Dictamen nº 38/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de febrero de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia (Consejería de Economía, Hacienda, Fondos Europeos y Administración Digital), mediante oficio registrado el día 26 de enero de 2023 (COMINTER 18696), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de -- , por daños en actividad económica debidos a la gestión de la COVID-19 (exp. 2023_012), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El día 21 de junio de 2021 tiene entrada en el registro electrónico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) un escrito presentado D. X, en representación de la mercantil “--”, con domicilio en Murcia, por el que formula una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados al negocio como consecuencia de las medidas restrictivas tomadas tras la declaración del estado de alarma efectuada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Afirma que la mercantil se dedica, entre otras actividades, a prestar servicios de hostelería a los negocios de explotación de las denominadas máquinas tipo B que se establecen en salones de juego.
Que las medidas más relevantes tomadas de limitación de la movilidad, la existencia de toques de queda, las limitaciones territoriales, la limitación de permanencia en interiores, con aforos reducidos, han incidido de forma muy potente en los resultados de la actividad de mi representada.
Que no cabe hablar de fuerza mayor, porque una cosa es la aparición del COVID, que surge por una causa extraña al funcionamiento de los servicios públicos españoles y otra las acciones y omisiones de las Administraciones públicas, que han podido agravar los daños generados por la enfermedad, lo que se comprueba por el diferente impacto que esta pandemia ha tenido en países similares. En la medida en que una Administración pudo impedir la producción de perjuicios adicionales adoptando la diligencia debida, cabe entender que sí existe la relación de causalidad - entre el funcionamiento de los servicios públicos y aquellos- requerida para que surja la obligación de indemnizar.
En cuanto a la valoración económica del daño, acompaña unos cuadros de comparativa de resultados de la explotación entre los años 2019 y 2020, solicitando una indemnización de 90.647,93 euros.
Acompaña a su escrito la copia simple de la escritura de constitución de la sociedad de la que se deduce el nombramiento del solicitante como administrador único de la misma.
SEGUNDO. - Con fecha 13 de octubre de 2022, se dicta Orden del Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia (por delegación del Consejero de Economía, Hacienda y Administración Digital) por la que se admite a trámite la reclamación formulada y se nombra instructor del procedimiento.
TERCERO. - Solicitado por la instrucción del procedimiento informe al Servicio de Gestión y Tramitación del Juego, se emite, con fecha 21 de octubre de 2022, informe en el que se indica:
“PRIMERO. - Debida a la situación sanitaria existente causada por el SARS-CoV-2, el Gobierno de España aprobó el Real Decreto 462/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, para todo el territorio español, el cual supuso el inmediato cese en la actividad desde el mismo momento de su entrada en vigor. Dicho Real Decreto fue prorrogado en varias ocasiones hasta el 21 de junio de 2020, finalmente sustituido por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y posteriormente por el Real Decreto 956/2020, de 3 noviembre, que lo prolongó hasta el 9 de mayo de 2021.
SEGUNDO. - Durante dicho periodo la Comunidad Autónoma fue adoptando diversas normativas para evitar la propagación del virus que podían afectar al cierre de establecimientos o reducción de aforo en los mismos, entre los que se encontraban no sólo los establecimientos de juego, sino los locales de restauración o cualquier otro local destinado a actividades diferentes a la actividad de juego propiamente dicha.
TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.”
CUARTO. - El recurrente NO está dado de alta en el Registro General del Juego, no siendo por tanto titular de máquinas recreativas de tipo B autorizadas y en explotación, dedicándose tal y como señala en su escrito a prestar servicios de hostelería a los negocios de explotación de máquinas tipo B, que se establecen en salones de juego, por lo que respecto a la estimación económica que realiza el interesado para interponer su reclamación es preciso señalar que dicha bajada de ingresos no tiene por qué estar sólo ocasionada por el cierre de los establecimientos de juego puesto que pueden existir otras circunstancias de índole social que han podido influir en la misma, tales como los ERTE, situaciones de desempleo y el propio miedo al contagio pueden haber influido en la bajada de afluencia a dichos establecimientos y por consiguiente tener un reflejo en la bajada de ingresos, por tanto el daño alegado no es evaluable económicamente.
En concordancia con cuanto antecede, se estima que, salvo superior criterio, NO procede indemnización por Responsabilidad Patrimonial”.
CUARTO. - El 11 de noviembre de 2022 se concede audiencia a la mercantil interesada para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, sin que conste que haya formulado alegaciones.
QUINTO. - Con fecha 24 de enero de 2023, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud por entender que los daños que se causaron no tienen la consideración de antijurídicos y que, por tanto, el reclamante tenía el deber jurídico de soportarlos.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante un escrito recibido en este Consejo Jurídico el 26 de enero de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. - Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento procedimiento seguido.
I. La reclamación se ha interpuesto por persona jurídica interesada, la mercantil -- que es la que ha sufrido los supuestos daños patrimoniales por los que solicita ser debidamente indemnizada, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en relación con el artículo 4 LPACAP.
