El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de julio de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 30 de junio de 2022 (COMINTER 189817), sobre consulta facultativa relativa al recurso extraordinario de revisión de la mercantil Lirola, Ingeniería y Obras SL (exp. 2022_222), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 15 de marzo de 2022 tuvo entrada en el registro electrónico del Sistema Integrado de Registros (SIR) un escrito de un abogado, representante legal de “Lirola Ingeniería y Obras, S.L.” (“la empresa”) por el que formulaba recurso extraordinario de revisión contra la Orden de 9 de noviembre de 2020 por la que se acuerda el pago a su representada de 276.637,65 euros, debidos por la Consejería de Salud por el contrato de emergencia de acondicionamiento y mantenimiento de las instalaciones del hotel “El Cenajo”, en Moratalla, para alojar a inmigrantes irregulares en situación de cuarentena por Covid-19 (SARCOV-2).
Presentada al cobro el 10 de noviembre de 2020 la factura número 8918/001, de esa misma fecha, por importe de 276.637,65 euros, a través de la plataforma FACe, de factura electrónica, fue aceptada por la Administración, una vez que los trabajos habían sido recibidos por la dirección facultativa con la emisión de la correspondiente certificación.
El 25 de noviembre de 2020 la empresa solicitó información sobre el abono de la citada factura comunicándole la Consejería que ya había sido abonada el anterior día 16. Comprobado por la empresa que el ingreso no se había producido en ninguna de sus cuentas, volvió a indagar sobre el asunto. La respuesta, según el recurso, fue que habían “ […] una serie de correos electrónicos fraudulentos, girados entre la propia administración y una dirección de email la cual esta parte desconoce, mediante los cuales estos últimos se hacen pasar por la mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS SL, con la intencionalidad de inducir a error a la administración, pretendiéndose modificar el número de cuenta a la cual se deben abonar las facturas correspondientes a esta mercantil, facilitando para ello un certificado de titularidad de cuenta corriente a nombre de mi representada, artificiosamente creado. Tras lo cual, esta parte procedió a interponer la correspondiente denuncia an te la autoridad competente”.
Los hechos fueron puestos en conocimiento de la administración el 10 de diciembre de 2020 y, nuevamente, el 13 de abril de 2021.
Tras examinar la Orden de 9 de noviembre de 2020 por la que se ordenaba el pago a la mercantil, se apreció que “[…] existe un error mecanográfico en la misma, por cuanto refleja un número de cuenta corriente que no pertenece a mi patrocinada, y que por lo tanto ha imposibilitado el pago de la partida presupuestaria obrante en la misma, ocasionando a mi mandante unos graves perjuicios, pues, casi dos años después de haber prestado el servicio y haber soportado el gasto que ello conllevaba, (pago a diferentes proveedores y subcontratas), aún no ha recibido la contraprestación pactada. Por ello interesa que por esa entidad se acuerde revisar el acto administrativo impugnado, acordando el abono de la factura en la cuenta donde se han ingresado el resto de certificados (sic) abonadas a mi representada, más los intereses correspondientes”.
Al recurso de adjuntaba diversa documentación:
1. Copias de los correos electrónicos cruzados entre “--, otras direcciones de correo de personal de la Consejería y <-->.
El primero, enviado desde tal dirección, en nombre de Departamento Económico Financiera <-->, a las 11:37 horas del 3 de noviembre de 2021 para contratación-salud@listas.carm.es, con el Asunto: Facturas y Pagos: solicitud de modificación de datos bancarios, con el siguiente texto:
“Buenos días,
Le informamos que a partir del día 01/11/2020 cambiamos los datos de la cuenta bancaria para los pagos relacionados con los contratos en curso.
Por favor confirme la dirección de correo electrónico donde podamos enviar los datos de la nueva cuenta bancaria (Certificado de titularidad bancaria).
Muchas gracias por su atención,
Atentamente,
LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L.
NIF/CIF […]
2020 © LIROLA INGENIERIA Y OBRAS – Todos los derechos reservados | Aviso legal y Política de Privacidad | Consentimiento legal”.
