El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de julio de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, mediante oficio registrado el día 5 de mayo de 2022 (Registro 202200151255 05-05-2022), sobre resolución de contrato suscrito con la U.T.E. AQUAGEST LEVANTE, S.A. INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, de concesión de obra para la construcción de una piscina cubierta y posterior gestión del servicio en Las Torres de Cotillas (exp. 2022_151), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 11 de diciembre de 2006 el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas adjudicó el contrato de concesión de obra pública para la construcción de una piscina cubierta y posterior gestión del servicio a la proposición presentada por AQUAGEST LEVANTE. S.A, e Infraestructuras Terrestres, S.A. (INTERSA), con una participación igual de cada una al 50% en la UTE constituida tras la adjudicación por ambas empresas. El contrato se suscribió en fecha 2 de marzo de 2007.

Por la mercantil adjudicataria se presentó el proyecto modificado de gestión de piscina cubierta y el estudio económico financiero de la explotación, incluyendo la explotación de la piscina exterior, así como la autorización para la constitución de hipoteca sobre la concesión, con la finalidad de sufragar los gastos derivados de la inversión

Con base en tal propuesta, el contrato fue modificado el 21 de marzo de 2011, para incluir la construcción de piscina exterior ampliando el plazo de concesión hasta los 35 años, todo ello conforme al acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de mayo de 2010. Esta modificación fue suscrita por la UTE “Piscina Las Torres, UTE” (en adelante “la UTE”) en la que participaban al 50% “Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A.” (HIDRAQUA, en adelante) e INTERSA.

SEGUNDO.- El 20 de septiembre de 2016 HIDRAQUA, solicitó del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas la resolución del contrato. La posibilidad de resolver el contrato se fundaba en que HIDRAQUA carecía de las condiciones necesarias para ejecutar el contrato y la necesidad de evitar la persistencia injustificada en la ejecución del contrato podría afectar a su recto cumplimiento, vulnerando el interés público y el principio de concurrencia.

A la vista de la misma la Secretaria General del Ayuntamiento consideró conveniente elevar consulta a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que contestó con la evacuación de su informe 1/2017, de 13 de julio. Expresaba la Junta su criterio favorable a la posibilidad de continuación del contrato siempre que la empresa que también formaba parte de la UTE reuniera las condiciones necesarias para ejecutar el contrato “[…] por lo cual perfectamente puede continuar su ejecución”, debiendo la administración valorar si el interés público que subyace a la contratación quedaba atendido de formalizarse el contrato con una de las empresas de la UTE adjudicataria, lo que se produciría si reuniese los requisitos para contratar y mantuviese las condiciones económicas y técnicas de la oferta. Como conclusión decía que “[…] Es posible adjudicar el contrato al licitador que presentó su oferta de manera conjunta en UTE siempre que reúna por sí so lo los requisitos legales y de los pliegos, no altere la oferta inicialmente presentada y tenga las condiciones necesarias para ejecutar aquel sin el concurso de la otra empresa que inicialmente concurrió con el […] A todo ello debe añadirse que la resolución del contrato constituye una medida excepcional y remedio último en materia contractual pública al afectar al interés público que la inspira […]”

La solicitud fue desestimada por acuerdo del Pleno de 21 de diciembre de 2017, considerando a HIDRAQUA empresa capacitada para la debida ejecución del contrato y acordando que las relaciones contractuales le corresponderían a ella debiendo continuar con la ejecución del mismo.

Dicho acuerdo fue recurrido por las mercantiles integrantes de la UTE en reposición, siendo desestimados por acuerdos de Pleno de 29 de enero y 15 de marzo de 2018, posteriormente recurridos en vía contenciosa, tramitándose el procedimiento en el Juzgado Contencioso Administrativo número 6 de Murcia.

El Juzgado, mediante sentencia 63/2020, de 21 de abril de 2020, falló la estimación de los recursos contencioso-administrativos formulados contra los acuerdos dictados por el Ayuntamiento de fecha 29 de enero y 15 de marzo de 2018, declarándolos contrarios a derecho, dejándolos sin efecto.

