente señalado y a que se concreten cuatro tramos adicionales, comprendidos entre el 2 y el 5%, de aumento del precio.

 

De forma correlativa, se establecen los mismos tramos de decremento, que conllevan una disminución del precio anual del contrato de hasta un 5%.

 

Por último, de acuerdo con los datos obtenidos del registro de pacientes sometidos a terapias respiratorias domiciliarias del SMS, se cuantifica el total de terapias activas para cada Área de Salud. Así, respecto del Área I, se cifra en 7.340; en 4.928 por lo que afecta al Área III; Y en 2.587, 934, 7.004, 6.140 y 2.005 para las Áreas IV, V, VI, VII y IX, respectivamente.

 

Estos datos permiten establecer un presupuesto por áreas en relación con la población protegida (x coste de la cápita) de 5.464.983,75 €, y un presupuesto máximo estimado del contrato para cuatro años de 26.578.404,13 €.

 

TERCERO.- Después de que se efectuara la oportuna licitación, con fecha 23 de abril de 2021 se formaliza entre el SMS y Air Liquide un contrato administrativo de servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, en determinadas Áreas de Salud de la Región de Murcia (Expte nº CSE/9900/1100931334/19/A).

 

En la Cláusula Segunda del contrato se dispone que se considera que forman parte de él, es decir, que revisten esa misma naturaleza contractual, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y sus correspondientes anexos y apéndices.

 

Así, de acuerdo con lo establecido en las Cláusulas del PCAP y en las del PPT, el objeto del contrato se divide en 3 lotes. El Lote 1 integra a los pacientes asignados a las Áreas de Salud I y IV; el Lote 2, a los de las Áreas V, VI y IX, y el Lote 3 a los de las Áreas III y VII.

 

Las prestaciones sanitarias objeto de contratación son: 1) oxigenoterapia domiciliaria; 2) tratamiento domiciliario del síndrome de la apnea/hipoapnea del sueño; 3) ventilación mecánica domiciliaria; 4) aerosolterapia domiciliaria, 5) monitorización de la apnea a domicilio y 6) el suministro de equipos de apoyo. A su vez, en relación con cada una de esas distintas prestaciones, se detallan las posibles terapias y técnicas de ventilación asistida que pudieran emplearse.

 

El plazo de duración del contrato es de 4 años, que comienza a transcurrir el 1 de mayo de 2021, de conformidad con lo que se dispone en la Cláusula Tercera. Asimismo, se prevé una posible prórroga de 1 año.

 

Por otro lado, en la Cláusula 3.1 PCAP se reproduce el contenido del punto 4, apartado 3, de la Memoria Económica ya citada, en la que se dispone que el precio anual del contrato es el resultado demultiplicar el precio de la cápita ofertada por la población protegida con el ajuste, entre otro, del número de terapias anuales actualizada al alza o a la baja según corresponda.

 

En la Cláusula 9.2 PCAP se establece que “De conformidad con lo previsto en el artículo 138.3 LCSP, con carácter general, las respuestas a las aclaraciones a lo establecido en los Pliegos o resto de documentación, no tendrán carácter vinculante salvo que en la respuesta se indique expresamente lo contrario”.

 

En otro sentido, en la Cláusula 15.1 PCAP se previene que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

 

Por su parte, en la Cláusula 3 PCAP se concretan el Presupuesto Base de Licitación (en los citados 26.578.404,13 €), la distribución por anualidades de dicho presupuesto y el valor estimado del contrato.

 

El contrato incorpora un documento anexo en el que se ofrece una estimación del número de terapias prestadas en las distintas Áreas de Salud actualizadas a 1 de junio de 2020. Se añade un cuadro final que pone de manifiesto el número total de dichas terapias dispensadas, correspondientes a todas las Áreas de Salud. Y se hace un cálculo de las variaciones estimadas entre junio de 2019 y el mismo mes de 2020, realizado respecto de cada uno de los 3 Lotes ofertados y en total. Los resultados, en cada uno de los supuestos, son 6,07%; 6,96%, 4,55% y 5,81%, respectivamente. Para llegar a ellos, se toman en cuenta en cada caso los números totales de las terapias activas de cada uno de los Lotes.

 

CUARTO.- Obran en el expediente varios documentos denominados Contestación a dudas planteadas por licitadores, referidos a ese mismo contrato. En el primero de ellos se incluye una pregunta, denominada P.17, en la que, respecto de lo que se indica en la Memoria Económica del contrato acerca del ajuste por número de terapias anuales, se solicita que se aclare, en el apartado referido al Número de pacientes/terapias/año, qué significa la expresión “la suma de todas las terapias”.

 

La respuesta que se ofrece es la siguiente: “Quiere decir que el dato que servirá para el ajuste del precio del contrato por número de terapias anuales se calculará sumando el resultado de cada uno de los sumatorios por terapia (altas de cada mes menos las bajas de ese mes sumadas mes a mes, hasta completar el año). Para poder hacer un cálculo de la posible rentabilidad del contrato por terapia a lo largo del contrato”.

 

QUINTO.- También se contiene en el expediente remitido para Dictamen el escrito del Director de Actividad de Air Liquide, fechado el 20 de diciembre 2023, pero no debidamente firmado, en el que expone la inquietud de la empresa contratista acerca de la revisión del precio anual del contrato, que se debe llevar a efecto con arreglo a lo establecido en los pliegos reguladores de la contratación.

 

A continuación, trae a colación las estipulaciones del PCAP sobre la revisión del precio de contrato, que ya se han transcrito, y confirma que la mercantil realizó en su momento la pregunta P.17, ya señalada, que le fue contestada por la Administración licitadora.

 

Recuerda que, según previene el artículo 138.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), “En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante”.

 

Manifiesta, por tanto, que “resulta no sólo clara e indubitada la fórmula establecida en los pliegos reguladores del Expediente para calcular el ajuste por incremento de pacientes, sino vinculante a la luz de los términos de la respuesta dada por el propio órgano de contratación”. Y añade que sobre la base de esa respuesta la empresa realizó unas estimaciones de crecimiento de pacientes que le permitieron presentar una oferta económica muy competitiva e incluso por debajo de los precios habituales de mercado.