Ante tal petición contestó por mail la Jefa de Sección de Contratación el 3 de noviembre de 2020, a las 12:57 horas, solicitando la remisión, a una de las dos direcciones que se indicaban, de la documentación precisa para la modificación de los datos bancarios, lo que se cumplimentó con otro correo electrónico desde la misma dirección el 4 de noviembre de 2020, a las 12:21 horas, con el siguiente texto:
“Buenos días,
Adjunto remito certificado de titularidad bancaria.
Los pagos de las facturas pendientes (incluyendo las facturas ya contabilizadas) y todas las próximas facturas se recibirán en la siguiente cuenta bancaria:
La cuenta antigua ya está cancelada.
Por favor confirme la recepción de los documentos y la modificación de los datos bancarios.
Agradecería nos indicaran la fecha del próximo pago programado para nuestra empresa para que podamos coordinar y cerrar la cuenta bancaria anterior.
Atentamente. LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. […]”
Con correo de 6 de noviembre de 2020, a las 10,00 horas, del Departamento Económico Financiera [--] se solicitó que se confirmara la recepción de los documentos y la modificación de los datos bancarios, lo que se hizo a través de un nuevo correo de un funcionario de la Secretaría General de la consejería, de 6 de noviembre de 2020, a las 10,36 horas, confirmando la recepción del anterior, la modificación de los datos y que las facturas serían abonadas en la nueva cuenta.
2. Petición de 21 de abril de 2021 de pago de la factura número 8918-001.
3. Orden de 9 de noviembre de 2011, dictada por el Director General de Salud Pública y Adicciones, por delegación del titular de la Consejería, por la que se dispone:
“Primero.- Aprobar la mencionada factura por un importe total de 276.637,65 Euros (DOSCIENTOS SETENTA y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO).
Segundo.- Autorizar y comprometer el gasto y reconocer la obligación y proponer el pago a favor de LIROLA INGENIERIA Y OBRAS, S.L, con CIF […] y domicilio social en […], a su IBAN: ES72 1465 0100 9317 4088 3147, con cargo a la partida presupuestaria 12.03.00.413F-.227.09, proyecto de gasto no 44881, Gasto elegible, CPV:79713000-5, Nº Registro FAce: 20200114862916, Nº Registro Tramel: 2020/05889” .
4. Orden de 20 de agosto de 2020 por la que se declara de emergencia la contratación del suministro consistente en el acondicionamiento de las instalaciones del hotel “El Cenajo”, en Moratalla, para alojar a inmigrantes irregulares en situación de cuarentena por covid-19 (SARCOV-2) encomendadas verbalmente el 30 de julio de 2020 a la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.
5. Copia de la escritura pública de apoderamiento a favor del abogado.
SEGUNDO.- Con comunicación interior de 18 de marzo de 2022, el Servicio Jurídico de la Secretaría remitió copia del recurso interpuesto a la técnico consultora de la Vicesecretaría, responsable del contrato, para que emitiera su informe en el plazo de 10 días. Igualmente, y en la misma fecha, se procedió respecto del Servicio Económico y Contratación.
TERCERO.- El 7 de abril de 2022 la técnico consultora remitió su informe en el que relataba los hechos mencionando que fue una consulta informal de la mercantil la que motivó la respuesta del Servicio de Contratación sobre el abono de la factura a la cuenta corriente solicitada aparentemente por la propia empresa, y que, ante la sospecha de una posible suplantación de identidad, el Vicesecretario de la Consejería de Salud denunció los hechos ante la División Económica y Fiscal de la Jefatura Superior de Policía de la Región de Murcia (Atestado núm. 6127/2020, que unía como anexo). A la fecha de emisión del informe no le constaba que la UDEF hubiera finalizado la investigación policial ni que la hubiera trasladado a la Fiscalía, no disponiendo de información de la identidad del titular de la cuenta bancaria a la que fue transferido el pago.
Según el informe, el 30 de noviembre de 2020, el Consejero de Salud, acordó el inicio de un período de información previa a la incoación de un procedimiento de revisión de oficio de la orden de pago de 9 de noviembre de 2020, solicitando el informe del Jefe del Servicio Económico y de Contratación que adjuntaba como anexo, y del Jefe del Servicio de Tesorería de la Comunidad Autónoma, que no se pronunció, y se requirió información a la entidad -- que tampoco fue atendida.
