Dictamen nº 39/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de febrero de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 29 de julio de 2022 (COMINTER 223358), sobre revisión de oficio instada por D. X contra Resolución de 17-07-2015 de puntuaciones en fase concurso y listas de seleccionados de diversos Cuerpos de Profesores (exp. 2022_269), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Don X, participó por la especialidad de Operaciones y Equipos de Producción Agraria del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 13 de marzo de 2015, de la Consejería de Educación, para ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores de Artes Plásticas y Diseño. A resultas de dicho procedimiento se elaboran las correspondientes listas de espera para el nombramiento de personal interino en estos cuerpos para el curso 2015-2016.

 

SEGUNDO.- El Sr. X no superó el procedimiento selectivo, siendo su puntuación final de 7,1524 puntos. Puesto que su nota en la fase de oposición era superior a cinco, el hoy actor quedó integrado en el Bloque I de la lista de aspirantes a la que se alude en la base 23.a) de la Orden de 13 de marzo de 2015, por la especialidad de Operaciones y Equipos de Producción Agraria del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional.

 

TERCERO.- Concluido el procedimiento selectivo, no consta ninguna reclamación del interesado en vía administrativa sobre el desarrollo del proceso ni sobre las puntuaciones otorgadas en la fase de oposición y de concurso.

 

CUARTO.- El 21 de septiembre de 2018, el Sr. X presentó una solicitud de revisión de oficio de los siguientes actos administrativos: a) Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, por la que se publican las puntuaciones definitivas de la fase de concurso y las listas de seleccionados en los procedimientos selectivos para ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades, en los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores técnicos de formación profesional, profesores de música y artes escénicas y profesores de artes plásticas y diseño, convocados por Orden de 13 de marzo de 2015; y b) Orden de 7 de septiembre de 2016, por la que se declara que han superado la fase de prácticas los aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos convocados por orden de 13 de marzo de 2015, y se aprueba el expediente del proceso selecti vo.

 

Relata el reclamante que participó en el proceso selectivo convocado por la Orden de 13 de marzo de 2015 en la especialidad de Operaciones y Equipos de Producción Agraria del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional y que, si bien superó la fase de oposición, no resultó seleccionado, pues una vez sumadas las puntuaciones de las dos fases del procedimiento selectivo (oposición y concurso) resultó con una puntuación total de 7,1524, inferior a la de la última aspirante seleccionada, que fue de 7,1541 puntos.

 

Entiende el interesado que la puntuación otorgada fue consecuencia de la aplicación de lo establecido en los números 1 y 2 de1 apartado segundo del Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 24 de febrero de 2012, por el que se establecían medidas en materia de personal docente en la Administración Pública de la Región de Murcia, que suspendió la aplicación del apartado sexto, “derechos retributivos” del Acuerdo para 1a provisión de puestos de trabajo de los cuerpos docentes no universitarios, en régimen de interinidad, en centros dependientes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado por Resolución de 6 de mayo de 2004, de la Consejería de Hacienda, ordenando la extinción de todos los contratos vigentes del personal docente interino con efectos de 30 de junio de 2012 y en la misma fecha de los años sucesivos.

 

Este Acuerdo de 2012 fue declarado nulo por la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 966/2018, de 11 de junio, al considerar que suponía una discriminación injustificada para el personal docente interino respecto del personal funcionario de carrera.

 

Afirma el actor que en cumplimiento del indicado fallo la Administración le ha reconocido un total de 4 meses y 28 días correspondientes a los meses de verano de los años 2012 a 2015, durante los cuales vio indebidamente extinguida su relación de servicio con la Administración regional, períodos de servicios ahora reconocidos que, sin embargo, no se computaron en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 13 de marzo de 2015.

 

En la medida en que, de conformidad con las bases reguladoras del procedimiento selectivo, debían haberle sido computados los servicios prestados hasta el 30 de junio de 2015, de haberse tomado en consideración los servicios ahora reconocidos, se habría incrementado su puntuación final hasta los 7,2635 puntos, superior a la de la seleccionada en último lugar y a quien ya se le reconoció en su momento la puntuación máxima por el apartado de servicios prestados.

 

Entiende el actor que dado que la puntuación que le fue otorgada en el procedimiento selectivo estuvo condicionada por la aplicación de un Acuerdo declarado nulo, la resolución por la que se le atribuyó aquella puntuación está viciada de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 47.1, letra a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por vulnerar su derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, consagrado por el artículo 23.2 CE, por lo que procede que así se declare, se le incluya en la relación de seleccionados en el proceso selectivo, se le permita realizar la fase de prácticas y que, una vez superada, se proceda a su nombramiento como funcionario de carrera. Sostiene a tal efecto el actor que “la declaración de nulidad de una disposición general por ser de pleno derecho, produce efectos "ex tunc" y obliga a eliminar la disposición del ordenamiento jurídic o, eliminando también aquellos actos que resulten de la aplicación directa de la disposición”. 

 

Acompaña a su solicitud diversa documentación correspondiente al proceso selectivo y acreditativa de sus méritos.

 

QUINTO.- Para la adecuada comprensión de las cuestiones planteadas por el interesado resulta necesario tomar en consideración los siguientes antecedentes:

  

1. Con fecha 30 de abril de 2004, el Consejo de Gobierno ratifica el Acuerdo alcanzado entre la entonces Consejería de Educación y Cultura y las Organizaciones Sindicales ANPE, CCOO, STERM y CSI-CSIF, de fecha 27 de abril de 2004, para la provisión de puestos de trabajo docentes no universitarios, en régimen de interinidad, en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (denominado comúnmente como “Acuerdo de interinos de 2004”). En su apartado sexto (derechos retributivos) dispone que ”todo profesor interino que acredite cinco meses y medio de servicio efectivo durante un curso escolar, percibirá las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto”.

  

La vigencia de dicho Acuerdo fue prorrogada en 2009 hasta el 31 de agosto de 2013.