En el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia se determinaba que, liquidada la mercantil INTERSA, en principio, la UTE debía continuar la ejecución del mismo con la sola participación de HIDRAQUA pero que “[…]  lo razonable y ajustado a derecho es que tras la solicitud de HIDRAQUA, el Ayuntamiento, antes de acordar lo decidido el 21-12-2015 (sic), hubiera utilizado los cauces de los arts. 59 y 249 del TRLCAP, es decir, hubiera hecho uso de sus prerrogativas en un expediente contradictorio, analizando las consecuencias para el contrato de la liquidación de INTERSA, la solvencia de HIDRAQUA para continuarlo y la viabilidad de aquél con la intervención de solo una de las integrantes de la UTE”. La continuación de la ejecución se fundaba en la responsabilidad solidaria de HIDRAQUA e INTERSA integrantes de la UTE, y la necesidad de evitar consecuencias lesivas para el interés público que la resolución podría acarrear .

La sentencia fue apelada por el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (TSJ), recayendo sentencia número 504/2021, desestimando dicho recurso y confirmando la sentencia 63/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia en procedimiento ordinario 101/2018.

TERCERO.- El 2 de diciembre de 2021, HIDRAQUA presentó una solicitud de que se iniciara el expediente contradictorio a que se refería la sentencia.

CUARTO.- El 15 de diciembre de 2021, la Secretaria General del Ayuntamiento elaboró un informe sobre la necesidad de acordar la instrucción del procedimiento contradictorio indicado en la sentencia para darle cumplimiento, acuerdo que debería ser adoptado por el Pleno en su condición de órgano de contratación, debiendo solicitarse el informe del servicio competente en aras a determinar si […] “HYDRAQUA, hoy HIDROGEA GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE MURCIA S.A. dispone de la solvencia adecuada para continuar la ejecución del contrato garantizando su viabilidad”. Tomando como base tal informe, el concejal delegado elevó ese mismo día su propuesta al Pleno con idéntico texto. El acuerdo de inicio del expediente contradictorio sobre la solicitud formulada por “HYDROGEA” el “29 de septiembre de 2019” (sic), fue adoptado en la reunión del siguiente día 27 de diciembre de 2021, notificándose a HYDROGEA mediante escrito de 3 de enero de 2022 recibido el siguiente día 10.

QUINTO.- El 5 de enero de 2022 se evacuó un informe del Coordinador del Área Económica del Ayuntamiento sobre la solvencia económica y técnica de HIDRAQUA que concluía que la empresa “[…] dispone de las condiciones de solvencia, técnica y económica necesarias para la ejecución del contrato, consistente en la gestión de la concesión del servicio de piscina pública, teniendo acreditada la solvencia económica, financiera, técnica y profesional para la prestación de dicho servicio, conforme a lo establecido en el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.

SEXTO.- El representante legal de HYDROGEA presentó en el registro electrónico el 17 de enero de 2022 un escrito de alegaciones, acompañado de diversa documentación.

En primer lugar alegaba el error que se había cometido al considerar a HYDROGEA e HIDRAQUA como la misma entidad, toda vez que eran personas jurídicas diferentes al haberse constituido la primera por escisión parcial de la antigua “Aquagest Levante, S.A., hoy HIDRACUA, habiéndola sucedido en todos los contratos de gestión de servicios del ciclo del agua de que era concesionaria, entre los que se encontraba el de servicio de agua potable y alcantarillado del municipio de Las Torres de Cotillas, pero ello no supuso ni la extinción de HIDRAQUA ni que ella e HIDROGEA fueran la misma entidad, ni que esta última pudiera suceder a HIDRAQUA en el contrato de construcción y gestión de la piscina. Por ello proponía que se corrigiera el error en que se había incurrido al confundir ambas personas y, aprovechar la ocasión para salvar el segundo error cometido, el de la fecha de presentación de la solicitud de resolución que no pudo ser en 2019 si había sido desestimada por send os acuerdos de 29 de enero y 15 de marzo de 2018.

En segundo lugar, alegaba que HIDROGEA nunca había sido parte en el procedimiento judicial cuya ejecución se pretendía mediante la instrucción del procedimiento contradictorio, porque el recurso contencioso había sido interpuesto por INTERSA, HIDRAQUA y la UTE.