El Secretario General de la Consejería ordenó el 11 de diciembre de 2020 la instrucción de una información reservada para determinar la concurrencia de factores que justificaran la apertura de un expediente disciplinario. Ambos procedimientos finalizaron con sendos informes de conclusiones, de 24 de junio de 2021, sosteniendo la existencia de un error en la materialización del pago de la factura inducido por la atribución de autenticidad a un certificado de cuenta bancaria presumiblemente falso.
A continuación, la autora del informe pone de manifiesto que el recurso se había interpuesto contra un acto firme en el que concurría, al menos, la causa prevista en el artículo 125.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
En su anexo II incluía el informe del Jefe del Servicio Económico y Contratación, de 2 de diciembre de 2020, en el que se daba cuenta de lo ocurrido especificando, respecto del cambio de cuenta corriente que “Procede indicar a este respecto que las solicitudes de cambio de cuenta son relativamente frecuentes. Sin embargo, ante la ausencia de instrucciones a nivel general sobre el procedimiento a seguir, en este Servicio se ha procedido siempre a tramitarlas en la forma indicada, es decir, que una vez recibida la solicitud, y comprobada a través del correspondiente certificado bancario la titularidad de la cuenta, se realiza el cambio en SIGEPAL”.
Junto a su informe envió una copia del expediente integrada por:
1-Informe razonado de la necesidad de contratar por emergencia el acondicionamiento y mantenimiento de las instalaciones del hotel “El Cenajo”.
2-Propuesta de la Directora General de Planificación, Investigación, Farmacia y Atención al Ciudadano, para la contratación por el procedimiento de emergencia.
3-Orden declarando la emergencia del expediente 19/20 y notificación a la empresa.
4-Anuncio de adjudicación en el perfil del contratante.
5-Anuncio de adjudicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
6- Registro de la factura número 001 serie 8918 en FACe.
7-Certificado de entidad bancaria.
8-Propuesta de pago.
9-Informe de fiscalización previa.
10-Orden de pago de 9 de noviembre de 2020.
11-ADOK.
12-Visión de la pantalla sobre el pago en SIGEPAL.
13-Orden de convalidación del pago de 20 de noviembre de 2020.
14-Correo electrónico avisando de posibles suplantaciones de la Plataforma de contratación del Sector Público.
15-Denuncia de fin del contrato.
16-Notificación electrónica de la fecha fin del contrato.
CUARTO.- En cumplimiento a la petición recibida, la Jefa del Servicio Económico y Contratación remitió su informe y la documentación integrante del expediente el día 11 de abril de 2022. En el informe relataba la sucesión de hechos acaecidos en relación con el pago de la factura.
En su Antecedente Decimoprimero se refería a la presentación el 26 de noviembre de 2020 de la denuncia ante la Jefatura Superior de la Policía de Murcia, y al atestado número 6127/20. Según allí se expone: “La Unidad de Delitos Informáticos de la Policía confirmó que la Consejería de Salud había sido víctima de un tipo de delito de estafa digital “phishing” consistente en el pago de facturas a un defraudador que suplanta la identidad del proveedor real. La operativa delictiva es la siguiente: los infractores infectan el servidor de una empresa accediendo a sus datos de facturas y clientes. A continuación envían correos electrónicos a la empresa a quien corresponde su pago, desde una cuenta de correo simulada y facilitando una cuenta bancaria donde realizar el pago que en realidad no pertenece al proveedor, sino al defraudador. La empresa objeto de fraude abona el importe de esa factura real en la cuenta bancaria del defraudador, bajo la creencia de estar pa gándosela a su proveedor”. Tras ello se afirma que en la misma fecha de presentación de la denuncia, en el Servicio Económico y Contratación se recibió un correo electrónico de la empresa, correo que se le había remitido desde la Plataforma de Contratación del Sector Público advirtiendo de intentos de suplantación de los correos de las empresas registradas en la Plataforma, lo cual se desconocía en dicho Servicio ya que el contrato de referencia había sido registrado en ella el 2 de octubre de 2020, siendo uno de los primeros desde la implantación como perfil del contratante de la Comunidad autónoma, en la que también quedó registrada la cuenta de correo corporativo owner-contratacion-salud@listas.carm.es.
El contrato había sido ejecutado a satisfacción de la administración finalizando el 30 de diciembre de 2021, con un importe total de 1.874.649,49 €, de los que la empresa había percibido 1.598.011,84 €, una vez descontado el importe de la primera factura sobre la que se había producido el engaño.