  

2. Sin embargo, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012, por el que se establecían medidas en materia de Personal Docente en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, recogía, entre otras, las siguientes:

 

a) Suspender el apartado sexto, “derechos retributivos”, del Acuerdo de interinos de 2004, en cuya virtud, todo profesor interino que acreditase cinco meses y medio de servicio efectivo durante un curso escolar, percibiría las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto.

  

b) Disponer que la duración del nombramiento del personal docente interino se ajustaría al tiempo que duraran las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento y se mantendría mientras persistieran las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando como máximo el 30 de junio de cada año. Asimismo, establecía que con fecha 30 de junio de 2012 se extinguirían los contratos vigentes de personal docente interino.

 

 Dicha medida fue más tarde recogida en la Ley 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, para los nombramientos realizados a partir del curso académico 2012-2013, cuya Disposición adicional tercera establecía: ”la duración del nombramiento del personal docente interino se ajustará al tiempo que duren las circunstancias que dieron lugar al mismo, y se mantendrá mientras persistan las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando, como máximo, el 30 de junio de cada año, devengándose las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones”.

  

3. Las sucesivas órdenes de la Consejería de Educación por las que se establecían los procedimientos en materia de recursos humanos para cada curso escolar, venían reconociendo a aquellos funcionarios interinos que cesaban a 30 de junio de cada año y cumplían el mínimo de días requerido para ello en cada ejercicio, la liquidación de las vacaciones no disfrutadas, la parte proporcional de paga extra correspondiente a los períodos trabajados y demás derechos retributivos que pudieran corresponderle. Además, los días que les correspondieran como vacaciones no disfrutadas se les computaban como servicios prestados en su hoja de servicios y cotizarían a la Seguridad Social salvo renuncia expresa.

 

4. Con fecha 11 de junio de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicta la Sentencia 966/2018 en el recurso de casación nº 3765/2015, interpuesto por la Asociación de Interinos Docentes de la Región de Murcia (AIDMUR) contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 2 de octubre de 2015, recaída en el recurso nº 291/2012, sobre impugnación del ya citado Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012.

  

Dicha sentencia declara ”la nulidad de pleno derecho de lo dispuesto en los números 1 y 2 del apartado Segundo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 24 de febrero de 2012, publicado en el BORM nº 74 de 29 de marzo del mismo año, por el que se establecían medidas en materia de Personal Docente en la Administración Pública de dicha Comunidad. Tales números, cuya nulidad de pleno derecho declaramos, decían así: «1. Suspender el apartado sexto, “derechos retributivos”, del Acuerdo para la provisión de puestos de trabajo de los cuerpos docentes no universitarios, en régimen de interinidad en centros dependientes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado por Resolución de 6 de mayo de 2004 de la Consejería de Hacienda, y prorrogado en sus mismos términos por el Acuerdo de 23 de marzo de 2009. 2. La duración del nombramiento del personal docente interino se ajustará al tiempo que du ren las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento y se mantendrá mientras persistan las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando, como máximo el 30 de junio de cada año. En consecuencia, con fecha 30 de junio de 2012, se extinguirán los contratos vigentes del personal docente interino»“.

  

Alcanza el Alto Tribunal esta conclusión interpretando la normativa europea (Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 e incorporado al anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio) y aplicando la doctrina fijada por el TJUE sobre el principio de no discriminación entre trabajadores de duración determinada y fijos.

  

Considera el Tribunal Supremo que los funcionarios recurrentes son nombrados como interinos en centros no universitarios al principio del curso escolar con el designio de que desempeñen las funciones propias de un profesor durante todo él, y que son cesados al concluir el período lectivo. Entiende el Tribunal que estos funcionarios son comparables a los docentes de carrera que desempeñan sus funciones en los mismos centros y que, en consecuencia, el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012 es nulo al suspender los derechos retributivos correspondientes a los meses de julio y agosto del curso escolar, percibidos por los interinos desde el año 2004, y al ordenar que las relaciones de servicio se extingan a 30 de junio de cada año. Considera, en definitiva, que a los efectos de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, se vulnera el principio de no discriminación al estimar que la desigualdad de trato entre los docentes interin os y los de carrera no está justificada por razones objetivas.

 

5. El 6 de julio de 2018, y a la luz de la indicada sentencia del Tribunal Supremo, la Administración y los Sindicatos con representación en la Mesa Sectorial de Educación, ANPE, CCOO, STERM, SIDI, UGT y CSIF adoptaron un acuerdo sobre abono de retribuciones y anotación de servicios relacionados en los siguientes términos:

 

“1. Anotación inmediata de servicios a todos los docentes con derecho a ello, con los correspondientes efectos sobre las oposiciones y los actos de adjudicación.

  

2. Presupuesto 2018: abono, previa solicitud, de la totalidad de los atrasos y regulación de trienios y sexenios a los recurrentes que acudieron a la Sala y han ganado la sentencia, al resto de demandantes iniciales y a los inmersos en causas judiciales suspensas, siguiendo el ritmo marcado por los tribunales.

  

3. Presupuesto 2019: Abono, previa solicitud, del verano de 2012 a los que trabajaran 165 días en el curso 2011-12, con regulación de trienios y sexenios.

  

4. Presupuesto 2020: Abono, previa solicitud, del verano de 2013 a los que trabajaran 165 días en el curso 2012-13. Abono del verano de 2014 a los que trabajaran 255 días en el curso 2013-14. Todo ello con regulación de trienios y sexenios.

  

5. Presupuesto 2021: Abono, previa solicitud, del verano de 2015 a los que trabajaran 255 días con regulación de trienios y sexenios.

 

6. Si por razones presupuestarias no se pudiera acometer el pago completo de algún verano se comenzarán los pagos por orden de antigüedad hasta agotar la partida correspondiente. En caso de que en alguno de los ejercicios no hubiera presupuesto, sino prórroga del anterior, los pagos podrían extenderse por los mismos períodos.