 

A continuación, inserta tres tablas expresivas de los resultados que se obtienen del número de pacientes/terapias/año para cada período de 12 meses y lote, tras aplicar el método de cálculo descrito.

 

La primera se denomina EURUS CRECIMIENTO PERÍODO 2021-2022 y es la siguiente:

 

PRIMER PERÍODO
AREA	ALTAS	BAJAS	DIFERENCIA
LOTE 1	3.990	3.621	369
LOTE 2	2.702	2.461	241
LOTE 3	2.802	2.601	201
TOTALES	9.494	8.683	811

 

La segunda tabla se titula EURUS CRECIMIENTO PERÍODO 2022-2023, y ofrece los siguientes datos:

 

PRIMER PERÍODO
AREA	ALTAS	BAJAS	DIFERENCIA
LOTE 1	3.296	2.627	669
LOTE 2	2.821	2.206	615
LOTE 3	3.042	2.634	408
TOTALES	9.159	7.467	1.692

 

En tercera tabla se detalla, según el representante de la contratista, el incremento por lote. En el documento se explica que expresa los resultados que se obtienen aplicando la fórmula para el cálculo del incremento en el número de pacientes/terapias/año:

 

INCREMENTO POR LOTE
AREA	AÑO 1	AÑO 2	INCREMENTO
LOTE 1	369	669	81,30%
LOTE 2	241	615	155,19%
LOTE 3	201	408	102,99%
TOTALES	811	1.692	108,63%

 

A la vista de estos datos, sostiene que el incremento del número de pacientes es superior al 12,1% por lo que, de acuerdo con las condiciones establecidas en el PCAP y en la Memoria Económica, procede incrementar el precio anual del contrato un 5%.

 

Argumenta el representante que no cabe otra interpretación del PCAP, pero que los representantes del SMS han declarado en algunas reuniones que han celebrado que su interpretación es otra.

 

Y añade que “Hasta la fecha sólo se nos ha transmitido que la aplicación literal del pliego "no tiene sentido" y que la interpretación del Servicio Murciano de Salud, acerca de la forma de calcular el ajuste por crecimiento, se basa en el número total de pacientes existentes a la finalización del segundo año respecto al número total de pacientes del primer año. Pues bien, tras analizar los pliegos en ningún caso encontramos referencias a que el cálculo del ajuste por número de terapias deba referirse al número total de pacientes, únicamente se refleja el cálculo de crecimiento neto mes a mes calculado como altas menos bajas del periodo. Cabe destacar que, en la memoria económica citada anteriormente, cuando se define la fórmula para el cálculo del incremento en el número de pacientes terapias año se indica que:

 

"El primer año de contrato no se produce ajuste de precio por incremento o decremento del número de pacientes/terapias/año".

 

Lo cual es lógico y consistente con el hecho de que dicha variación se calcula como diferencia entre altas y bajas de cada terapia y este dato no puede obtenerse en el año previo a la ejecución del contrato. Por tanto, este ajuste no puede realizarse hasta una vez finalizado el segundo año de contrato para comparar así los datos del primer año con los del segundo. Por el contrario, si la revisión se hubiese establecido en función del volumen total de pacientes, sí que podría haber sido objeto de aplicación a partir del primer año y no tendría sentido dicha limitación.

 

En el caso que nos ocupa, dado que el ajuste se encuentra previsto en el Pliego que rige la licitación y que éste tiene fuerza de ley entre las partes, se ha de estar al contenido de éste en su tenor literal”.

 

Por estos motivos, solicita que se revise el precio anual aplicando estrictamente lo descrito en los pliegos de condiciones, sin dar lugar a interpretaciones con las que, en realidad, se pretenden modificar los términos de la ley aplicable al contrato. De no ser así, anuncia que la contratista ejercitará las acciones legales oportunas para evitar una modificación encubierta de los términos del contrato.

 

SEXTO.- Con fecha 4 de marzo de 2024, el Subdirector General de  Actividad Concertada y Prestaciones elabora un informe en el que expone los antecedentes de esta controversia y precisa, en el apartado Quinto, que, para proponer la actualización del tercer año de contrato aplicando el ajuste por el número de terapias realizadas en el año anterior, se ha comparado la actividad registrada entre el 1 de mayo de 2021 y el 30 de abril de 2022 y desde el 1 de mayo de 2022 hasta el 30 de abril de 2023.

 

Además, señala que luego se ha aplicado la fórmula de ajuste prevista en el PCAP y que se han obtenido los siguientes porcentajes de variación en la actividad. Así, respecto del Lote 1, un 5,85%; en relación con el Lote 2, un 5,29%, y acerca del Lote 3, un 3,34%.

 

Por esos motivos, como durante el tercer año de vigencia del contrato procede revisar el precio del contrato en atención al número de terapias, debe aplicarse un incremento del 2% respecto de los Lotes 1 y 2, sin que se deba variar el precio, por este motivo, en el Lote 3.

 

Finalmente, recuerda que la contratista, en aquel momento licitadora, formuló una consulta acerca de cómo debía interpretarse el párrafo de la Memoria Económica en el que se señala que “por último la suma de todas las terapias”.

 

Y contesta que “la respuesta aclaratoria emitida por el órgano de contratación fue una respuesta parcial, centrada en la cuestión concreta planteada por la empresa en relación al significado de la frase "por último la suma de todas las terapias". En ningún caso el órgano de contratación respondió explicando la metodología completa del cálculo, sino que se ciñó a aclarar el sentido de la frase mencionada, asumiendo que, al no incluir otras cuestiones en la pregunta, la empresa había entendido el resto de los pasos para desarrollar en su totalidad el procedimiento de actualización del precio anual del contrato.

 

En conclusión, desde la óptica de la empresa, correspondería incrementar un 5% del precio anual del contrato en cada lote al haberse producido un incremento de pacientes superior al 12,1%.