En tercer lugar, se hacían unas consideraciones adicionales sobre el acuerdo del Pleno, relativas a la mención en el fundamento jurídico noveno de la sentencia del TSJ de la necesidad de que el Ayuntamiento hiciera un estudio de la situación actual de HIDRAQUA (solvencia económica, financiera y técnica) por lo que “[….] debió examinar las necesidades actuales del servicio de piscina cubierta y -lo que es esencial- debió identificar cuál era la aportación que cada miembro de la UTE venía revirtiendo en el servicio. Sólo tras ese estudio, podía el Ayuntamiento decidir si HIDRAQUA reunía las condiciones para continuar con la ejecución del contrato”. De ello, y de la circunstancia de que la sentencia del TSJ consideraba aplicable el procedimiento previsto en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), relativo a la resolución d el contrato, y no el artículo 97, relativo a la resolución de incidencias en la ejecución, como recogía la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, deducía la necesidad de adecuar el texto del  acuerdo del Pleno a lo expresado en la sentencia del TSJ, debiendo analizarse cuál era la aportación de INTERSA e HIDRAQUA al contrato y cuál era la solvencia actual de esta última.

SÉPTIMO.- A la vista de las alegaciones presentadas, el Coordinador del Área Económica del Ayuntamiento evacuó un informe el 20 de enero de 2022 por el que se reconocía el error advertido con la identificación de las dos personas jurídicas, proponiendo la adopción de un nuevo acuerdo en el que, con estimación de lo alegado, se corrigiera el error material en que se había incurrido.

OCTAVO.- Propuesta la rectificación por el concejal delegado, el Pleno adoptó un nuevo acuerdo en su sesión del 31 de enero de 2022 que fue notificado el 7 de febrero siguiente.

NOVENO.- El día 9 de febrero de 2022 tuvo entrada en el registro electrónico un escrito del representante legal de HIDRAQUA mostrando su disconformidad con el hecho de que el procedimiento contradictorio se considerase iniciado de oficio siendo así que la empresa había solicitado su instrucción mediante escrito de 2 de diciembre de 2021 en el que se reiteraba la petición de resolución del contrato, y a la misma no se había dado respuesta, omitiendo en el acuerdo de inicio de oficio cualquier referencia a la antedicha solicitud, por lo que se desconocía si en este expediente había o no constancia de la misma. Por todo ello se solicitaba el acceso al expediente administrativo suspendiendo el plazo de formulación de alegaciones.

DÉCIMO.- Obran unidos al expediente (documentos número 40 y 41, respectivamente) dos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de 12 de febrero de 2022, de la clasificación ostentada por HIDRAQUA en contratos de servicios y de obras, y otro sobre su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

UNDÉCIMO.- El 14 de febrero de 2022, el Coordinador del Área Económica del Ayuntamiento evacuó un nuevo informe sobre la solvencia técnica, económica y financiera de HIDRAQUA con el mismo texto y conclusión que el de 5 de febrero anterior.

DUODÉCIMO.- El 13 de marzo de 2022, el Concejal Delegado y la Secretaria General del Ayuntamiento formularon un informe propuesta que se elevó al Pleno por resolución de la misma fecha. En él se proponía la desestimación de la solicitud presentada por HIDRAQUA por disponer de las condiciones de solvencia técnica y económica necesarias para la ejecución del contrato, previa audiencia de los interesados en el procedimiento, lo que se dispuso por resolución de esa misma fecha, acordando la suspensión del plazo para presentación de alegaciones, notificándose tanto la propuesta como la resolución a HIDRAQUA.

DECIMOTERCERO.- Notificada la propuesta a la empresa, por escrito de 13 de marzo de 2022 se acordó suspender el plazo para presentación de alegaciones dando vista del expediente en respuesta a la solicitud formulada el anterior día 9. El escrito fue notificado electrónicamente el día 16 de marzo de 2022.

DECIMOCUARTO.- El representante legal de HIDRAQUA presentó el 23 de marzo de 2022 un escrito de alegaciones mostrando su disconformidad con la propuesta denegatoria de la resolución del contrato. Se alude en las alegaciones al hecho de no haber obtenido respuesta expresa a la solicitud formulada por la empresa el día 20 de septiembre de 2016, erróneamente identificada por el Ayuntamiento como de 21 de septiembre de 2019, petición incluida en su escrito de alegaciones de 17 de febrero de 2022, respecto de las que no se había entrado a valorar en modo alguno por lo que se daban por reproducidas. Básicamente consistían en que, cuando se acordó la liquidación de INTERSA su representada no reunía la solvencia técnica necesaria para continuar con la ejecución del contrato, siendo aquélla la que aportaba toda la experiencia en construcción y gestión de piscinas, así como el personal adscrito al contrato.