 

7. Aquellos docentes inmersos en reclamaciones administrativas o contenciosas distintas de lo expresado en el punto 2 percibirán los atrasos cuando finalicen las mismas, con el objeto de cumplir fielmente las resoluciones adoptadas por los tribunales de justicia. La posibilidad de renunciar a tales acciones quedará establecida en la aplicación informática que se elabore al efecto”.

 

Ni la sentencia, ni, consecuentemente, el acuerdo de cumplimiento contemplan ninguna revisión ni efecto retroactivo anterior al dictado de la misma sobre ningún procedimiento selectivo.

 

SEXTO.- Por Orden de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, de 26 de marzo de 2019, se admite a trámite la solicitud de revisión de oficio.

 

SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia al interesado, presenta alegaciones el 19 de julio de 2019. Insiste en que, de no haberse dictado el Acuerdo de 2012, declarado nulo por el Tribunal Supremo, continuaría vigente el Acuerdo de 2004, en virtud del cual habría obtenido nombramiento durante los dos meses del verano y le habría sido reconocida la citada experiencia como mérito en el procedimiento selectivo celebrado en 2015.

 

OCTAVO.- El 2 de octubre de 2019, el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación y Cultura propone inadmitir la solicitud de revisión de oficio por haber sido desestimadas, en cuanto al fondo, otras solicitudes sustancialmente iguales.

 

Se basa dicha propuesta en el Dictamen de este Consejo Jurídico número 258/2019, en el que se informa favorablemente la desestimación de una revisión de oficio instada por 103 interinos docentes que pretendían se declarase la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos por los que fueron cesados y luego nombrados como funcionarios interinos correspondientes a los cursos 2012/2013 a 2017/2018, y ello como consecuencia de que la STS 966/2018, de 11 de junio, había declarado la nulidad de pleno derecho de lo dispuesto en los números 1 y 2 del apartado Segundo del Acuerdo de 24 de febrero de 2012.

 

NOVENO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos (informe 121/2019, de 2 de octubre) informa que no procede estimar la solicitud de revisión de oficio.

 

DÉCIMO.- Mediante Orden de 6 de noviembre de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura, se dispone la inadmisión a trámite de la citada solicitud de revisión de oficio.

 

Recurrida dicha inadmisión ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la sentencia  98/2021, de 5 de marzo, estima el recurso y ordena la tramitación del procedimiento de revisión de oficio para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

 

UNDÉCIMO.- El 20 de diciembre de 2021, el Servicio de Planificación y Provisión de Efectivos propone desestimar la solicitud de revisión de oficio al considerar que su estimación conllevaría una quiebra de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Del mismo modo sostiene que “ni la sentencia, ni, consecuentemente, el acuerdo de cumplimiento contemplan ninguna revisión ni efecto retroactivo anterior al dictado de la misma sobre ningún procedimiento selectivo, revisión por otra parte de imposible acuerdo, toda vez que se trataba de actos finalizados no revisables por este procedimiento”, y que, en cualquier caso, la doctrina jurisprudencial que fundamenta la pretensión revisora del actor ha sido superada por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que afirma la inexistencia de discriminación por el hecho de que los docentes interinos vean extinguidas sus relaciones de servicio al finalizar el período lec tivo. 

 

DUODÉCIMO.- Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 24 de marzo de 2022, se avoca la competencia para resolver la revisión instada por el Sr. X sobre la Resolución de 17 de julio de 2015, se admite a trámite la solicitud de revisión de oficio frente al indicado acto y contra la Orden de la Consejería de Educación y Universidades de 7 de septiembre de 2016, y se nombra instructora.

 

DECIMOTERCERO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, no consta que el interesado haya hecho uso del mismo presentando alegaciones ni aportando documentos o justificaciones al procedimiento. 

 

DECIMOCUARTO.- El 17 de mayo de 2022 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio al entender la instructora que los actos cuya invalidez se pretende no están incursos en la causa de nulidad invocada por el interesado. A tal efecto y con fundamento en el Dictamen de este Consejo Jurídico número 258/2019, considera que la declaración de nulidad del Acuerdo de 2012 no conlleva la de los actos administrativos firmes dictados en aplicación del mismo y que, en cualquier caso, el fundamento de la nulidad de aquel Acuerdo ha sido rechazado por la jurisprudencia posterior, por lo que no cabría amparar ahora un pronunciamiento de nulidad en la pretendida discriminación entre funcionarios docentes interinos y de carrera que se encontraba en la base de la declaración de nulidad del Acuerdo de 2012.    

 

DECIMOQUINTO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos se evacua el 21 de julio de 2022 con el número 62/2022, en sentido favorable a la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio de los dos actos impugnados.

 

Respecto de la Orden de 7 de septiembre de 2016, por la que se declara que los aspirantes seleccionados han superado la fase de prácticas, sostiene el informe que no puede alcanzarle la revisión solicitada, pues para estar incluido en la relación aprobada por dicha Orden es requisito necesario superar la fase práctica del procedimiento selectivo, lo que nada tiene que ver con los méritos reconocidos al interesado en la fase de concurso.

 

En relación con la solicitud de nulidad de la Resolución de 17 de julio de 2015, considera el informe que su fundamento incide en argumentos de pretendida discriminación del personal interino respecto del funcionario de carrera que ya fueron rechazados por el Dictamen de este Consejo Jurídico número 258/2019, sobre la base de la jurisprudencia recaída con posterioridad a la anulación del Acuerdo de 2012.

 

Sostiene el informe que el actor no interpuso recurso alguno contra el Acuerdo de Consejo de Gobierno anulado ni efectuó reclamación alguna sobre el reconocimiento de servicios prestados hasta la presente solicitud, por lo que operan los límites propios del artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, el acuerdo que da cumplimiento a la citada sentencia del Tribunal Supremo no prevé en ningún caso las acciones que solicita el interesado sobre procedimientos concluidos y consentidos ni podría hacerlo toda vez que la sentencia no los contempla.