La mercantil ha actuado representada por su administrador único. Sin embargo, éste no ha acreditado que su designación para el ejercicio de ese cargo se encontrase vigente en el momento en el que formuló la reclamación.
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, concurre en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por ser ella la autora de algunas de las disposiciones y actos a cuya aplicación se anudan los daños por los que se reclama, en ejercicio de las competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en materia de sanidad que le corresponden en atención a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia.
Ahora bien, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) han sido varios los órganos de los que proceden los actos generadores de los daños por los que se reclama (Presidente, Consejo de Gobierno y Consejero de Salud), pero no de la Agencia Tributaria o de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Digital; de hecho, el reclamante no señala ninguna disposición dictada por la Agencia Tributaria como causante de los daños cuya reparación reclama.
No obstante, la Administración regional actúa con personalidad jurídica única, y la Consejería instructora no ha dudado sobre este extremo, entendiendo que a ella correspondía la instrucción y resolución, con lo que se muestra de acuerdo el Consejo Jurídico.
II. La acción de reclamación se ha ejercitado dentro del plazo anual previsto en el artículo 67.1 LPACAP dado que se alegan que se causaron dentro de los períodos comprendidos entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de mayo de 2021, mientras que la reclamación se formuló el día 21 de junio de 2021.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo para resolver, que excede ampliamente del previsto en el artículo 91.3 LPACAP.
TERCERA. - Acerca del régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
I. El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución (CE) y que se regula en el artículo 32 LRJSP.
Precisamente, de acuerdo con lo que se establece en ese último precepto, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Por lo tanto, de conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:
1º. Que se produzca en los bienes y derechos de los particulares una lesión antijurídica, es decir, un perjuicio que no tengan el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La antijuridicidad se entiende de manera objetiva, en el sentido de que no exista causa de justificación legalmente prevista que imponga el referido deber de tolerancia.
2º. Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3º. Que sea imputable a una Administración pública por el ejercicio de su actividad, ya se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y provenga tanto de un hecho como de un acto jurídico.
4º. Que exista una relación de causalidad entre el hecho o acto y el daño que se alega, de modo que no concurra causa de fuerza mayor, y se reclame en el plazo de un año.
II. No obstante, resulta necesario analizar, de manera adicional, si la declaración de los estados de alarma altera de alguna forma el régimen de responsabilidad patrimonial general de los poderes públicos que se ha expuesto con anterioridad.
La respuesta, sin embargo, debe ser negativa a la luz de lo que se previene en el artículo 116.6 CE, en el que se establece que “La declaración de los estados de alarma, excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes”.
Por su parte, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dispone que “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, en su persona, derecho o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.
La mención a la responsabilidad del Gobierno contenida en el primero de los artículos trascritos pudiere hacer entender que se ciñe a afirmar que la declaración de los mencionados estados no altera el régimen de responsabilidad política constitucionalmente definido y que, por tanto, su ámbito es ajeno a la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.
Sin embargo, a la vista de la remisión a las leyes hecha por ambos preceptos, una interpretación conjunta de ellos lleva a la conclusión de que afirman que la declaración del estado de alarma no altera en modo alguno el régimen de responsabilidad general de las Administraciones públicas y del Estado legislador. Las reclamaciones por daños derivados de la aplicación de los actos y medidas adoptados a su amparo deben sustanciarse conforme con las normas que la disciplinan. Ha de estarse, pues, a las previsiones contenidas en los artículos 32 LRJSP y siguientes para solventarlas.
CUARTA. - Sobre la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración regional.
Como se ha expuesto, la empresa interesada solicita una indemnización de 90.647,93 euros, como consecuencia de los daños que le causó la adopción, por parte de la CARM, de las medidas por las que se impusieron suspensiones y restricciones a las actividades de hostelería (si bien en el presente caso desarrolladas en locales de juego), consecuencia de la pandemia de COVID-19.
La comprobación de la concurrencia de los requisitos ya mencionados en el caso sujeto a Dictamen nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:
I. Sobre la efectividad del daño.
Como se expone en el escrito de reclamación, el importe de la indemnización se obtiene sobre la base de una comparativa de resultados de facturación de la actividad entre los años 2019 y 2020, sin mayor explicación y justificación de estos y sin la aportación de ningún informe pericial al respecto, lo que por sí solo bastaría para negar la existencia de un daño efectivo.
No obstante, aún pueden exponerse otras consideraciones que ayuden a valorar dichos medios probatorios.
Se señala que el proceso, en síntesis, consiste en comparar los períodos objeto de análisis con sus análogos de los ejercicios anteriores.