El informe continuaba haciendo una consideración sobre la obligación de abono de los pagos al contratista en aplicación del artículo 198.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y el devengo de los intereses de demora regulados en su artículo 198.4, concluyendo que la empresa tenía pendiente de abono 276.637,65 € (IVA incluido), importe de la primera factura emitida y el importe de los intereses de demora y la indemnización de los costes de cobro correspondientes en los términos previstos por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contrala morosidad en las operaciones comerciales (LM).
QUINTO.- El 21 de abril de 2022 se remitió la propuesta de orden resolutoria del recurso extraordinario de revisión informada por el Servicio Jurídico de la Secretaría General, dando cumplimiento a lo exigido por el artículo 17 del Decreto 77/2007, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Ley de Asistencia).
La resolución del recurso de revisión contra la orden de 24 de noviembre de 2020 se proponía en sentido favorable por entender que la orden de pago de la factura estaba viciada de error de hecho al contener como cuenta de pago la reflejada en un documento posteriormente desvelado como fraudulento, con apoyo en diversas sentencias. El error cometido privaba de toda virtualidad liberadora de la obligación a la administración que continuaba adeudando su importe a la empresa, además de los intereses de demora por aplicación del artículo 198.4 LCSP. Por tal razón se consideraba necesario dictar una nueva orden de pago que incluye el principal y los intereses de demora y si, como consecuencia de las pesquisas policiales se identificase al autor o autores de la suplantación fraudulenta, se debería proceder a ejercitar las acciones pertinentes para el reintegro de los pagos indebidos efectuados, de conformidad con lo dispuesto en la Orden de la Consejería de Hacienda y Administ ración Pública de 18 de abril de 1994, sobre tramitación de reintegros.
SEXTO.- Mediante comunicación interior de 28 de abril de 2022 se remitió el expediente a la Dirección de los Servicios Jurídicos en solicitud de evacuación de su Dictamen previsto en el artículo 7.1, k) de la Ley de Asistencia.
En contestación a tal requerimiento, con comunicación interior de 14 de junio de 2022 se remitió el citado Dictamen, emitido ese mismo día.
En sus consideraciones jurídicas aborda en primer lugar la discordancia apreciada en cuanto al acto objeto del recurso según lo solicitó la interesada – Orden de 9 de noviembre de 2020 – y el que se cita en la propuesta remitida, por el que se convalidó - Orden de 24 de noviembre de 2020 -, entendiendo que debe ser el primero sobre el que debe pronunciarse la resolución del procedimiento revisorio.
Considera concurrente el requisito de firmeza exigido para la admisión del recurso extraordinario de revisión puesto que la Orden de 9 de noviembre de 2020 no fue recurrida en reposición.
En cuanto al plazo de interposición del recurso, al considerar aplicable la causa de la letra a) del artículo 125.1 LPACAP, habría sido interpuesto dentro del plazo de 4 años en ella previsto.
Respecto de la causa alegada, el error mecanográfico en la Orden de 9 de noviembre de 2020, matizada por la administración que entendía existente un error en la materialización del pago de la factura, hace una consideración sobre la interpretación jurisprudencial de la diferencia entre el error de hecho y el de derecho, llegando a la conclusión de no concurrencia de tal error de hecho por no ser un error material ostensible, manifiesto e indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizado prima facie por su sola contemplación pues “(de no haberse interesado el contratista adjudicatario por la situación del pago de la factura nada hubiese alterado la tramitación del expediente y el pago realizado)”. Entiende que se trata de un error provocado, esto es, “la existencia de un error en la materialización del pago de la factura inducido por la atribución de autenticidad a un certificado de cuenta bancaria p resumiblemente falso”. Por ello considera que la causa en que podría ampararse la resolución del recurso es la de la letra c) del artículo 125.1 LPACAP, es decir, que “[…] en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución, si bien la falta del requisito de la declaración de falsedad del documento por sentencia judicial firme impediría igualmente su resolución favorable, pese a que la existencia de una falsedad en documento privado resulte más que ostensible”.
El Dictamen concluye informando desfavorablemente la propuesta de resolución.