 

DECIMOSEXTO.- Con fecha 29 de julio de 2022 la instructora acuerda suspender el plazo máximo para la resolución del procedimiento de revisión de oficio con ocasión de la remisión del expediente en solicitud de dictamen al Consejo jurídico, lo que se lleva a efecto mediante comunicación interior del pasado 29 de julio de 2022.

 

No consta en el expediente la notificación del acuerdo de suspensión al interesado.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de diversos actos administrativos por nulidad de pleno derecho.

 

SEGUNDA.- Actos objeto de revisión, régimen jurídico aplicable, plazo para promover la revisión de oficio y órgano competente para resolver.

 

I. Actos objeto de revisión.

 

La acción de nulidad ejercitada por el Sr. X se dirige contra los siguientes actos integrantes del procedimiento selectivo convocado por Orden de 13 de marzo de 2015, de la Consejería de Educación, para ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores de Artes Plásticas y Diseño:

 

a) Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, por la que se publican las puntuaciones definitivas de la fase de concurso y las listas de seleccionados en los procedimientos selectivos para ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades.

 

b) Orden de 7 de septiembre de 2016, de la Consejería de Educación, por la que se declara que han superado la fase de prácticas los aspirantes seleccionados en los indicados procedimientos selectivos y se aprueba el expediente del proceso selectivo.

 

Tales actos cumplen los requisitos de ser definitivos en vía administrativa o no haber sido recurridos en plazo que, para ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio, exigía en su día el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y hoy el 106.1 LPACAP.

 

II. Régimen jurídico aplicable.

 

Dado que se pretende declarar la nulidad de dos actos anteriores al 2 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigor de la LPACAP, procede distinguir entre el régimen jurídico que habrá de aplicarse al aspecto formal del procedimiento revisorio, que será el vigente a la fecha de incoación del mismo, es decir, la LPACAP (Disposición transitoria tercera, b), del régimen material de las causas de nulidad, que habrá de ser el previsto en la LPAC, en tanto que norma que regulaba las causas de nulidad (artículo 62) de los actos y disposiciones administrativas en el tiempo en que fueron dictados los actos administrativos que se revisan.

 

III. Plazo para incoar el procedimiento de revisión y para resolverlo.

 

1. De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la incoación del procedimiento, ya que la declaración de revisión de oficio puede efectuarse en cualquier momento (artículo 106.1 LPACAP), sin perjuicio de la obligada modulación que de tan tajante afirmación impone el artículo 110 del mismo texto legal, al señalar, como límite a las facultades revisorias de la Administración el “tiempo transcurrido”, que pudiera convertir el ejercicio de aquéllas en contrario a la equidad y a la buena fe.

 

 A pesar del tiempo transcurrido desde la adopción de las resoluciones cuya revisión de oficio se pretende, no cabe apreciar que concurra el límite establecido por el indicado artículo 110 LPACAP (antes 106 LPAC), máxime si se tiene en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo en la que el actor pretende fundamentar su pretensión antecede en apenas tres meses a la presentación de la solicitud de revisión.

 

2. Una vez ejercitada la acción de nulidad por el interesado, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 106.5 LPACAP, en cuya virtud el transcurso de seis meses sin que se haya dictado resolución permitirá entender desestimada la solicitud de nulidad. Para el cómputo de dicho plazo habrá de tomarse en consideración la suspensión correctamente acordada al amparo del artículo 22.1, letra d) LPACAP con ocasión de la solicitud de este dictamen, si bien no consta acreditado en el expediente que se haya notificado el indicado acuerdo suspensivo al actor, lo que constituye una condición para que la suspensión produzca efectos.

 

IV. Órgano competente para resolver.

 

La revisión de oficio de la Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, compete a la persona titular de la Consejería de adscripción -hoy la de Educación, Formación Profesional y Empleo- en virtud de lo establecido en el artículo 33.1, letra b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que atribuye a los Consejeros la competencia para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos dictados por los demás órganos de su Consejería.

 

Por el contrario, la competencia para resolver la solicitud de revisión de oficio dirigida frente a la Orden de la Consejería de Educación y Universidades, de 7 de septiembre de 2016, corresponde al Consejo de Gobierno, por así disponerlo el artículo 33.1, letra a) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre.

 

En orden a resolver la acción de nulidad en un único acto, en coherencia con la solicitud también única en que aquélla se ha materializado, considera el Consejo Jurídico acertada la solución adoptada en el procedimiento consistente en la avocación por parte del Consejo de Gobierno de la competencia del Consejero para conocer de la solicitud de nulidad de la Resolución de 17 de julio de 2015.      

 

TERCERA.- Del procedimiento.

 

El artículo 106 LPACAP habilita a las Administraciones Públicas y previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, a declarar la nulidad de sus actos administrativos en los supuestos previstos en el artículo 47.1 LPACAP. No obstante, y de conformidad con lo señalado en la Consideración Segunda de este Dictamen, las causas de nulidad a las que ha de atenderse respecto de los actos objeto de revisión que fueron dictados con anterioridad al 2 de octubre de 2016 son las señaladas por el artículo 62.1 LPAC, en tanto que norma vigente en ese momento.  

  

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. En su aplicación al caso, consta el acuerdo de iniciación adoptado por el Consejo de Gobierno, un informe propuesta del Servicio de Planificación y Provisión de Efectivos, el trámite de audiencia al actor, un informe propuesta de la instructora del procedimiento y el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, por lo que, prima facie, se habrían cumplido todos los trámites preceptivos.

 

Ha de observarse, no obstante, que en la medida en que de la eventual estimación de la solicitud de revisión de oficio podrían derivarse efectos negativos para los intereses de la última de las seleccionadas en el procedimiento selectivo, que es identificada por el actor, lo procedente habría sido otorgarle también a ella un trámite de audiencia para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, trámite éste que, sin embargo, se ha omitido. No obstante, y atendido el sentido de este Dictamen, favorable a la desestimación de la pretensión anulatoria, no cabe apreciar que la falta de audiencia de la interesada la coloque en indefensión, por lo que no se estima necesario retrotraer el procedimiento para subsanar la omisión y, en consecuencia, procede a entrar a conocer del fondo del asunto.

