Dictamen 55/99

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Año: 1999
Número de dictamen: 55/99
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad y Política Social (2011-2015)
Asunto: Proyecto de Orden por la que se regulan los Botiquines Farmaceúticos en la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Ya se ha pronunciado este Consejo Jurídico en sus Dictámenes números 13/98, de 25 de junio y 4/99, de 25 de enero, entre otros, en el sentido de que la potestad reglamentaria general, de acuerdo con los artículos 97 de la Constitución Española y 21.4) de la Ley 1/1988, viene encomendada al Consejo de Gobierno, salvo que se haya habilitado específicamente a los Consejeros. Este mismo sentido sobre la necesidad de una habilitación específica se desprende del artículo 12.2, a) de la LOFAGE, al señalar que corresponde a los Ministros ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica, esto es, en las leyes, sobre todo respecto a normas que sobrepasan el carácter puramente doméstico u organizativo de los departamentos y afectan a los ciudadanos.
Efectivamente la Ley 3/1997 ha habilitado al titular de la Consejería competente en materia de Sanidad, en relación con los botiquines, a ejercer diversas competencias. Pero esta habilitación tan amplia de la Ley 3/1997 no supone que esta disposición no esté sujeta a los límites materiales de todo reglamento ejecutivo por su carácter complementario y de desarrollo de la Ley de la que trae causa, de manera que no puede limitar los derechos, las facultades y las posibilidades de actuación contenidas en la Ley (STS de la Sala 3ª, de 17 de junio de 19997).
2. La incorporación de un precepto legal a un reglamento de desarrollo, sólo debe utilizarse en la medida que sea imprescindible para que la norma reglamentaria alcance un grado de comprensión suficiente, teniendo en cuenta, además, que se trata de una materia (infracciones administrativas) sobre la que recae el principio de reserva de ley.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 1998, la Dirección General de Salud inició el procedimiento de elaboración de la Orden por la que se regulan los Botiquines Farmacéuticos de la Región de Murcia, mediante la redacción de un primer borrador que desarrolla los artículos 29 y 30 de la Ley Regional 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia. Se acompaña a este borrador un informe sucinto sobre la necesidad y oportunidad de su aprobación, sobre la base de que uno de los fines de la planificación farmacéutica es procurar a la población un acceso ágil y rápido al medicamento con las suficientes garantías de control e información al usuario.
SEGUNDO.- Durante el proceso de elaboración se han recabado los informes del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de la Asociación de Técnicos-Auxiliares y Empleados de Farmacia de la Región de Murcia, de la Federación de Municipios de la Región de Murcia y del Consejo Asesor Regional de Consumo, habiéndose emitido los siguientes:
- El informe del Colegio Oficial de Farmacéuticos, de fecha 14 de mayo de 1999 (acompañado de tres escritos de alegaciones individuales por parte de farmacéuticos colegiados), contiene una serie de observaciones particulares al articulado, unas de carácter aclaratorio o de redacción y otras comprensivas de propuestas, entre las que cabe citar:
• Añadir al artículo 2.3 del Proyecto la posibilidad excepcional de vincular más de un botiquín a una oficina de farmacia, cuando exista renuncia del resto de titulares de farmacia.
• Respecto a los requisitos para autorizar un botiquín (artículo 4), se propone aumentar la población de la entidad de ámbito inferior a un municipio, que debe pasar de 300 a 400 habitantes censados, al menos; especificar la forma de medición de las distancias a la oficina de farmacia o botiquín más cercano; establecer una distancia entre el botiquín y el centro sanitario más cercano, y establecer un incremento de población del 100% para autorizar los botiquines en los supuestos de aumento estacional de población.
• En relación con el procedimiento de autorización (artículo 5, que después ha pasado al 6), incluir entre los interesados para solicitar un botiquín al propio Colegio Oficial de Farmacéuticos y, de oficio, a la propia Dirección General de Salud; asimismo, se proponen criterios para establecer un orden de preferencia en el caso de que sean varios los titulares de oficinas de farmacia solicitantes.
• En cuanto al régimen de funcionamiento debe añadirse el horario máximo.
• Incluir en el proyecto (en una disposición final) que el régimen sancionador, en caso de incumplimiento, será el contenido en el Título VII de la Ley 3/1997.