 

Aplicando la perspectiva de la SGACyP [Subdirección General de Actividad Concertada y Prestaciones] correspondería un incremento del 2% para los LOTES 1 y 2, sin que se produzca variación en el LOTE 3”.

 

Por último, solicita al órgano de contratación que inicie los trámites necesarios para interpretar la aplicación de la fórmula que determina el ajuste por número de terapias anuales, con el fin de efectuar correctamente el cálculo del precio anual del contrato.

 

SÉPTIMO.- Con fecha 14 de marzo de 2024 emite informe la Jefe de Servicio de Obras y Contratación con el visto bueno del Secretario General Técnico del Servicio Murciano de Salud del día siguiente.

 

En este documento se ofrece una extensa exposición de los hechos y se expone en el Apartado séptimo que la cuestión que se suscita es la interpretación de lo dispuesto en el apartado de la Memoria Económica que se refiere a la aplicación del método de cálculo que correspondería aplicar en el tercer año del contrato, con el propósito de fijar el precio del contrato ajustado en atención al número de terapias.

 

Así, se explica que, para la SGACyP del SMS, con la finalidad de calcular el número de pacientes/terapias/año atendidos (dato Pa1 de la fórmula aplicable) “se ha de partir de las terapias activas en el primer mes de estudio del primer período, y supone el sumatorio de las altas menos el sumatorio de las bajas de cada terapia mes a mes, lo que supone la actualización de las terapias activas mensualmente, obteniéndose la suma de todas las terapias activas al final de ese período. Respecto del concepto Pa2, se realiza la misma operación. A continuación, se calcula la diferencia de terapias activas finales entre períodos (Pa2-Pa1) así como el porcentaje de incremento o decremento (ΔPa) correspondiente”.

 

Por otro lado, se expone que, según la interpretación de la contratista, “para calcular el ajuste del precio del contrato por el número de terapias anuales, debe sumarse mes a mes y para cada una de las terapias las altas de cada mes menos las bajas del mismo período, hasta completar el año. Es decir, según la metodología aplicada por la empresa adjudicataria se efectúa el cálculo del crecimiento neto mes a mes calculado como altas menos bajas del período, sin tener en cuenta las terapias activas. Apoya la mercantil contratista esta interpretación [en] la consulta que realizó al órgano de contratación, antes de presentar oferta”, tantas veces citada.

 

Por último, se propone que el órgano de contratación, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 190 y 191 LCSP, acuerde el inicio de un procedimiento de interpretación del contrato en lo que se refiere al modo de calcular el número de terapias anuales, a los efectos de aplicar la fórmula para el ajuste anual del precio del contrato.

 

OCTAVO.- Con fecha 15 de marzo de 2024 la Directora-Gerente del SMS resuelve iniciar el procedimiento de interpretación contractual ya mencionado y que se conceda audiencia a la interesada para que pueda presentar alegaciones y proponga las actuaciones que estime oportunas.

 

NOVENO.- Obra en el expediente un escrito fechado el 27 de marzo de 2024 pero no debidamente firmado por D.ª X que, según manifiesta, interviene en nombre y representación de Air Liquide.

 

En la Alegación primera del escrito expone el modo en que se regula en el PCAP, con remisión al Apartado 4 de la Memoria Económica, el ajuste del precio del contrato en atención a las terapias realizadas en el año anterior. Y confirma que fue precisamente esa mercantil la que, antes de presentar su oferta económica, formuló al órgano de contratación la consulta de la que ya se ha dado cuenta, para confirmar la interpretación que hacía del método de cálculo para realizar el ajuste citado.

 

La representante sostiene que “resulta no sólo clara e indubitada la fórmula establecida en los pliegos reguladores del Expediente para calcular el ajuste por incremento de pacientes, sino que además el propio órgano de contratación ratificó con su respuesta dicha literalidad de manera igualmente clara y terminante”.

 

Añade que fue el sentido de dicha respuesta la que motivó que Air Liquide adoptase la decisión de participar en la licitación y elaborar su oferta como lo hizo. Destaca, asimismo, que en otro caso no habría participado en ella o habría presentado una oferta muy diferente de la que formuló.

 

A continuación, manifiesta que mediante la aplicación del método de cálculo establecido en la documentación del expediente se obtienen los resultados, por lote, que se exponen las tres tablas que se insertan en el escrito presentado por el Director de Actividad de Air Liquide el 20 de diciembre 2023, y que se reproducen en el Apartado cuarto de este Dictamen.

 

Por tanto, entiende que el incremento en el número de pacientes es superior al 12,1% en cada Lote, lo que impone que, de acuerdo con las previsiones establecidas en el PCPA y en la Memoria Económica, proceda incrementar el precio anual del contrato un 5%, que es lo que su representada solicita.

 

En la Alegación segunda trata de desvirtuar los argumentos que se exponen en el informe de la SGACyP fechado el 4 de marzo de 2024, relativo a la interpretación de la metodología que debe seguirse para actualizar el precio anual del contrato.

 

De modo particular, acerca de consideración que se realiza en él sobre que la respuesta a la consulta formulada por Air Liquide no tenía carácter vinculante, expone las reglas que resultan aplicables a la interpretación de los contratos del Sector Público (Alegación tercera). Seguidamente, alude a la doctrina de los actos propios y a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima (Alegación cuarta) y advierte del riesgo de que el órgano de contratación pueda incurrir en desviación de poder (Alegación quinta).

 

Finalmente, solicita que se acepte la interpretación mantenida por esa empresa, que se corresponde, según entiende, tanto con la literalidad de lo dispuesto en el PCAP como en la aclaración ofrecida por el órgano de contratación, y se revise el precio del contrato en esos términos.

 

DÉCIMO.- La Jefe de Servicio de Obras y Contratación elabora, junto con el Secretario General Técnico del SMS, un informe jurídico el 2 de mayo de 2024, en el que exponen los antecedentes que han motivado la incoación del procedimiento de interpretación, que ya han quedado expuestos.