 

Del mismo modo, habría sido oportuno contar con un informe que permitiera contrastar el cómputo de los servicios reconocidos en 2018 que realiza el interesado, aplicando el baremo del procedimiento selectivo, el cual contiene normas de ponderación de méritos que dificultan su manejo. Adviértase a tal efecto, que el interesado considera en las alegaciones efectuadas con ocasión del trámite de audiencia, que la declaración de nulidad del Acuerdo de 2012 determinaría que el Acuerdo de 2004 sería el aplicable en el momento del procedimiento selectivo, lo que habría determinado que se le computaran los meses de verano de los años 2012 a 2014. No obstante, frente a esta alegación cabría oponer que la pretendida reviviscencia del referido Acuerdo finalizaría a la fecha de expiración de su vigencia, en 2013, por lo que en ningún caso podría extender sus efectos más allá de ese año. De modo que sólo podría aplicarse el argumento a los servicios reconocidos correspondi entes al verano de 2012 y 2013. Atendida la escasa diferencia de puntuación existente entre el actor y la seleccionada en último lugar en el procedimiento selectivo en cuestión, habría sido necesario contar con el informe antedicho para poder conocer con precisión si el cómputo de los servicios correspondientes conforme al baremo colocaría al interesado en mejor derecho a ser seleccionado.   

 

CUARTA.- De la causa de nulidad invocada.

 

La potestad de revisión de oficio, reconocida en general a la Administración por el artículo 106, con los límites del 110 LPACAP, supone una facultad excepcional que se le otorga para revisar los actos administrativos sin acudir a los Tribunales y sin tan siquiera esperar a su impugnación por los interesados. Prevista para vicios especialmente graves causantes de la nulidad de los actos, constituye, en definitiva, una manifestación extrema de la autotutela administrativa. Cuando es el interesado quien insta la revisión de oficio de un determinado acto, se configura como verdadera acción de nulidad y en tanto que vía excepcional y extraordinaria para impugnar actos administrativos ya firmes y sin sometimiento a plazo se le imponen por el ordenamiento estrictos y numerosos límites.

 

Por lo que aquí interesa, el primero de ellos reside en los motivos que legitiman para acudir a esta vía revisoria. Dichos motivos, contenidos en el artículo 47.1 LPACAP (en su día en el 62.1 LPAC), constituyen verdaderas causas tasadas, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en definitiva, fundamenta esa potestad excepcional, como, asimismo, tanto el Consejo de Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han venido entendiendo de manera constante y reiterada (por todas SSTS de 30 de marzo de 1982, 17 de octubre de 2000 y 12 de marzo de 2002).

  

Para el actor, las resoluciones impugnadas incurrirían en la causa de nulidad del artículo 47.1, letra a) LPACAP. Ya hemos señalado que dado el tiempo en que fueron dictados los actos cuya nulidad se solicita, anteriores a la entrada en vigor de la LPACAP, ha de estarse al régimen sustantivo entonces vigente, por lo que habrá de atenderse a la causa de nulidad fijada en el artículo 62.1, letra a), la cual en cualquier caso, tiene idéntica redacción que la establecida en la LPACAP.

 

1. Entiende el interesado que la puntuación otorgada en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 13 de marzo de 2015 y que se refleja en la Resolución de 17 de julio de 2015, ahora impugnada, fue consecuencia de la aplicación de lo establecido en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 24 de febrero de 2012, por el que se establecían medidas en materia de personal docente en la Administración Pública de la Región de Murcia, que suspendió la aplicación del apartado sexto, “derechos retributivos” del Acuerdo para 1a provisión de puestos de trabajo de los cuerpos docentes no universitarios, en régimen de interinidad, en centros dependientes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado por Resolución de 6 de mayo de 2004, de la Consejería de Hacienda, ordenando la extinción de todos los contratos vigentes del personal docente interino con efectos de 30 de junio de 2012 y en la misma fecha de los años sucesivos.

 

Este Acuerdo de 2012 fue declarado nulo por la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 966/2018, de 11 de junio, al considerar que suponía una discriminación injustificada para el personal docente interino respecto del personal funcionario de carrera.

 

Afirma el actor que, en cumplimiento del indicado fallo, la Administración le ha reconocido un total de 4 meses y 28 días correspondientes a los meses de verano de los años 2012 a 2015, durante los cuales vio indebidamente extinguida su relación de servicio con la Administración regional, períodos de servicios ahora reconocidos que, sin embargo, no se computaron en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 13 de marzo de 2015.

 

En la medida en que de conformidad con las bases reguladoras del procedimiento selectivo, debían haberle sido computados los servicios prestados hasta el 30 de junio de 2015, de haber sido tenidos en cuenta los servicios reconocidos tras el cumplimiento de la sentencia, ello habría incrementado su puntuación final hasta los 7,2635 puntos, superior a la de la seleccionada en último lugar, lo que habría determinado el derecho del actor a ser nombrado funcionario de carrera tras la superación del oportuno período de prácticas.

 

Entiende el actor que dado que la puntuación que le fue otorgada en el procedimiento selectivo estuvo condicionada por la aplicación de un Acuerdo declarado nulo, la resolución por la que se le atribuyó aquella puntuación está también viciada de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 47.1, letra a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por vulnerar su derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, consagrado por el artículo 23.2 CE, por lo que procede que así se declare, se le incluya en la relación de seleccionados en el proceso selectivo, se le permita realizar la fase de prácticas y que, una vez superada, se proceda a su nombramiento como funcionario de carrera. Sostiene a tal efecto el actor que “la declaración de nulidad de una disposición general por ser de pleno derecho, produce efectos "ex tunc" y obliga a eliminar la disposición del ordenamiento jurídico, eliminando también aquellos actos que resulten de la aplicación directa de la disposición”. 