SÉPTIMO.- En la fecha y por el órgano designado en el encabezamiento del presente, se solicitó el Dictamen de este Consejo Jurídico, remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter facultativo, con fundamento en lo que se establece en el artículo 11 LCJ, y en lo que se explica detalladamente en la Memoria de este órgano consultivo correspondiente al año 2001, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un recurso extraordinario de revisión.
SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16.2 f) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en relación con el artículo 125.1 LPACAP, corresponde al Consejero de Salud la resolución del recurso interpuesto.
Del examen del expediente puede considerarse cumplidas las formalidades esenciales en la tramitación del procedimiento.
TERCERA. Consideración previa sobre el acto sometido a revisión.
Antes de entrar en el examen de las dos interrogantes que se formulan en el escrito de solicitud de Dictamen, conviene hacer una consideración previa sobre la naturaleza del acto contra el que se interpone el recurso extraordinario y sobre el procedimiento en el que se ha suscitado la cuestión de fondo.
El análisis de asunto sometido a Dictamen debe partir de una premisa: estamos en presencia de una incidencia surgida en un procedimiento de contratación de carácter excepcional, como es una contratación de emergencia, en el que la ley que lo regula dispensa de determinados requisitos formales, pero no así lo hace la que establece el régimen presupuestario al que debe acomodarse. El desarrollo simultáneo de ambos procedimientos, el de contratación y el de ejecución del gasto público, no debe impedir el análisis por separado de ambos, pudiendo apreciarse el desenvolvimiento de sus distintas fases de manera disociada para concluir sobre la corrección o no de cada uno de ellos.
Como se ha dicho, el procedimiento de contratación en casos de emergencia cuenta con una reducción de trámites que se observan respetados en el caso presente.
El otro, el procedimiento de ejecución del gasto público también puede entenderse respetado. En él se producen actos de distinta naturaleza que vienen a conformarlo para hacer posible el consumo de los créditos presupuestarios afectos a su ejecución. Se trata de actos de gestión, de control y contables, cada uno de ellos con sus peculiaridades y requisitos, ordenados a la producción válida y eficaz de la decisión administrativa. En cada una de las fases de autorización, compromiso, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago, se combinan un acto de gestión, uno de control y uno contable, indispensables para alcanzar el fin pretendido. En el caso examinado se observa que se dictó correctamente un acto complejo comprensivo de las cuatro fases, así como en el acto de control y, finalmente, el acto contable que se plasmó en el correspondiente documento ADOK, no existiendo falta de concordancia interna entre ellos. Es decir, tanto desde el punto de vista contract ual como del presupuestario, el acto del que se propone la revisión, prima facie se presenta aparentemente dotado de los requisitos determinantes de su validez, sin que ello implique necesariamente su inatacabilidad, como más adelante se verá. Por el momento sí conviene dejar sentado que el mismo no es un acto de ordenación del pago, sino de propuesta de pago, dado el límite competencial que afecta al titular de la Consejería de Salud según lo establecido en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre (TRLH).
CUARTA.- Sobre las cuestiones planteadas en la consulta.
En el extracto de secretaría se concretan las cuestiones sometidas a enjuiciamiento por el Consejo Jurídico. Se dice en él lo siguiente:
“I.- Si podría estimarse el recurso extraordinario de revisión por la causa del artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, en otro caso,
II.- qué solución jurídica podría arbitrarse que permitiera una anulación o corrección de la orden de pago errónea lo antes posible, para evitar la generación de excesivos intereses de demora, y si entre esas soluciones cabría la de la corrección de error material del artículo 109.2 de la citada Ley”.
El examen de ambas obliga a tratarlas por separado, lo que haremos en los dos siguientes apartados
I. Sobre la posibilidad de estimación del recurso extraordinario de revisión.
1. En el expediente instruido queda centrado el acto objeto del recurso, la Orden de 9 de noviembre de 2020. Acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 125 LPACAP para la admisión del recurso extraordinario de revisión según el Dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos, con el que coincidimos, hemos de centrarnos ahora en la primera cuestión suscitada, la de si, a la vista del expediente se podría estimar el recurso por la causa del artículo 125.1 a) PLACAP, es decir por haber incurrido en error de hecho en el dictado de la referida Orden.