 

En el Antecedente Tercero, apartado 2, explican el método de cálculo empleado por la contratista y advierten que “la empresa compara directamente el número de altas y bajas de pacientes por año, de modo que si p.e. en el primer año del Lote 1 el incremento neto de pacientes ha sido 369 (resultado de restar el número de altas 3.990 y el número de bajas 3.621) y en el siguiente año la variación ha sido de 669, el incremento producido has sido de 300 pacientes (669-369) lo que se traduce en una subida del 81.30%, superior por tanto a un 12,1% según la tabla descrita en la citada Memoria Económica y que se traduce automáticamente en una subida del 5% en el precio anual del contrato”.

 

A continuación, en el apartado 3, revelan la forma en que dicha Subdirección General aplica la fórmula prevista en los documentos contractuales.

 

De este modo, insertan en el informe dos tablas de datos. La primera de ellas se titula Mayo 2021-abril 2022 y en ella se divide la información que contiene en los 3 lotes que conforman el objeto del contrato. La segunda recibe el nombre mayo 2022-abril 2023 y también se hace en ella la misma distribución de datos.

 

A continuación, los autores exponen que “en este caso la comparativa difiere en el detalle de que si bien se parte de los mismos parámetros para identificar la diferencia entre altas y bajas de pacientes en cada periodo (p.e. en el lote 1 hay una diferencia neta de 369 pacientes), sin embargo los incrementos producidos a la hora de aplicar el porcentaje aplicable no se calculan directamente sobre esta diferencia sino sobre la suma de todas las terapias activas en ese mismo periodo, de modo que si en el Lote 1 el incremento neto de pacientes arroja un saldo de +369 pacientes, esto supone que las terapias totales aplicadas son 11.398 y si en el segundo periodo lo que ha habido es un incremento neto de +667 pacientes/terapias, eso supone que se han efectuado un total de 12.065 tratamientos y son estas dos magnitudes del total de terapias activas las que se confrontan, de modo que si se calcula la diferencia entre las 11.398 terapias que se han prestado en el primer periodo y l as 12.065 del segundo, lo que hay es un incremento porcentual del 5,85%, no de 81,30% que alega la adjudicataria; lo mismo para los Lotes 2 y 3 donde las variaciones porcentuales serían del 5,29% y 3,34% respectivamente, lo que se traduce según el cuadro anterior que mientras que los Lotes 1 y 2 acarrearían un aumento en el precio del contrato de un 2% (…) Sin embargo respecto al Lote 3 no habría modificación alguna”.

 

Seguidamente, precisan que “la diferencia interpretativa de la cláusula relativa a la actualización del precio anual del contrato estriba en si las fórmulas previstas se deben aplicar sobre la diferencia neta de pacientes que reciben tratamiento teniendo en cuenta las altas y bajas de pacientes/terapias/año, o si esa diferencia de incremento o reducción debe venir referenciada al número total de pacientes que reciben estas prestaciones al año (terapias activas)”.

 

Además, admiten que las partes contratantes coinciden, prácticamente, en los números de pacientes dados de alta y de baja en cada período de tiempo, por lo que la diferencia se contrae, por tanto, a la manera de aplicar la fórmula tantas veces citada.

 

Una vez efectuada esa exposición, los autores ofrecen cinco argumentos para justificar el modo en que lo hace la SGACyP, de los que se destacan aquí los tres siguientes.

 

En primer lugar, el que se deriva de la propia lógica acerca de cómo se ha de calcular el aumento en el precio del contrato, que oscila en la aplicación de un porcentaje entre 0% y un 5% que, a su vez, depende del incremento en el número de pacientes/terapias/año sobre el año anterior y que oscila entre un incremento de menos del 5% hasta otro de más del 12,1%. Así, si se observan tales magnitudes establecidas conforme a la experiencia de ejercicios y contratos similares, el porcentaje que supondría aplicar ese incremento máximo en el precio de un 5% está establecido sobre un hipotético aumento de pacientes de más de un 12%, pero en modo alguno se prevén ni se contemplan incrementos en el número de pacientes del 81%, 102% y ni mucho menos 155%, porque no resulta proporcional.

 

En segundo lugar, resaltan que en la Memoria Económica se explica la base metodológica para efectuar el cálculo del presupuesto base de licitación, y que se parte siempre de la población protegida por el SMS por cada Área de Salud, por lo que ésta es la magnitud que se debe tener en cuenta para elaborar del presupuesto de la licitación. E insisten en que, en el PCAP, la base para concretar del presupuesto del contrato era la población protegida con arreglo al número de Tarjetas Individuales, con los ajustes por número de terapias anuales, pero no por la variación mensual de pacientes, como pretende interpretar Air Liquide.

 

En tercer lugar, insisten en que la respuesta que se ofreció a la consulta efectuada por la entonces licitadora no era vinculante, de conformidad con lo previsto en la LCSP. Asimismo, reiteran que el autor de la respuesta citada se limitó a reproducir la cláusula que se refleja en la Memoria Económica y añadir la frase “para poder hacer un cálculo de la posible rentabilidad del contrato por terapia a lo largo del contrato”.

 

Sostienen que dicha ampliación de la respuesta no introduce ningún elemento de interpretación adicional a lo que se ya se exponía en la documentación facilitada, ni refuerza la interpretación efectuada ahora por la contratista porque puede servir de argumento, en la misma medida, a una y otra parte contratante.

 

Interesada advertir, por otro lado, que no se aporta con el escrito, como documento nº 1, la copia de la escritura de apoderamiento conferido por la contratista a su favor, que menciona la Sra. X.

 

UNDÉCIMO.- El Servicio Jurídico del SMS elabora un informe jurídico el 28 de mayo de 2024 en el que concluye “que la interpretación del apartado 3 del pliego de cláusulas administrativas particulares, y por remisión de éste el método de ajuste del precio anual del contrato por número de terapias anuales, previsto en la memoria económica que realizan la Subdirección General de Actividad Concertada y Prestaciones y el Servicio de Obras y Contratación, en ejercicio de su prerrogativa de "interpretar los contratos administrativos" y "resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento" es conforme a derecho, por las razones expresadas en los informes que constan el presente expediente de interpretación del contrato”.