 

2. La vulneración del principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas consagrado en el artículo 23.2 CE.

 

Como de forma reiterada hemos declarado en nuestra doctrina (por todos, Dictámenes 334/2019, 313/2021 ó 307/2022), la ubicación de este artículo 23.2 en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Ley Fundamental lo hace susceptible de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 53.2 CE y, en consecuencia, su eventual vulneración sería determinante de la nulidad del acto cuya revisión se solicita, en virtud de lo establecido en los artículos 62.1, letra a) LPAC y 47.1, letra a, LPACAP.

 

El referido precepto establece que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes”. Si bien, en un primer momento, la doctrina constitucional fue algo vacilante a la hora de establecer el ámbito de este precepto y determinar si tenían cabida en él las funciones públicas de carácter profesional propias de los empleados públicos o si únicamente era aplicable al acceso a los cargos de representación política, el Alto Tribunal se decantó por entender que este derecho fundamental se proyecta sobre ambos tipos de función, aunque, en relación a los empleados públicos, únicamente es predicable de aquellos que mantienen con la Administración una relación estatutaria o funcionarial, no de carácter contractual laboral. Así, la STC 86/2004, señala expresamente que “las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el artículo 23.2 CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 103,3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario”.

 

Este derecho ha sido calificado por la doctrina constitucional como de configuración legal y de carácter puramente reaccional, pues el artículo 23.2 CE no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino únicamente permite impugnar ante la jurisdicción ordinaria y, en última instancia, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 161/2001, 137/2004, ó 30/2008, entre otras). La doctrina constitucional señala, asimismo, que este precepto no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, de forma que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el artículo 23.2 CE (ATC 16/2010). Nos encontramos, por tanto, ante un d erecho de igualdad lex espetialis, respecto del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 CE, cuyo contenido puede sintetizarse en el siguiente:

 

a) Predeterminación normativa del procedimiento de acceso a la función pública.

b) Igualdad en la Ley, de forma que las normas rectoras de los procedimientos de acceso aseguren una situación jurídica de igualdad de todos los ciudadanos, prohibiendo el establecimiento de requisitos discriminatorios o referencias individualizadas o ad personam y no estrictamente referidos a los principios de mérito y capacidad.

 

c) Igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que las normas que regulan las pruebas selectivas se apliquen por igual a todos los interesados.

 

En relación con esta última dimensión del derecho proclamado en el artículo 23.2 CE, éste incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo a las propias leyes sino también a su aplicación e interpretación (STC 10/1998, de 13 de enero).

 

En este sentido, “si bien el derecho fundamental del artículo 23.2 ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública (...) el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige, como asimismo se afirma, la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En otros términos, la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase" (STC 73/1998, FJ 3º, que reitera la doctrina contenida en la número 115/1996).

 

Centrándonos en esta tercera manifestación del derecho fundamental estudiado, la igualdad en la aplicación de la Ley ha de interpretarse en el sentido de otorgar el mismo trato a todos los participantes durante el desarrollo del procedimiento selectivo. Del mismo modo, no toda vulneración de las bases del procedimiento selectivo constituye una vulneración del derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, sino sólo cuando esa violación de las bases implique, a su vez, una quiebra de la igualdad de los participantes, porque exista una injustificada diferencia de trato entre éstos.

 

3. En la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora sometido a consulta, sería posible apreciar una vulneración del artículo 23.2 CE si el interesado tuviera derecho a que se le hubieran computado como servicios prestados a efectos del procedimiento selectivo los períodos estivales correspondientes a los años 2012 a 2014, que en la Resolución impugnada de 17 de julio de 2015 no le fueron sumados y que, sin embargo, le fueron reconocidos con posterioridad, con ocasión del cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de constante cita, mediante el Acuerdo de 6 de julio de 2018.

 

A tal efecto importa destacar que el desconocimiento o vulneración de aquellos elementos que en la selección de los empleados públicos tienen por finalidad la garantía de la objetividad del procedimiento selectivo y, en consecuencia, la salvaguardia de la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes, pueden dar lugar a una quiebra del derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad. Entre tales elementos y en el seno de un procedimiento concurrencial basado en la valoración de los méritos, la incorrecta aplicación del baremo de méritos o su desconocimiento, son susceptibles de producir una quiebra del indicado derecho cuando en dicha apreciación del mérito se beneficia o se perjudica de forma injustificada y arbitraria a un aspirante en detrimento del resto.

 

De modo que ha de determinarse si el Sr. X tenía derecho a que en el procedimiento selectivo en el que se insertan las resoluciones impugnadas se le computaran como servicios prestados los períodos estivales correspondientes a los años 2012 a 2014, espacios de tiempo en los que no trabajó porque de forma sistemática se extinguía su relación de servicio con la Administración regional cada 30 de junio, en aplicación de un apartado del Acuerdo del año 2012 que fue declarado nulo en el año 2018 por sentencia.

 

Entiende el Sr. X que su derecho al cómputo de tales períodos a efectos del procedimiento selectivo se deriva de los efectos ex tunc que tiene la declaración de nulidad del Acuerdo, que se extendería a todos los actos de aplicación del mismo, entre los que se encontraría la Resolución de 17 de julio de 2015 ahora impugnada. Frente a dicha concepción de los efectos de la declaración de nulidad de una disposición administrativa como lo es el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012, por el que se establecen medidas en materia de Personal Docente en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, ha de recordarse que aquéllos se regulan tanto en la normativa del procedimiento administrativo común como en la legislación procesal, y que el artículo 106.4 LPACAP dispone con carácter general que, declarada la nulidad de una disposición, subsistirán los actos firmes dictados en aplicación de ella.

 

Del mismo modo, el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

 

En ambos regímenes, por tanto, la nulidad de la disposición administrativa no se extiende de forma automática a los actos firmes dictados en su aplicación, que subsisten y mantienen sus efectos, no siendo atacables por las vías ordinarias de recurso, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a otras formas excepcionales o extraordinarias para dejar sin efectos tales actos, como la revisión de oficio.