Continuaba indicando que constaba en el expediente la acreditación de la clasificación de Aquagest, lo que no se discutía, pero que la pretensión del Ayuntamiento de demostrar la solvencia de HIDRAQUA para la continuación del contrato no podía admitirse por cuanto desligaba el mismo de su finalidad de gestión de una instalación deportiva, lo que quedaba acreditado en el estudio de viabilidad elaborado para la celebración del contrato. La participación de Aquagest en la unión temporal que se constituyó tras la adjudicación del contrato lo era solo a los efectos de la solvencia financiera puesto que era INTERSA la que disponía de la clasificación para la ejecución y posterior gestión de la piscina.

A lo dicho añadía que no era admisible el argumento de que, la experiencia acumulada de la UTE concesionaria a través de los años de gestión del contrato habilitaba por igual a cada uno de los integrantes. Y ello porque el momento en que debió valorarse la solvencia de HIDRAQUA no era el actual sino cuando se solicitó la resolución del contrato, el 20 de septiembre de 2016, con apoyo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo.

Destacaba que, en contra de lo señalado en la propuesta, la experiencia en gestión deportiva sí era un criterio de solvencia dirigido a apreciar la aptitud de los licitadores, aunque no fuera criterio de adjudicación.

Por último, frente a la afirmación de la propuesta de que constaba la buena ejecución del contrato por HIDRAQUA lo que le hubiera permitido alcanzar la clasificación en otros grupos, subgrupos o categorías, ese comportamiento respondía al deseo de la empresa de no incurrir en causa de incumplimiento.

Terminaba solicitando que se tuviera por formulada oposición a la propuesta de resolución de 13 de marzo de 2022 y que, previo y preceptivo dictamen del Consejo Jurídico, se dictara resolución conforme a lo solicitado el 20 de septiembre de 2016 interesando la resolución del contrato, debiendo comunicarle la remisión del expediente a dicho órgano consultivo por si considerara conveniente personarse ante él.

DECIMOQUINTO.- El Ayuntamiento solicitó Dictamen al Consejo Jurídico mediante escrito firmado por su Alcalde de fecha 5 de mayo de 2022. Mediante escrito de 13 de mayo de 2022 (registrado de entrada el siguiente día 16) el representante legal de HIDRAQUA solicitó audiencia ante el Consejo Jurídico. Por resolución de su Presidente de 19 de mayo de 2022 se accedió a la petición, celebrándose el acto de vista mediante comparecencia en la sede del Consejo Jurídico el día 30 de mayo siguiente, según consta en la diligencia extendida al efecto, abriéndose un plazo de 10 días para formular cuantas alegaciones considerase oportunas.

El día 31 de mayo de 2022, mediante correo electrónico se recibió la petición de HIDRAQUA de remisión de una copia de la solicitud del Dictamen hecha por el Ayuntamiento al Consejo Jurídico para conocer los términos en que se había formulado, lo que se cumplimentó ese mismo día mediante envío adjunto a un correo electrónico dirigido al representante legal de la empresa.

DECIMOSEXTO.- El día 14 de junio de 2022 tuvo entrada en el registro un escrito de alegaciones del representante legal de la empresa con el que se aportaba determinada documentación no integrada en el expediente remitido desde el Ayuntamiento y se hacían diversas consideraciones, sobre cuestiones preliminares, sobre la tramitación del expediente contradictorio por el Ayuntamiento, sobre la consulta remitida por el Ayuntamiento al Consejo Jurídico, sobre el hecho de que la liquidación concursal de INTERSA acarreaba la resolución del contrato por carecer HIDRAQUA de la solvencia necesaria para su ejecución y, finalmente, sobre la propuesta de resolución dictada por el Ayuntamiento.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

Ha de analizarse en primer lugar la competencia de este Consejo Jurídico para la emisión del Dictamen, dado que la propuesta a considerar no es para declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por una entidad local de esta Comunidad Autónoma respecto de la que ha formulado el contratista su oposición, sino que es el contratista el que la pretende oponiéndose a ello el Ayuntamiento que propone la continuidad en la ejecución del contrato.