 

DUODÉCIMO.- Con fecha 30 de mayo de 2024 se remite el expediente en solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico que, no obstante, adopta el 11 de junio siguiente el Acuerdo núm. 16/2024, en el que advierte a la Directora Gerente del ente de derecho público consultante de que no se ha elaborado la propuesta de resolución correspondiente. Por esta razón, se solicita que se concluya el procedimiento con la elaboración de dicha propuesta y que se demande otra vez la emisión del Dictamen preceptivo.

 

DECIMOTERCERO.- Subsanada la deficiencia apuntada, el 16 de julio se recibe de nuevo el expediente en la sede de este Órgano consultivo en solicitud de Dictamen, debidamente ordenado y acompañado del índice de documentos, pero no del preceptivo extracto de secretaría.

 

En el referido expediente se contiene la propuesta de resolución formulada el 11 de julio de 2024, de manera conjunta, por la Jefe de Servicio de Obras y Contratación y el Secretario General Técnico del SMS.

 

En ella se propone interpretar las previsiones establecidas en el apartado 4 de la Memoria Económica del contrato, referido a la metodología de actualización y ajustes del precio a abonar, en el sentido de que la diferencia de incremento o reducción debe venir referenciada al número total de pacientes que reciben estas prestaciones al año (terapias activas).

 

Para fundamentar esa propuesta, se basa en dos de las consideraciones que se exponen en el informe conjunto de la Jefe de Servicio de Obras y Contratación y del Secretario General Técnico del SMS, fechado el 2 de mayo de 2024, del que ya se hizo mención.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que la consulta se ha formulado en el seno de un procedimiento de interpretación de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

 

SEGUNDA.- Facultad y competencia para la interpretación del contrato administrativo y procedimiento seguido.

 

I. Por lo que se refiere a la potestad de interpretar el contrato, el artículo 190 LCSP establece que “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos [y la de] resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento…”, entre otras.

 

Asimismo, en la Cláusula 15.1 PCAP se previene que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

 

En consecuencia, adjudicado el contrato cuya interpretación se solicita por el Gerente del SMS, de conformidad con lo que se dispone en el artículo 8.1,w) del Decreto 148/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la estructura y funciones de los órganos de participación, administración y gestión del Servicio Murciano de Salud, su interpretación le corresponde también al Gerente de dicha entidad pública empresarial.

 

II. El artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), somete la interpretación de los contratos a un procedimiento formalizado y contradictorio que debe comprender la propuesta inicial de la Administración o petición del contratista; audiencia del contratista e informe del Servicio competente, informes de la Asesoría Jurídica y de la Intervención y resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato, que se debe notificar al contratista. Además, se previene expresamente que, salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de esas actuaciones no determinará la paralización del contrato.

 

Se constata que, en este supuesto, se ha formulado propuesta de inicio del procedimiento de interpretación señalado, y que han emitido sus respectivos informes el Servicio competente y la Asesoría Jurídica. Sin embargo, no lo ha hecho la Intervención del SMS (artículo 97, apartados 3 y 4, del RCAP). De otra parte, se confirma que se ha concedido audiencia a la contratista (artículos 191.1 LCSP y 97.2 RCAP) y que se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.

 

Conviene advertir, finalmente, que no consta que las distintas personas que han formulado alegaciones en nombre de Air Liquide hubiesen acreditado que actuara en representación de esa mercantil, como resulta exigible.

 

TERCERA.- Consideraciones generales acerca de la interpretación de los contratos administrativos.

 

Este Consejo Jurídico ha podido recordar en sus recientes Dictámenes núms. 14 y 105 de 2022 que uno de los problemas más relevantes que provoca la aplicación de una norma consiste en el de su interpretación, ya que toda aplicación requiere la previa interpretación de la norma y, a su vez, toda interpretación se hace en función de su aplicación.

 

De esa forma, se destaca la importancia que reviste toda interpretación jurídica y se resalta que, además de ser necesaria en cualquier proceso de aplicación de una norma, siempre es una actividad compleja, problemática y no exenta de riesgos.

 

No cabe duda de que estas consideraciones se pueden reiterar en el ámbito de la contratación administrativa, en el que las cláusulas de los contratos administrativos y las de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas pueden resultar oscuras o poco claras o justificar interpretaciones encontradas y, por tanto, inducir a dudas de tal entidad que condicionen y dificulten la ejecución de dichos contratos públicos.

 

Sin embargo, como se ha destacado con anterioridad, si esa labor indagatoria del alcance de una norma o del de las cláusulas de un contrato siempre conlleva riesgos, esta posibilidad se acrecienta cuando es una de las partes contratantes, en este caso, la Administración regional, la que goza de la facultad (unilateral) de llevarla a cabo (art. 190 LCSP, ya citado).

 

Acerca de esta cuestión, este Órgano consultivo ya destacó en su Dictamen núm. 193/2015 que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de febrero de 1999, había sostenido que “la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes...”, sin que se pueda entender de un modo tan absoluto que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (Sentencia del mismo Alto Tribunal de 20 de abril de 1999). Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se han establecido tramitaciones específicas.

 

La facultad de interpretar los contratos no implica que el órgano de contratación pueda atribuir al contrato el alcance que estime oportuno, ni que pueda “eludir, haciendo prevalecer criterios subjetivos de interpretación, las consecuencias a que según la buena fe y el uso (...) quedan obligadas las partes desde el momento de la perfección del contrato” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de enero de 1984).

 

En consecuencia, la interpretación del contrato persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, atribuyendo el ordenamiento jurídico tal prerrogativa a la Administración y permitiendo que el contratista pueda oponerse a ella. Ante la formalización de ese disenso, es necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato.

 

Por tanto, en su cometido interpretativo la Administración ha de guiarse por los criterios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, a falta de disposición expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a los establecidos con carácter general en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil (CC), que resultan predicables también respecto de los contratos administrativos, y en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta (entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2009).