 

Ahora bien, ya hemos señalado que sólo cabe amparar en la acción prevista en el artículo 106 LPACAP aquellas pretensiones anulatorias que se funden en una causa de nulidad de las previstas en el artículo 47 de la misma Ley (62 LPAC), circunstancia que procede analizar ahora si concurre a la luz de las alegaciones de vulneración del derecho establecido en el artículo 23.2 CE.

 

A tal efecto y una vez descartada la extensión de la nulidad de la disposición administrativa a los actos de aplicación de aquélla, se advierte que el actor centra su argumentación en una remisión al razonamiento contenido en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 966/2018, de 11 de junio, transcribiendo sus fundamentos jurídicos decimosexto y decimoséptimo, que se expresan en los siguientes términos:

 

“Por tanto, ese Acuerdo, en cuanto decidió suspender los derechos retributivos correspondientes a los meses de julio y agosto del curso escolar y ordenó que con fecha 30 de junio de 2012 se extinguieran los contratos vigentes, extendiendo tales decisiones, o incluyendo en ellas, a los funcionarios docentes interinos no universitarios que hubieran sido nombrados al principio del curso escolar y con el designio de que desempeñaran las funciones propias de un profesor docente durante todo él, vulneró el principio de no discriminación que impone la Cláusula 4 del repetido Acuerdo marco (…) Tal vulneración es merecedora de la sanción de nulidad de pleno derecho. Tanto por la naturaleza de disposición administrativa que es propia de aquel Acuerdo (art. 62.2 de la Ley 30/1992, entonces vigente). Como, si lo anterior se pusiera en cuestión, por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional [art. 62.1.a) de la misma ley]. A este respect o, cabe añadir que la Directiva 1999/70/ CE, de 28 de junio, y el Acuerdo marco que figura en su anexo y cuya aplicación ordena, entroncan con uno de los derechos que reconoce la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como es la igualdad de trato y la prohibición de discriminación (arts. 20 y 21 de ésta)”.

 

Es importante destacar que esta sentencia alcanza la conclusión de que el Acuerdo que anula era discriminatorio tomando como términos de comparación al personal docente interino, de una parte, y al docente funcionario de carrera, de otra, de modo que la extinción de la relación de servicios a 30 de junio de cada año, que sólo se dispone para los interinos, determinaba una diferencia de trato no justificada.

 

Ya señalamos en nuestro Dictamen 258/2019, que para el análisis de la cuestión la norma clave a considerar será, como apunta el propio Tribunal Supremo, “la  Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, pues es en ella donde se contiene la regulación singular o particular sobre el tipo de discriminación que es objeto de este recurso”. Directiva y Acuerdo marco que como se ha dicho, entroncan con uno de los derechos que reconoce la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como es la igualdad de trato y la prohibición de discriminación (arts. 20 y 21 de ésta).

 

El artículo 1 de la Directiva dispone que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

  

A su vez, la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco, bajo el epígrafe “Principio de no discriminación" dispone: “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

  

En la interpretación de esta cláusula, el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia 966/2018, de 11 de junio, sostiene que los funcionarios interinos docentes que son nombrados a principio de cada curso con el designio de desarrollar sus funciones como profesor hasta su finalización, son comparables a los docentes de carrera que desempeñan sus funciones en los mismos centros y que, en consecuencia, el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012 es nulo al suspender los derechos retributivos correspondientes a los meses de julio y agosto del curso escolar, percibidos por los interinos desde el año 2004, y al ordenar que las relaciones de servicio se extingan a 30 de junio de cada año.

 

Estima, en definitiva, que a los efectos de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, se vulnera el principio de no discriminación al considerar que la desigualdad de trato entre los docentes interinos y los de carrera no está justificada por razones objetivas.

  

Sin embargo, esta interpretación que de conformidad con el Fundamento Jurídico Décimo de la Sentencia se basa en una abundante jurisprudencia europea que el Tribunal Supremo considera consolidada y que permite resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de formular cuestión prejudicial (FJ Decimoctavo) ha sido rebatida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de noviembre de 2018, recaída  en el Asunto C-245/17 en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla-La Mancha. Dice ahora el TJUE que la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco del trabajo de duración determinada “debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera”.

  

Dicha Sentencia contesta en los siguientes términos a la pregunta de si la finalización del período lectivo del curso escolar constituye una razón objetiva que justifique un trato diferente entre funcionarios interinos docentes y funcionarios de carrera:

 

“43. En efecto, el hecho de que, en la fecha de finalización de las clases, no se extinga la relación de servicio de los docentes que son funcionarios de carrera o de que esta relación no se suspenda es inherente a la propia naturaleza de la relación de servicio de estos empleados. En efecto, estos están llamados a ocupar una plaza permanente precisamente porque su relación de servicio es por tiempo indefinido.

 

44. En cuanto a las relaciones de servicio de duración determinada, como las de los interesados, se caracterizan en cambio, como se desprende de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco, por el hecho de que el empleador y el empleado acuerdan, cuando se inicia la relación, que ésta se extinguirá cuando se produzca una circunstancia fijada de manera objetiva, como la finalización de una tarea determinada, el advenimiento de un acontecimiento concreto o, incluso, una fecha concreta....

 

45. Corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente apreciar si el empleador extinguió la relación de servicio de los interesados antes de que se produjese la circunstancia fijada de manera objetiva por las partes de los asuntos de los que conoce. Si así ocurriera, este hecho no constituiría una discriminación prohibida por el Acuerdo Marco, sino un incumplimiento por parte del empleador de las condiciones en las que se enmarca tal relación de servicio, incumplimiento que podría sancionarse, en su caso, con arreglo a las disposiciones nacionales aplicables

 

(...)

 

49. Por lo demás, del auto de remisión se desprende que el Sr. Indalecio y la Sra. Marisa alegan, en esencia, que sus relaciones de servicio de duración determinada no habrían debido extinguirse el 29 de junio de 2012, fecha en la que finalizó el período lectivo, sino el 14 de septiembre de 2012, es decir, unos dos meses y medio después, tal como se establecía en el acuerdo de 10 de marzo de 1994.