Pues bien, en la Recomendación Técnica nº 4 del Consejo General de Economistas titulada “La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español” (I) y (II), que sirve de orientación para el cálculo de las indemnizaciones por daños y perjuicios a solicitar en procesos judiciales, se explicitan los criterios a utilizar en los informes periciales, haciendo especial hincapié en lo referente a la concreción del lucro cesante, respecto del cual se sienta como base que se trata de un concepto que “ofrece dificultades para su determinación y limites por participar de todas las incertidumbres propias de los conceptos imaginarios”, por lo que “No basta para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse”, de ahí que “El "rigor probatorio” excluye el lucro cesante posible pero dudoso y contingente, fundado en meras expecta tivas o esperanzas”. Tal recomendación continúa con más normas que permiten concretar en cada caso el importe del lucro cesante pero siempre partiendo del principio de que “El lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose incluir en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados”.
De otra parte, en segundo lugar, hay que destacar que no se adjuntan los documentos fiscales y contables necesarios para que se pueda contrastar si los datos ofrecidos por el reclamante son ciertos a la hora de efectuar una comparación entre los períodos en los que pudieron producir los daños con los inmediatamente anteriores.
Sean cual sean las conclusiones, es lo cierto que no cabe desconocer la posible existencia de perjuicios derivados de la paralización o restricciones de la actividad comercial de la interesada durante los períodos en que así se decretó, lo que significa admitir la existencia de unas pérdidas y beneficios dejados de obtener durante ellos. Esto supone que ha de admitirse la efectividad de los daños, si bien su importe exacto podría ser discutido, en su caso, antes de dictar la resolución final, al amparo de lo que establece el artículo 87 LPACAP según el cual el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, acuerdo que deberá notificarse a las partes para que formulasen alegaciones en el plazo de 7 días.
En cualquier caso, en este apartado no debe ignorarse la existencia de las ayudas concedidas a las empresas para paliar los efectos de la pandemia, tanto por la CARM como por el Estado a través, por ejemplo, del mecanismo de los expedientes de regulación temporal de empleo.
II. Sobre la antijuridicidad del daño.
Dando por hecho que los daños por los que se reclama son efectivos ha de darse un paso más en el enjuiciamiento de las peticiones puesto que la existencia de tales daños no es suficiente para hacer nacer la obligación de resarcimiento a cargo de la Administración. Es requisito imprescindible que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlos. De no ser así, el daño no se convierte en lesión resarcible.
En este punto, procede analizar si los actos y disposiciones a los que se identifica como originadores de los daños contaban o no con la justificación suficiente para ser impuestos obligatoriamente a los particulares. Veamos.
La petición de resarcimiento se fundamenta en la consideración de que todas las normas dictadas al amparo de las declaraciones de estado de alarma efectuadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declaró el primer estado de alarma, y los de sus sucesivas prórrogas, y por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, produjeron los daños por los que reclama por la suspensión o restricciones acordadas respecto de la apertura al público de actividades de hostelería y restauración y de bares de ocio nocturno.
Los actos y disposiciones de la Comunidad Autónoma encuentran el apoyo en los mismos argumentos esgrimidos para la defensa de la inexistencia de antijuridicidad en el caso de reclamaciones planteadas ante instancias estatales.
Un caso similar al presente fue analizado por el Consejo de Estado en su Dictamen número 1129/2021, de 24 de febrero de 2022, en el que formuló diversas consideraciones sobre la inexistencia de la invocada responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por el carácter de norma con rango de ley atribuido por la jurisprudencia constitucional a los reales decretos que declararon los estados de alarma, por lo que el régimen jurídico previsto a los eventuales daños derivados de su aplicación sería el propio de la responsabilidad del Estado legislador, responsabilidad que descarta al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 32.3 LRJSP.
Tampoco la estima concurrente por el hecho de que por STC 148/2021, de 14 de julio de 2021, fuera declarada la inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 3 y 5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, pero no de su artículo 10 (relativo, entre otras, a la suspensión de las actividades de hostelería y restauración), respecto de las que transcribe su texto según el cual “...las mencionadas reglas del artículo 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos sectores directamente concernidos. (.../...) el estado de alarma puede justificar “excepciones o modificaciones pro tempore en aplicabilidad ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito”.
Respecto de ello, indica el Consejo de Estado que “La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad y 54.2 (letras c) y d) de la Ley 33 /2001, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente ... la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de Empresas" o el "cierre preventivo de ... instalaciones" cuando las circunstancias en ellos descritas (.../...) así lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que a hora se consideran (.../ ...)”.
El Tribunal Constitucional en la sentencia citada vino a reconocer que la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó con fundamento en la LOAES, y no resultó desproporcionada, por lo que se rechazaba la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en cuanto contaban con suficiente respaldo constitucional, tenían capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos lo que lleva a decir al Consejo de Estado “[…] se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger”.
Termina el Consejo de Estado haciendo una llamada sobre el hecho de que el propio Tribunal Constitucional limitó el alcance de su declaración de inconstitucional al indicar que “c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”.
Como consecuencia de lo dicho se extrae que la empresas reclamante estaba obligada a soportar los daños que pudieran derivarse de la aplicación de las disposiciones autonómicas cuyo resarcimiento solicita, no pudiendo declararse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración al no concurrir el requisito de la antijuridicidad legalmente exigible.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, el de antijuridicidad del daño.
No obstante, V.E. resolverá.