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1990 señala que toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en los indicados preceptos del CC, “ha de incidir en los términos lingüísticos empleados ateniéndose al sentido literal de los mismos cuando son absolutamente claros y, en su defecto, a través de los mismos ha de desentrañarse la intención de los contratantes, para lo cual ha de atenderse a los actos de éstos coetáneos y posteriores, sin desdeñar los anteriores, así como a la naturaleza, objeto y fin del contrato , atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...”. Debe precisarse, además, que “...si bien es cierta la importancia singular que el elemento finalista alcanza en los contratos administrativos, tal finalidad ha de examinarse desde la perspectiva de su incorporación a las cláusulas contractuales, de manera que no es posible, en función del fin, realizar una in terpretación contraria al sentido de los términos y a la intención de los contratantes, variando el contenido obligacional del contrato” (Sentencia del citado Alto Tribunal, Sala 3ª, de 15 de febrero de 1999).

 

La labor hermenéutica debe, pues, atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes que, teniendo en cuenta los contratos administrativos en cuestión, se encuentra plasmada en los documentos en los que se formalicen, en los distintos pliegos y en los anexos que se acompañen.

 

Como prevé el artículo 122.2 LCSP, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y las obligaciones que asumirán las partes en el contrato. Por ello, los pliegos constituyen norma fundamental para resolver todo lo relativo al cumplimiento y efectos de los contratos administrativos, puesto que en ellos se plasman los derechos y obligaciones de la Administración contratante y del contratista, lo que ha dado lugar a que se les considere la ley del contrato.

 

En este sentido, el Consejo de Estado, en su Dictamen núm. 3.739/1996, de 6 de febrero de 1997, califica los pliegos como el “elemento sustancial del vínculo contractual, en cuanto determina los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumen las partes (dictamen núm. 44.455, de 29 de junio de 1982)”. Y recuerda que la jurisprudencia los considera ley del contrato.

 

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. Como se ha expuesto, una vez que el contrato referido ha entrado en su tercer año de vigencia, la contratista Air Liquide ha solicitado la actualización del precio anual con arreglo a la fórmula de ajuste que, respecto del número de terapias anuales, se contiene en el punto 4, apartado 3, de la Memoria Económica relativa a la gestión del servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de las distintas Áreas de Salud (excepto la II) de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

 

En este sentido, se ha adelantado que en la Cláusula Segunda del contrato se dispone que se considera que forman parte de él, esto es, que revisten esa misma naturaleza contractual, el PCAP, el PPT y sus correspondientes anexos y apéndices, entre los que cabe incluir la señalada Memoria Económica.

 

De hecho, es en el punto 4 de esa memoria donde se explica la metodología que se empleó para determinar el presupuesto del contrato con arreglo a los siguientes parámetros: a) La población protegida por el SMS en las Áreas de Salud comprendidas en su objeto, de acuerdo con los datos de los que se disponía en junio de 2019; b) la tarifa de licitación por persona protegida, debidamente incrementada en el IPC acumulado entre agosto de 2017 y junio de 2019, y c) la estimación de la actividad (el número de terapias activas), calculada sobre la base de los datos existente en el registro de pacientes sometidos a terapias respiratorias domiciliarias en las Áreas de Salud mencionadas.

 

En el apartado 3 de dicho punto 4 de la Memoria Económica se concreta que el precio anual del contrato será el resultado de multiplicar el precio de la cápita ofertada por el adjudicatario por la población protegida con el ajuste -junto con otro que aquí no interesa- por número de terapias anuales, actualizado al alza o a la baja, según corresponda. Precisamente, esta determinación de la forma en que deba calcularse el precio anual del contrato se reproduce en la Cláusula 3.1 PCAP, como ya se advirtió más arriba.

 

Pues bien, se detalla en el punto citado de la Memoria Económica que el “PRECIO ANUAL DEL CONTRATO = (Precio per cápita ofertado x Población protegida) ± ajuste por número de terapias realizadas en el año anterior (el total de todas las terapias)”.

 

Seguidamente, se inserta una tabla en la que se precisan los porcentajes de aumento o disminución en el precio anual del contrato, en atención al incremento o decremento en el número de pacientes atendidos respecto del año anterior.

 

También se expone en esa parte de la Memoria Económica la fórmula matemática que sirve para calcular ese posible incremento o decremento del precio sobre la base de un término que denomina “Número de pacientes/terapias/año”. Y se añade, a continuación, que ese “Número de pacientes/terapias/año: es el sumatorio de las altas de cada mes en cada terapia menos las bajas de ese mes sumadas mes a mes, hasta completar el año, desde el primer mes de la puesta en marcha del contrato en el año anterior hasta el doceavo mes, de esa secuencia de doce meses, en el año en curso, por último, la suma de todas las terapias”.

 

Ya se ha adelantado que es en la interpretación de lo que deba entenderse por “Número de pacientes/terapias/año” donde radica la controversia que se ha suscitado entre la contratista y la Administración sanitaria, y que es lo que ha motivado la tramitación de este procedimiento de interpretación contractual.

 

La cuestión reviste una extraordinaria relevancia, puesto que ese dato o, mejor dicho, esos datos (es decir, los números de pacientes/terapias/año correspondientes) son los que deben emplearse para aplicar la fórmula matemática citada y, a su vez, los porcentajes de aumento o minoración de los precios anuales del contrato, a la vista de los incrementos o decrementos que se haya producido respecto de los años inmediatamente anteriores. Es evidente, en consecuencia, la trascendencia y relevancia económica de esa labor de interpretación que debe llevarse a efecto.

 

II. A juicio de los representantes de Air Liquide, el cálculo del ajuste del precio anual del contrato se debe realizar, de manera exclusiva, en atención a la diferencia entre las altas y bajas que se hayan producido en las prestaciones de las distintas terapias, en cada una de las Áreas de Salud que constituyen el ámbito de aplicación del contrato. Dicho de manera más sencilla, para la contratista sólo deben tenerse en cuenta las diferencias que existan, respecto de los años que deban servir para realizar los cálculos correspondientes, entre las altas y las bajas en las prestaciones de las terapias, con independencia del número total de ellas que se encuentren activas, es decir, que se presten -o que se vinieran prestando-, que para ella son datos irrelevantes.