 

50. A este respecto, es preciso señalar que los interesados no solicitan ser tratados efectivamente, por lo que respecta a la duración de su relación de servicio, de la misma manera que sus compañeros funcionarios de carrera, que están llamados a ocupar sus puestos incluso después del 14 de septiembre de 2012. En realidad, lo que reclaman con sus solicitudes es el mismo trato que se otorgó a los docentes que en los anteriores cursos académicos fueron nombrados como funcionarios interinos hasta el 14 de septiembre.

 

51. Pues bien, dado que el principio de no discriminación se ha aplicado y se ha concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16, apartado 50 y jurisprudencia citada), las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, de Diego Porras, C-596/14, apartado 38 y jurisprudencia citada).

  

52. En tales circunstancias, la diferencia de trato alegada por los interesados no puede estar comprendida, en cualquier caso, en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco".

 

A la luz de lo expuesto, la STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 64/2019, de 12 de marzo, y considerando las Sentencias 966/2018, de 11 de junio, del Tribunal Supremo y la del TJUE de 21 de noviembre de 2018, se separa de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en dicha sentencia para, a la luz de la interpretación que con posterioridad a aquélla ha efectuado el TJUE de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco para el trabajo de duración determinada, fijar que no incurre en una vulneración del principio de no discriminación allí proclamado el trato que respecto al momento de finalización de los nombramientos se da a los funcionarios interinos docentes y a los funcionarios de carrera.

 

Ya se indicó supra que, en el supuesto ahora sometido a consulta y que constituye el objeto de este Dictamen, la alegación de trato discriminatorio realizada por el interesado se hace de modo genérico, mediante una remisión a la interpretación que se contiene en la STS 966/2018 de la normativa europea sobre trabajo de duración determinada, interpretación que, sin embargo, ha sido rechazada por el TJUE y trasladada a la jurisprudencia española, no sólo por la STSJ Castilla -La Mancha antes citada, que fue la primera sentencia en aplicarla en nuestro país, sino también por el propio Tribunal Supremo en numerosas sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, cuya serie se inició con la número 1024/2020, de 16 de julio, y que continúa hoy día como muestra la STS núm. 1343/2022, de 24 de octubre, que a modo de juicio de la Sala sintetiza la siguiente doctrina: “…en las citadas sentencias, declaramos que la finalización del vínculo d e relación de servicio se produce en las respectivas fechas de los ceses del personal funcionario interino --que en este caso fueron al 30 de junio de cada uno de los años reclamados--, y la iniciación de una nueva relación de servicio al inicio del siguiente curso escolar no invalida los efectos jurídicos de cada uno de los ceses precedentes, y, por ende, no otorga derecho alguno al funcionario interino en esta situación para percibir retribuciones por el periodo de tiempo transcurrido entre el cese anterior y el inicio de una nueva relación de servicio, como tampoco otorga derecho al reconocimiento de otros efectos de índole administrativa, como antigüedad o cómputo de servicios prestados, en relación al indicado periodo”.

 

En consecuencia, el hoy actor no fue discriminado respecto de los funcionarios de carrera cuando se le cesó el 30 de junio de 2012, 2013 y 2014, ni vio vulnerado su derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública cuando no se le computaron en el procedimiento selectivo convocado en 2015, como servicios efectivamente prestados, los meses de verano de dichos años en los que no trabajó porque había sido cesado.

 

Por otra parte, aunque la Administración regional, atendiendo al criterio jurisprudencial imperante en aquel momento, acordó en el año 2018 reconocer efectos tanto administrativos (en forma de reconocimiento de servicios prestados) como retributivos a dichos períodos de cese, y ordenó la “anotación inmediata de servicios a todos los docentes con derecho a ello, con los correspondientes efectos sobre las oposiciones y los actos de adjudicación” (apartado 1 del Acuerdo de 6 de julio de 2018), lo hizo sin establecer un efecto retroactivo de dichas anotaciones, de modo que de conformidad con el artículo 39.1 LPACAP, aquéllas se presumirán válidas y producirán efectos desde la fecha en que se realicen y no antes, por lo que no era procedente su cómputo en un procedimiento convocado y resuelto tres años antes, en el año 2015. Adviértase, por otra parte, que este Acuerdo de 6 de julio de 2018 no ha sido impugnado por el actor en el actual procedimient o de revisión de oficio ni consta que lo haya atacado por otros medios, como debería haber hecho si consideraba que los efectos reconocidos por el mismo habían de retrotraerse al momento en que se prestaron los servicios anotados.

 

QUINTA.- De la nulidad de la Orden de 7 de septiembre de 2016 por la que se declaran los aspirantes que han superado la fase de prácticas del procedimiento selectivo: inexistencia.

 

Ya señalamos supra que el actor dirige la acción de nulidad no sólo frente a la Resolución de 17 de julio de 2015, sino también frente a la Orden de 7 de septiembre de 2016, de la Consejería de Educación y Universidades, por la que se declaran los aspirantes que han superado la fase de prácticas.

 

Como bien indica la Dirección de los Servicios Jurídicos, esta Orden nada tiene que ver con la valoración de los méritos del interesado en la fase de concurso, argumentación que fundamenta su acción,  por lo que su nulidad únicamente podría derivarse de la de otros actos previos del procedimiento selectivo, con los que estuviera directa e íntimamente vinculada, como la Resolución de 17 de julio de 2015, determinante de los aspirantes que tienen derecho a pasar a la fase de prácticas del procedimiento selectivo. Descartada la nulidad de dicha resolución conforme a lo señalado en la Consideración cuarta de este Dictamen, no se aprecia causa de nulidad en la Orden impugnada.               

 

Corolario de lo expuesto es que procede desestimar la solicitud de revisión de oficio a la que se refiere este Dictamen, toda vez que no se advierte que los actos impugnados incurran en causa de nulidad alguna.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio, toda vez que no se aprecia la concurrencia de causa de nulidad alguna en los actos administrativos impugnados por el actor.

 

No obstante, V.E. resolverá.