Una primera afirmación es obvia en cuanto a si “es posible”: dado que el poder de decisión lo ostenta el titular de la Consejería de Salud podría estimar el recurso, toda vez que el Dictamen de la Dirección es preceptivo pero no vinculante. Eso sí, puede pero no debería hacerlo y, en caso de hacerlo, sería preciso que lo motivara por exigirlo así el artículo 35 LPACAP según el cual serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho “c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.
Ahora bien, como decimos, esa estimación lo sería en contra del pronunciamiento de la Dirección de los Servicios Jurídicos con el que este Consejo ha de mostrar su conformidad puesto que la causa alegada no encaja dentro de lo que la doctrina y la jurisprudencia entiende como error de hecho.
2. En la doctrina iusprivatista se distingue entre el error propio e impropio u obstativo. Hay error propio según Diez Picazo, cuando la voluntad ha sido viciosamente formada sobre la base de un inexacto conocimiento de la realidad o sobre una equivocada creencia o representación mental. El segundo, el error impropio u obstativo es cuando la voluntad se ha formado correctamente sobre un exacto conocimiento de la realidad y la equivocación se produce al declarar o transmitir esa voluntad; es un lapsus que da lugar a una discordancia entre la voluntad interna y su declaración. También se distingue entre el error de hecho, el que recae sobre circunstancias fácticas y el error de derecho, el que se produce respecto de las normas aplicables al caso. Esas distinciones sirven para diferenciar entre el error de hecho y de derecho en el ámbito del Derecho Administrativo.
En éste se viene a identificar el error de hecho con el error obstativo o impropio, es decir, con el que impide la concordancia entre la voluntad creadora del acto administrativo y su declaración o exteriorización. Así la jurisprudencia es constante al señalar los caracteres del error de hecho. Son distintas las sentencias, que damos por reproducidas, que la Dirección de los Servicios Jurídicos cita en su Dictamen, en las que se parte de que se trate de errores manifiestos, ostensibles, evidentes por sí mismos sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación.
El examen del expediente no deja duda sobre la congruencia entre los documentos que lo integran, proceso de formación de la voluntad, y el acto final declarativo de la misma. En él figuran los documentos que demuestran la concordancia interna: consta la petición, aparentemente formulada por la empresa, de que se procediera a hacer el abono en una cuenta corriente distinta de la hasta entonces utilizada para tal fin. El hecho de que esa apariencia no responda a la realidad es algo que se detecta con posterioridad al dictado de la Orden. Es decir, en el momento en que se autorizó la Orden no se cometió un error demostrativo de la falta de congruencia entre lo pretendido a tenor de la instrucción y lo declarado. El error se detectó después presentando una entidad tal que impide al acto alcanzar el fin perseguido con su producción. Se trata pues de algo que se manifiesta con posterioridad en el tiempo a la propia declaración de voluntad, demostrando la existencia de un vicio en la formación del consentimiento pero no en su pura exteriorización, haciéndolo acreedor del ejercicio de la potestad de revisión para eliminarlo.
Poniendo en conexión lo ahora dicho con lo advertido respecto de la naturaleza de acto complejo dictado para la ejecución del crédito presupuestario afectado observamos como el acto de gestión - la Orden – ésta se refiere expresamente a un número de cuenta corriente coincidente con el comunicado “aparentemente” por la empresa; el acto de control – la fiscalización de la propuesta – se pronunció en sentido favorable y el acto contable – el documento ADOK – fue contabilizado recogiendo el mismo número de cuenta corriente que aparecía en la Orden. Es decir, de la documentación obrante en el expediente no puede deducirse la existencia de diferencia alguna demostrativa de un error. Cosa distinta, como decimos, es que, a la vista de actuaciones posteriores, se manifieste el vicio en la conformación de la voluntad administrativa, pero en ese caso no estamos ante un error de hecho, obstativo, sino ante un error propio, no siendo el supuesto regulado en el artícul o 125.1 a) LPACAP.
2. La segunda cuestión es la referente a “qué solución jurídica podría arbitrarse que permitiera una anulación o corrección de la orden de pago errónea lo antes posible, para evitar la generación de excesivos intereses de demora, y si entre esas soluciones cabría la de la corrección de error material del artículo 109.2 de la citada Ley”.