 

Para sostener esa interpretación, la mercantil ha acudido a la respuesta que se le dio por parte de la Administración sanitaria, durante la fase de licitación, a la pregunta P.17 que formuló y en la que solicitaba que se le aclarase el sentido de la expresión “la suma de todas las terapias”.

 

Conviene destacar de forma inicial que, pese a que los representantes de Air Liquide entienden que esa respuesta era vinculante, lo cierto es que en ella misma no se reconocía ese carácter, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 138.3 LCSP y en la cláusula 9.2 PCAP. Como consecuencia de ello, no se puede atribuir a la respuesta mayor significación ni unos efectos jurídicos relevantes.

 

Está claro, entonces, que esa respuesta no era vinculante. Y que no se puede pretender que prevalezca sobre los propios términos del contrato, de los distintos pliegos, y de los documentos que los complementan, como los anexos y apéndices, y, en este caso, de la propia Memoria Económica relativa a la prestación del servicio. Si algún término de estos documentos contractuales adolece de oscuridad o indefinición, se debe aclarar con arreglo a las reglas genéricas de interpretación de los contratos, que también resultan de aplicación a los de carácter público, como se ha expuesto.

 

En todo caso, aunque se pueda alegar, como hace la Administración sanitaria, que esa respuesta era parcial y que en ella no se aludía al método completo de cálculo para efectuar el ajuste del precio anual del contrato, es cierto que la propia definición de lo que deba entenderse por “número de pacientes/terapias/año” que se contiene en la Memoria Económica puede dar lugar a equívocos. Y ello, porque no precisa si la expresión “por último la suma de todas las terapias” se refiere a que una vez calculada la variación mensual se sumen a ellas todas las terapias activas (y se obtenga de ese modo el número total) o si, lo que realmente parece que da a entender, es que el cálculo se hace de tal modo que al final se obtiene simplemente una diferencia neta entre las altas y bajas en el número de pacientes en cada Área de Salud y, al final, en cada uno de los lotes del contrato.

 

Este es, por tanto, el motivo de la falta de entendimiento que se ha producido en este supuesto.

 

Así pues, a juicio de este Órgano consultivo, el origen de la discrepancia se encuentra ya en la propia redacción equívoca del término señalado que aparece en la Memoria Económica, y que la respuesta ofrecida en su momento por la Administrativo no hizo sino confirmar, sin que añadiese alguna consideración jurídica que merezca destacarse.

 

Por tanto, la interpretación estricta de ese término (“número de pacientes/terapias/año”) empleado en la Memoria Económica, que se debe utilizar, como se ha dicho, para aplicar la fórmula matemática señalada, puede conducir a que se considere que tan sólo se debe tener en cuenta para realizar el ajuste del precio la diferencia que se produzca, en relación con los períodos considerados, entre las altas y bajas en las prestaciones de las diferentes terapias. Es decir, respecto de la diferencia neta de los pacientes que reciben tratamiento en uno y otro año, sin que se deban sumar las terapias que ya se venían prestando con anterioridad y que siguen activas.

 

Esto es, precisamente, lo que hace la mercantil adjudicataria en una interpretación que resulta posible, pero que, como se explica a continuación, resulta parcial y, en consecuencia, tan equivocada, por incompleta, como la propia redacción del citado apartado de la Memoria Económica.

 

III. Se puede decir que dicha labor de interpretación es sesgada, porque no parte, como debiera, de la indagación sistemática del sentido de ese término que ofrece dudas. Como establece el artículo 1285 CC, “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. En sentido muy similar, el artículo 3.1 CC también impone que las normas, si no resulta posible emplear a tal efecto un criterio gramatical, se interpreten en relación con el contexto, es decir, de manera sistemática. Ello permite acoger una determinada interpretación y descartar otras, cuando se considere que aquélla responde mejor al sentido del resto de los elementos del contrato. En estos casos, se puede añadir, la interpretación conjunta de la totalidad de las cláusulas, efectuada de la misma manera y con el mismo sentido, permite resolver los problemas interpretativos de un cont rato que pudieran producirse.

 

En este caso, la interpretación sistemática del punto 4 de la Memoria Económica permite despejar la duda señalada, y entender que para efectuar el ajuste del precio anual se tienen que poner en relación los números totales de las terapias activas que se presten en cada uno de los años que se empleen como términos de referencia.

 

Según argumentan la Jefe de Servicio de Obras y Contratación y el Secretario General Técnico del SMS en su informe de 2 de mayo de 2024 (Antecedente décimo de este Dictamen), las diferencias de incremento o reducción se deben referir al número total de pacientes que reciben esas terapias al año, esto es, a las terapias activas. O como también exponen, las diferencias deben calcularse sobre la suma de todas las terapias activas de ese mismo período.

 

Para explicar los dos modos de interpretar la fijación anual del precio del contrato que se han apuntado se puede acudir al ejemplo de un profesor de solfeo que diera clase a unos 20 alumnos cada año en una academia. Por esa razón, podría fijarse en su contrato que ese fuese el número de alumnos por el que, en realidad, se le paga el sueldo. Pero para ajustar cada año esa retribución podría, además, tenerse en cuenta la variación, al alza o a la baja, que se produjera en ese número de alumnos.

 

Si al año siguiente abandonaran las clases 2 alumnos y entrasen 3 estudiantes nuevos, al profesor se le debería retribuir por 21 alumnos. Por ello, se le concedería un aumento del 5% de su sueldo, ya que, si 20 estudiantes corresponden al 100% de la clase, el incremento en 1 alumno conlleva el aumento del 5% señalado.

 

De acuerdo con la fórmula citada: ∆Pa = (21-20) x 100/20 = 5%.

 

Esta es una interpretación análoga a la que realiza la Administración sanitaria en este supuesto de hecho.