La respuesta a la interrogante planteada ha de encontrarse en la normativa aplicable que, tal y como hemos venido proclamando en sucesivos Dictámenes, no puede ser otra que la vigente en el momento de adjudicación del contrato, o sea, en el caso presente, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

En el artículo 59.3 TRLCAP se dispone que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: “a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Una interpretación literal de precepto nos llevaría a afirmar que en el caso presente no concurre la circunstancia habilitante para el dictado del Dictamen. Sin embargo, el criterio literal no es el único para interpretar las normas según el artículo 3 del Código civil. En este sentido se ha pronunciado el Dictamen 139/10, del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Madrid, con el que coincidimos. Se dice en él:

“De acuerdo con una interpretación literal del precepto, debería concluirse que, al no haber oposición del contratista a la resolución, sino que, por el contrario, es él el que la insta, no procedería la emisión de dictamen por este Órgano Consultivo. Sin embargo, de conformidad con el artículo 3.1 C.c., “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

La intervención del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en materia de contratación tiene una función de garantía para los particulares, en este caso, los contratistas, y el carácter preceptivo del dictamen —del Consejo o de su homólogo autonómico— tiene carácter básico. El artículo 195.3 LCSP (antiguo artículo 59.3 TRLCAP) se encuentra ubicado dentro de las denominadas “Prerrogativas de la Administración”, enumeradas en el artículo 194 LCSP que dispone:

“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

La prerrogativa de la Administración de resolución de los contratos significa que el órgano de contratación tiene la potestad de acordar en vía administrativa la resolución de los contratos, así como los efectos de la misma, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la contratación civil, en el que, de acuerdo con el artículo 1124 C.c., es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia [Sentencia de 11 diciembre 1993 (RJ 1993, 9605) y Sentencia de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010,395)].

Ello supone que la Administración, en caso de incumplimiento del contratista puede acordar la resolución del contrato y que, por el contrario, en caso de incumplimiento imputable a la Administración, el contratista no puede declararlo resuelto, ni tampoco instar su resolución ante los tribunales, sino que deberá solicitar la iniciación del procedimiento de resolución a la otra parte contratante –el órgano de contratación- que podrá o no acordarlo, si estima que concurre o no la causa de resolución alegada. La facultad de no acordar la resolución del contrato cuando se alega un incumplimiento culpable de la Administración es también, sin duda alguna, una prerrogativa de la Administración, pues el contratista que insta la resolución no está facultado para paralizar la ejecución del mismo y tiene que esperar hasta que se acuerde por la Administración la resolución, no pudiendo hasta ese momento abandonar la ejecución del contrato. Por el contrario, si el ór gano de contratación entendiere que no concurre la causa de resolución invocada, deberá continuar la ejecución del contrato.

En este sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen 045/2004 señala: “Sobre este aspecto, el artículo 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/1995) establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso. Por tanto, siendo, en este caso, el Pleno del Ayuntamiento de Bailén el órgano de contratación, a dicho órgano corresponde igualmente acordar la resolución y, sensu contrario, denegar la resolución pretendida. Siendo esto así, no puede el contratista pretender, como hace, dar por resuelto el contrato. Ni la Ley de 8 de abril de 1965, ni la de 1995 ni el Texto Refundido de 2000 posibilitan que el contratista resuelva por sí mismo un contrato administrativo. Le parezca razonable o no al adjudicatario, es radicalmente inadmisible tal idea, y no es preciso ser un experto para reparar en ello. El contratista no puede resolver un contrato admini strativo ni abandonar, en su caso, el servicio. No hay un solo precepto que autorice tal interpretación, sino todo lo contrario, pues admitir esa posibilidad contraría flagrantemente la legislación de contratos administrativos y el sistema de su resolución. Es, pues, la Administración contratante la que tiene la potestad de acordar la resolución.”