A) De la existencia del vicio en la formación de la voluntad administrativa deriva la necesidad de su corrección. No tratándose de un error de hecho no es posible acudir a la potestad de rectificación de los errores materiales, aritméticos o de hecho prevista en el artículo 109.2 LPACAP, rectificación que, además, no podría realizarse toda vez que la eficacia de la propuesta de pago se agotó en el momento en que se ejecutó el pago del documento contable ADOK por la Tesorería de la Comunidad Autónoma.
B) Queda por determinar la conveniencia y posibilidad de anulación del acto. Sobre este extremo debemos destacar la concurrencia de ambos extremos. Es conveniente la anulación porque, por principio, salvo que concurriera alguna de las circunstancias limitativas de la potestad de revisión previstas en el artículo 110 LPACAP, la Administración puede y debe eliminar los actos administrativos viciados. No otro sentido tiene la redacción del precepto entendido a sensu contrario, es decir, cuando no concurran tales circunstancias, la Administración debe ejercer su potestad de revisión.
En cuanto a la posibilidad de revisar el acto su análisis exige dilucidar la naturaleza del vicio de que adolece para determinar que vía seguir para ello. Si se tratara de una causa de nulidad de pleno derecho la adecuada es la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos. Si es causa de anulabilidad, la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Analizando las causas por las que legalmente sería posible la revisión de los actos nulos de pleno derecho nos encontramos con que, en el expediente remitido ha quedado acreditada la presentación de una denuncia ante la Policía por la comisión de una infracción penal, lo que nos lleva a examinar de entre tales causas, la de la letra d) del artículo 47.1 LPACAP relativa a que el acto dictado sea constitutivo de infracción penal o se dicte como consecuencia de ella. La constancia de la presentación de la denuncia no es suficiente para entender concurrente tal causa porque no hay, sin embargo, acreditación de ninguna actuación jurisdiccional. Como figura en la Sentencia núm. 467/2020 de 8 octubre. JUR 2021\2903, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid “Por otro lado la STS, Sección 3ª, de 26 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 1988/2006 señala que "Es innegable que la Administración no puede declarar por sí misma que se ha cometido una " infracción penal " de la que derive la aplicación del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 a los efectos de la revisión de oficio. Podrá admitir la solicitud de revisión si, entre otras hipótesis, quien la insta acredita un previo pronunciamiento de la jurisdicción penal a tenor del cual se haya juzgado que el acto administrativo impugnado era delictivo (o que se dictó a consecuencia de un delito)"”. Del resto de causas del artículo 47 no hay ninguna que pueda estimarse aplicable, lo que nos lleva a la consideración de que el vicio provoca la anulabilidad de la Orden, es decir, su retirada del ordenamiento debe encauzarse por la vía de la declaración de lesividad, para lo que se está dentro del plazo máximo previsto por el artículo 107.2 LPACAP. Y ello porque el efecto liberatorio de la obligación que el pago pretendía no ha llegado a producirse (artículo 1.157 Código civil), quedando pendiente de abono al contratista la cantidad re flejada en la factura más los intereses de demora por el retraso en el pago y, en su caso, los costes de cobro que haya soportado la empresa.
La pregunta sobre “la solución” que propiciaría que no continuasen generándose intereses de demora por dicho retraso tiene una única respuesta: pagar la deuda, para lo que habrá de dictarse una nueva orden reconociendo la obligación y proponiendo el pago a favor de la empresa a hacer efectivo en la cuenta corriente de su legítimo acreedor. Tal orden debería ir acompañada de otra, también dictada por el titular de la Consejería de Salud – si no se ha dictado ya – por la que se ordene el reintegro a la Tesorería de la cantidad abonada en la cuenta fraudulenta, declarando indebido el pago, siguiendo la tramitación del procedimiento previsto en la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 18 de abril de 1994.
QUINTA.- Sobre el procedimiento seguido para el cambio de cuenta en el sistema informático.
Como señalan los órganos preinformantes, adolece la Comunidad Autónoma de una norma o instrucciones reguladoras del procedimiento a seguir para modificar las cuentas bancarias a las que hacer las transferencias de pagos, lo que genera una quiebra de seguridad del sistema. Prueba de ello es el caso presente en el que la práctica habitual seguida en la Consejería de Salud ha sido burlada mediante el procedimiento conocido como “phising”, que es una técnica consistente en el envío de un correo electrónico por parte de un ciberdelincuente a un usuario simulando ser una entidad legítima (red social, banco, institución pública, etc.) con el objetivo de robarle información privada, realizarle un cargo económico o infectar el dispositivo y para ello adjuntan archivos infectados o enlaces a páginas fraudulentas en el correo electrónico. Así lo define el Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE).