 

Por otro lado, según la interpretación de la contratista, a ese profesor se le debería pagar por un estudiante y aumentar su sueldo un 50%, que es el incremento que se produce entre los 2 estudiantes que abandonan y los 3 que llegan.

 

Si se aplica la fórmula, el resultado es el siguiente: ∆Pa = (3-2) x 100/2 = 50%.

 

Es decir, que por el incremento en un solo alumno se produciría un ajuste en el sueldo que debiera recibir el profesor de un 50%, lo que no parece que se corresponda con la intención que tuvieron los responsables de la academia al hacer el contrato.

 

Lo que se ha explicado permite entender, además, que para variaciones muy pequeñas en los números estrictos de altas y de bajas se produzcan variaciones porcentuales altísimas. Esa es la razón de que la contratista hable de incrementos del 81, del 102 y del 155% en el número de terapias, que no guardan proporción, como luego se insistirá, con los posibles incrementos que se contemplan en la Memoria Económica, que oscilan entre menos del 5 y llegan hasta más del 12,1%.

 

Y tampoco hace falta señalar que en el supuesto de que los decrementos que se produjesen también fuesen muy elevados, si se calculase como sostiene la contratista, ello provocaría una disminución en el precio anual del contrato igualmente acusada, pues se podría situar con facilidad en el 5%.

 

IV. En consecuencia, procede acoger los argumentos que se exponen en el informe de 2 de mayo de 2024, antes señalado, para sostener que los ajustes en el precio deben efectuarse en relación con el número total de terapias anuales, pero no respecto de la variación mensual (que llega a ser anual, puesto que se toman en consideración 12 meses) que se produzca en el número de esas terapias.

 

Entre esas consideraciones cabe hacer alusión, en primer lugar, a la segunda de ellas (pág. 12 del documento), en la que se recuerda que “en la Memoria Económica del expediente que es en donde se explica la base metodológica para efectuar el cálculo del presupuesto base de licitación, se parte siempre del dato del número de pacientes o mejor dicho, de la población protegida por el SMS, viniendo establecido así el volumen de esta población por Área de Salud, siendo esta la magnitud a tener en cuenta para el cálculo del presupuesto”.

 

Ya se ha apuntado más arriba que uno de los tres criterios que se empleó para fijar el presupuesto del contrato fue la estimación de la actividad, es decir, el número de terapias activas, calculada sobre la base de los datos existente en el registro de pacientes sometidos a terapias respiratorias domiciliarias en las Áreas de Salud mencionadas, y que esos datos están perfectamente cuantificados en la Memoria Económica.

 

Por esa razón, cuando se determina el modo de fijar el precio anual del contrato, se permite que se ajuste por el número (total, hay que entender) de terapias anuales, pero no, como se ha adelantado, por la variación mensual (hasta convertirse en anual) en el número de pacientes, como pretende Air Liquide.

 

De hecho, se debe reiterar que, cuando se determina en la Memoria Económica cómo se fija el precio anual del contrato, se destaca que se ajusta “por número de terapias realizadas en el año anterior (el total de todas las terapias”.

 

En este punto, por tanto, la Memoria Económica sí que es absolutamente clara y no da pie a dudas, puesto que se refiere al total de todas las terapias, lo que permite entender que incluye también a las que siguen activas, no sólo a la diferencia neta entre las que se incrementan y las que disminuyen en ese período de cálculo.

 

Además, esa interpretación sistemática de la Memoria Económica es la que permite que cobren coherencia las magnitudes matemáticas (los porcentajes de incremento o decremento que luego sirven para aplicar los de aumento o disminución en el precio anual del contrato) que se detallan en la Memoria Económica y que sirven para concretar la retribución anual de la contratista.

 

Por tanto, conviene insistir, esta interpretación es la que mejor responde a la propia lógica de cómo se han de realizar dichos cálculos, que es la expresión que se utiliza en el primero de los motivos que se exponen en el citado informe de 2 de mayo de 2024 (págs. 11 y 12 del documento).

 

Estas dos consideraciones son, precisamente, las que sirven para fundamentar la propuesta de resolución que aquí se analiza.

 

V. Por si lo que se ha expuesto no fuese suficiente para justificar la interpretación del contrato que hace la Administración regional, existe un elemento que sirve para terminar de resolver la discrepancia. Y es que obra en el expediente que se ha remitido para Dictamen un documento titulado Estimación terapias actualizada 1 junio 2020, al que se hizo alusión en el Antecedente tercero de este Dictamen.

 

En él se lleva a cabo un cálculo de las variaciones estimadas en el número de terapias dispensadas entre los meses de junio de 2019 y de 2020, calculadas en relación con cada uno de los 3 lotes del contrato y en total. Y es evidente que en él se toman en cuenta los números totales anuales (no sólo las diferencias netas) de las terapias activas en cada caso. También, que la toma en consideración de esos datos totales es lo que permite obtener unas variaciones en los números de pacientes/terapias/año que están comprendidos entre el 4,55 y el 6,96%, que se sitúan, de manera coherente, en los márgenes de variación que se contemplan en el citado punto 4, apartado 3, de la Memoria Económica.

 

No puede saber este Consejo Jurídico si dicho documento era un anexo o apéndice del contrato que se firmó en abril de 2021, o si sirvió para ilustrar a los posibles licitadores sobre las variaciones en el número de terapias que se iba a producir o que se había producido entre los meses de junio de 2019 y 2020, porque no está fechado. Lo que sí sirve es para acreditar cómo entendía la Administración que debían realizarse los cálculos para efectuar los ajustes de los precios anuales del contrato y que para ello tomaba en consideración el número total de las terapias activas.

 

En consecuencia, no cabe duda de que la interpretación sostenida por la Administración sanitaria es correcta.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento de interpretación del contrato referido, de modo que el apartado 4 de la Memoria Económica se debe interpretar en el sentido de que la diferencia de incremento o reducción que en ella se contempla se refiere al número total de pacientes que reciben las prestaciones al año, es decir, de las terapias activas.

 

No obstante, V.E. resolverá.