Por tanto, parece lógico que, ante la prerrogativa del órgano de contratación de no acordar la resolución del contrato, instada por la contratista, a causa de un incumplimiento imputable a la Administración, sea preceptivo del Dictamen de este Consejo Consultivo. Así lo entendió el citado informe del Consejo Consultivo de Andalucía que declara: “...existe, pues, una controversia entre las partes contratantes, que se focaliza precisamente sobre la procedencia de resolver el contrato o de denegar la resolución del mismo -lo que exigiría, previamente, apreciar si concurre o no una de las causas de resolución contractual previstas en la Ley-. Pues bien, es precisamente la existencia de las posiciones divergentes que mantienen la Administración y la sociedad concesionaria de la gestión del servicio la razón que justifica la intervención del Consejo, al que su Ley de creación (art. 1) encomienda, en el ejercicio de su superior función consultiva, velar por la obser vancia del ordenamiento jurídico. En consecuencia, el carácter preceptivo del dictamen solicitado a este Órgano Consultivo viene dado por la normativa estatal sobre contratos de las Administraciones Públicas, que lo exige siempre que exista oposición del contratista a la resolución, según resulta de los artículos 59.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 109.1.d) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mandato legal que hace operar la previsión del artículo 16.8.c) de la Ley 8/1993, de 19 de octubre, de creación de este Órgano Consultivo”.

Así pues, el Dictamen se emite con carácter preceptivo en ejercicio de la facultad que a este Órgano consultivo reconoce el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA. - Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, el primer aspecto se rige por el TRLCAP por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el segundo por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), dada la fecha de su inicio.

II. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 31 de enero de 2022, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

Sin perjuicio de lo anterior y para el futuro, tal como dijimos en nuestro Dictamen 245/2021, se debe tener en cuenta que la STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual, como hemos indicado, los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras (SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c).

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38, uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el 23 de abril de 2021. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no le sería aplicable, en principio, el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP.

El artículo 34 de la Ley regional 7/2004, de 28 de octubre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que “Los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma”.

Como hemos dicho en anteriores Dictámenes (por todos el Dictamen 245/21) no existe en la actualidad desarrollo normativo regional en la materia que nos ocupa, por lo que, hasta tanto no se apruebe la misma, una posibilidad para los casos en que la adjudicación se produjo antes de la publicación de la citada sentencia, sería acudir a lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución española, que establece que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.

Por su parte, el artículo 15, apartado cuatro, de nuestro Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley orgánica 4/1982, de 9 de junio), establece, en el mismo sentido, que “El Derecho estatal, en todo caso, es supletorio de las normas de la Comunidad Autónoma”.

Por ello, en casos en que la adjudicación del contrato ha sido anterior a la publicación de la sentencia, ante la ausencia de reglamentación autonómica sobre el plazo de tramitación del procedimiento de resolución contractual, y existiendo una reglamentación completa del mismo (incluido el plazo de resolución) en la normativa estatal (LCSP) y reglamento de desarrollo, hemos considerado que el plazo de resolución contractual en la administración autonómica y local de la Región de Murcia era el de ocho meses, por aplicación supletoria del artículo 212.8 LCSP.

Ahora bien, por la fecha de inicio de este procedimiento tal criterio no es aplicable en el presente caso en el que el plazo es de tres meses. En este punto conviene tener presente que, aunque existe un acuerdo del Pleno de 27 de diciembre de 2021 ordenando el inicio, el mismo fue sustituido por otro de 31 de enero de 2022, al atender las alegaciones formuladas por HIDRAQUA ante los errores advertidos en el primero: uno, consistente en la cita equivocada de la fecha de solicitud de inicio del procedimiento contradictorio, y el otro, relativo a la identidad de la persona interesada en el mismo. Así como el primero podría calificarse como un simple error de hecho susceptible de rectificación sin efecto alguno sobre la validez y mantenimiento del acuerdo del pleno, el segundo, sin embargo, no puede calificarse del mismo modo, por lo que debe considerarse que el dictado del nuevo acuerdo era imprescindible para evitar un vicio determinante de la invalidez del subsiguiente procedimie nto. Por tal motivo, entendemos que el procedimiento se debe entender iniciado el 31 de enero de 2022, tomando esa fecha como dies a quo para el cómputo del plazo legal de tres meses para su tramitación. Siendo así, el plazo concluyó el 30 de abril de 2022. Como quiera que la petición de Dictamen fue recibida en el Consejo Jurídico el 5 de mayo pasado, el procedimiento estaba ya caducado en tal fecha, por lo que no puede continuar su tramitación debiendo ponérsele fin con una declaración en tal sentido.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- El procedimiento instruido para la resolución del contrato está incurso en caducidad, no pudiendo continuar la tramitación del mismo y debiendo declararse dicha caducidad.

No obstante, V.S. resolverá.