Durante la tramitación del procedimiento se dirigió una comunicación a la Tesorería de la Comunidad sin obtener respuesta. Ese silencio fue también el resultado de la gestión realizada con el banco al que se hizo el pago y cuyo certificado de titularidad de la cuenta fue falsificado para obtener el resultado.
El silencio de la Tesorería no permite conocer cuál es su juicio sobre la práctica seguida por la Consejería de Salud, ni tampoco conocer si es exclusiva de ella o no. En cualquier caso, a la Dirección General en la que se integra la Tesorería corresponde la iniciativa para propiciar la elaboración de la norma o dictar las instrucciones que permitan colmar la laguna existente, lo que debería hacer a la mayor brevedad posible. Entre tanto esa norma ve la luz, se considera imprescindible el refuerzo de las medidas de seguridad para evitar sucesos como el presente en todos y cada uno de los centros gestores de propuestas de pago de la Comunidad. En este caso, la buena fe de los funcionarios se vio sorprendida por terceros que, a pesar de que ellos respetaron la práctica habitual seguida hasta ese momento, se vieron sorprendidos consiguiendo su propósito falsificando documentos que, hasta esa ocasión se consideraron suficientes para acceder al cambio de cuenta corriente.
Ante conductas de esa naturaleza cualquier prevención se demuestra ineficaz si excede de límites que pueden considerarse ajustados a la diligencia exigible en cada caso. Las deficiencias organizativas son, en ocasiones, la vía de penetración de malhechores en el área de gestión de los fondos públicos. Ello hace que el Tribunal de Cuentas sea especialmente beligerante con tales situaciones. De ahí que, sobre la detección de deficiencias organizativas en una oficina pública en relación a la apreciación de la debida diligencia en la actuación del gestor, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha dictado distintas sentencias en las que se han fijado las siguientes exigencias: a) Extremar especialmente las precauciones y, en consecuencia, reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate (sentencias 10/04, de 5 de abril y 2/03, de 26 de febrero). b) Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas, (sentencia 1/1999, de 12 de enero). c) Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización (sentencia 10/02, de 18 de diciembre). Siguiendo esas consideraciones podrá minorarse, si no eliminarse, el riesgo de acontecimientos como el actual, siendo las que desde este mismo momento se recomienda adoptar tanto a la Consejería consultante como a la Tesorería.
Por último, entre el despliegue de medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización que antes se ha citado, y dada la actitud de la entidad bancaria a la que se suplantó con el certificado de titularidad de la cuenta corriente a la que finalmente se hizo el pago, procedería analizar detenidamente su conducta por si hubiera incurrido en algún tipo de responsabilidad a la luz de las obligaciones que sobre ella pesan según el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Es criterio del Consejo Jurídico que el recurso extraordinario presentado no debe ser estimado por no concurrir la causa alegada por la empresa.
SEGUNDA.- Procede tramitar el procedimiento de declaración de lesividad de la Orden de 9 de noviembre de 2020 y su posterior impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
TERCERA.- Acreditada la subsistencia de la obligación de pago al no haber producido efecto liberatorio la ejecución de la Orden de 9 de noviembre de 2020, procede dictar una nueva Orden con la que reconocer la obligación y proponer el pago para su total extinción, incorporando los intereses de demora a que hubiere lugar en aplicación de lo establecido en el artículo 198.4 LCSP, así como la indemnización de los costes de cobro correspondientes en los términos previstos por la LM.
CUARTA.- Por la Consejería de Salud, si aún no se ha hecho, debe instruirse el procedimiento regulado por la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 18 de abril de 1994, por la que se declare indebido el pago realizado y se contraiga en cuentas.
QUINTA.- La Consejería de Salud debe revisar la práctica seguida para la modificación de las cuentas corrientes de terceros dotándola de mayores controles en tanto no se dicten por la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Digital las instrucciones regulando el procedimiento de registro en el sistema informático de las cuentas corrientes de los terceros que se relacionen con ella así como de sus posibles cambios, a cuyo fin deberá dirigir la correspondiente solicitud.
No obstante, V.E. resolverá.