• También proponen modificaciones puntuales al anexo sobre existencias mínimas de medicamentos en los botiquines.
Asimismo, con motivo de la distribución de este primer borrador entre los colegiados de esta Corporación, figura en el expediente una alegación suscrita por Dª J.G.M.
- El informe de la Asociación de Técnicos-Auxiliares y Empleados de Farmacia de la Región de Murcia, de fecha 25 de mayo de 1999, propone que se incluya en el artículo 3, sobre las funciones, la presencia del técnico auxiliar de farmacia, que debe figurar en todos los ámbitos de actuación de la actividad farmacéutica.
- Mediante escrito de 13 de mayo de 1999, el Secretario General de la Federación de Municipios de la Región de Murcia pone en conocimiento de la Dirección General de Salud que el proyecto se ha remitido a todos los miembros de la Comisión de Sanidad, Servicios Sociales y Consumo de la citada Federación, no habiéndose recibido hasta tal fecha alegación alguna al respecto.
- El Secretario del Consejo Asesor Regional de Consumo, en fecha 17 de mayo de 1999, comunica al Centro Directivo competente que habiéndosele dado traslado del texto a los miembros de este órgano consultivo no han aportado ninguna observación al mismo.
Consta en el expediente un informe de la Dirección General de Salud, de fecha 14 de junio de 1999, que se circunscribe a las alegaciones estimadas, de entre las propuestas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, remitiendo la contestación de las restantes a posterior informe jurídico más detallado.
TERCERO.- Con fecha 16 de junio de 1999, los Servicios Jurídicos de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Consumo emiten informe comprensivo del procedimiento seguido y de las alegaciones y observaciones presentadas al articulado del proyecto.
Como consecuencia de este informe se introducen modificaciones al texto, resultando de ello un segundo borrador (de fecha 21 de junio del mismo año, según el extracto de la Secretaría obrante en el folio 19, aun cuando figura en la documentación con fecha 22 del mismo mes) que constituye el proyecto sometido a consulta.
CUARTO.- Consta en el expediente un informe económico de la Sección de Coordinación Administrativa, en el que señala que los artículos que contiene la nueva regulación no suponen ningún compromiso de carácter económico para la nueva administración Regional.
Finalmente, figura el informe del titular de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Política Social, de fecha 22 de junio de 1999, que es favorable a la aprobación del texto proyectado.
A la vista de las actuaciones reseñadas, es procedente realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter de este Dictamen.
El expediente sometido a consulta versa sobre un proyecto de Orden del titular de la Consejería de Sanidad por la que se regulan los Botiquines Farmacéuticos en la Región de Murcia, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia (en adelante Ley 3/1997), por lo que compete al Consejo Jurídico emitir el presente Dictamen con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo.
El Proyecto sometido a consulta (texto autorizado por el titular de la Consejería fechado a 23-06-99) contiene 15 artículos, una disposición transitoria y tres disposiciones finales.
SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración.
La elaboración de esta disposición de carácter general se ha ajustado al procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, siendo de resaltar la participación de otras Administraciones, asociaciones y órganos consultivos cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la Orden. Así: a) los Ayuntamientos de la Región, a través de la Federación de Municipios, en cuanto que han de participar en la gestión de aquellas materias que afectan a la comunidad vecinal, según reconoce tanto la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (artículo 25.2, i) para la participación en la gestión de la atención primaria de la salud, como la Ley Regional 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local de la Región de Murcia, que recoge el derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten a sus intereses (artículo 3.2); b) el Consejo Asesor Regional de Consumo, órgano consultivo regional donde están representadas las organizaciones de usuarios y consumidores, cuya consulta en la elaboración de disposiciones de carácter general está prevista en el artículo 18 de la Ley regional 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia; c) el Colegio Oficial de Farmacéuticos y la Asociación de Técnicos-Auxiliares y Empleados de Farmacia, en cuanto Corporaciones y Asociaciones que defienden intereses corporativos de profesionales afectados por la disposición.
La razón de ser de este cauce formal consultivo en la elaboración de disposiciones generales es clara: las sugerencias y aportaciones de los organismos consultados permiten realizar una actividad más reflexiva a la Administración. Son de resaltar aquellas aportaciones cualificadas atinentes a la prestación farmacéutica (así, entre otras cuestiones, las relativas a las existencias mínimas en los Botiquines), si bien la valoración y conveniencia de las opciones plasmadas en el Proyecto, o ponderación de las alternativas sugeridas por los comparecientes, el grado de equilibrio que merezcan a la vista de los intereses en presencia, la adecuación, en fin, entre los problemas surgidos y las soluciones propuestas, compete a la Administración activa que ostenta la potestad reglamentaria (Dictamen del Consejo de Estado de 5 de junio de 1997). Lo anteriormente manifestado no empece a que (sin perjuicio de que la justificación técnica de este Proyecto haya que presumirla dada la condición del centro directivo proponente) la Administración recoja las oportunas justificaciones en la memoria o informe que acompaña a toda disposición (artículo 24.1, f) de la Ley 50/1997). Así, ante la posibilidad de alterar de 300 a 400 habitantes la entidad de población que justifica el establecimiento del botiquín, debería respaldarse tal decisión con un informe, para que tal medida no responda a un criterio meramente voluntarista. Desde esta perspectiva ha de completarse el expediente con la justificación de las soluciones adoptadas, en relación con las propuestas que se han formulado.
De otra parte, este Consejo Jurídico coincide con el órgano preinformante (Servicios Jurídicos de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Consumo) en el carácter no preceptivo del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, ya que el artículo 23 del Decreto regional 59/1996, de 2 de agosto, sobre estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, sólo establece esta exigencia para los proyectos de disposiciones generales que competen al Consejo de Gobierno (apartado 4, g).
TERCERA.- Habilitación legal.
La presente disposición reviste la forma de Orden, al tratarse de una disposición emanada del Consejero de Sanidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración Autonómica de la Región de Murcia.
Ya se ha pronunciado este Consejo Jurídico en sus Dictámenes números 13/98, de 25 de junio y 4/99, de 25 de enero, entre otros, en el sentido de que la potestad reglamentaria general, de acuerdo con los artículos 97 de la Constitución Española y 21.4) de la Ley 1/1988, viene encomendada al Consejo de Gobierno, salvo que se haya habilitado específicamente a los Consejeros. Este mismo sentido -sobre la necesidad de una habilitación específica- se desprende del artículo 12.2, a) de la LOFAGE, al señalar que corresponde a los Ministros ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica, esto es, en las leyes, sobre todo respecto a normas que sobrepasan el carácter puramente doméstico u organizativo de los departamentos y afectan a los ciudadanos.
Efectivamente la Ley 3/1997 ha habilitado al titular de la Consejería competente en materia de Sanidad, en relación con los botiquines, para los siguientes cometidos:
I. El establecimiento de los requisitos y condiciones para su instalación, el procedimiento de autorización y el régimen de funcionamiento (artículo 29.2).
II. El procedimiento de clausura o cierre por desaparición de las causas de emergencia que originaron su autorización o por la instalación de una oficina de farmacia en la pedanía, diputación u otra división territorial de ámbito inferior al municipio en que estuviese el botiquín (artículo 29.2, segundo párrafo).
III. La determinación de las existencias mínimas de especialidades farmacéuticas y productos sanitarios con las que deba contar (artículo 30.2).
Como consecuencia de esta habilitación expresa, el proyecto de Orden contiene en sus artículos 4 y 8 los requisitos para el establecimiento de un botiquín farmacéutico; en sus artículos 6, 7 y 9 el procedimiento de autorización y régimen de funcionamiento; en los artículos 13 y 14 los botiquines de emergencia; en los artículos 12 y 15, el procedimiento de revocación de la autorización y clausura de los botiquines de emergencia.
Pero esta habilitación tan amplia de la Ley 3/1997 no supone que esta disposición no esté sujeta a los límites materiales de todo reglamento ejecutivo por su carácter complementario y de desarrollo de la Ley de la que trae causa, de manera que no puede limitar los derechos, las facultades y las posibilidades de actuación contenidas en la Ley (STS de la Sala 3ª, de 17 de junio de 1997). Estos límites se traen a colación por determinadas propuestas realizadas durante el procedimiento de elaboración, que han suscitado observaciones a este respecto por el órgano preinformante. Así, a título de ejemplo, el Colegio Oficial de Farmacéuticos ha propuesto, entre otras cuestiones, la posibilidad de vincular, aun cuando con carácter excepcional, más de un botiquín a una farmacia, posibilidad vedada por la propia Ley, en su artículo 30, que señala que "cada oficina de farmacia no podrá tener más de un botiquín vinculado". También ha propuesto la inclusión, dentro de los criterios para determinar el orden de preferencia en caso de que sean varios los titulares de farmacia, de los méritos del titular, cuando la Ley ha optado por el criterio de la cercanía de la oficina de farmacia (artículo 30).
Por el contrario, no contraviene la Ley 3/1997, ya que no se tipifican falta o infracciones administrativas nuevas, la propuesta de este Colegio Oficial de incluir un artículo que señale que a los incumplimientos de las normas contenidas en la presente Orden les será de aplicación el régimen de infracciones y sanciones contenidas en el Título VII de la citada Ley por cuanto, en sentido estricto, se trata de una remisión a la Ley que tipifica como infracción, entre otras, "el incumplimiento de los requisitos, condiciones, obligaciones o prohibiciones que determina la presente Ley y las disposiciones que la desarrollen...." (artículo 50.1, i). Hubiera aclarado más si la propuesta se hubiera referido a que "el régimen sancionador es el contenido en la Ley 3/1997". En cualquier caso es innecesaria esta referencia al estar previsto en la Ley, de la que trae causa y, como ya ha recogido la doctrina de este Consejo Jurídico (Dictamen 23/98, de 27 de julio) y el Consejo de Estado (Dictamen nº 1.221/97, de 13 de marzo) la incorporación de un precepto legal a un reglamento de desarrollo, sólo debe utilizarse en la medida que sea imprescindible para que la norma reglamentaria alcance un grado de comprensión suficiente, teniendo en cuenta, además, que se trata de una materia (infracciones administrativas) sobre la que recae el principio de reserva de ley.
CUARTA.- Observaciones globales al articulado.
I. Desarrollo parcial de la Ley 3/1997.
El presente proyecto desarrolla un aspecto de la Ley 3/1997. En concreto, el capítulo II del Título II, relativo a los Botiquines.
Este Consejo Jurídico, si bien no encuentra obstáculos legales para la posibilidad de estos desarrollos parciales (ya con anterioridad se desarrolló el régimen de atención al público y la publicidad de las Oficinas de Farmacia, contenidos en el Decreto 44/1998, de 16 de julio), teniendo en cuenta que recae en una materia perfectamente acotada en la Ley regional, sí quiere llamar la atención sobre el siguiente tema: una regulación posterior de determinadas materias que se encuentran pendientes de desarrollo reglamentario de la Ley 3/1997 (Disposición Transitoria Primera), como la ordenación y planificación en la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia, régimen de traslados, modificación de local, cierres temporales y definitivos, puede incidir, por su vinculación, en la materia objeto del Proyecto de Orden y, más aún, el desarrollo fragmentado de la Ley regional podría restarle eficacia a uno de los objetivos de ésta, como es la atención farmacéutica integral. En este sentido, en el ámbito del Derecho autonómico encontramos ejemplos de una regulación más completa. Así, el Decreto Regional 27/1998, de 18 de junio, del Principado de Asturias, por el que se regulan las Farmacias y los Botiquines y el Decreto 65/1998, de 16 de junio, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, por el que se establecen los requisitos, personal y autorizaciones de las Oficinas y Botiquines de Farmacia.
Expuesto lo anterior, este Consejo Jurídico coincide con el Centro Directivo proponente en la conveniencia y necesidad de regular los Botiquines, teniendo en cuenta que la normativa de aplicación está constituida por las Órdenes del Ministerio de la Gobernación de 20 de febrero de 1962, sobre Botiquines de Urgencia en núcleos rurales, y de 12 de julio de 1967, sobre botiquines en zonas turísticas (hasta tanto se desarrolle reglamentariamente la Ley, según su disposición transitoria tercera), que han quedado desfasadas tanto por la nueva distribución de competencias como por las demandas y necesidades actuales. En cualquier caso, y aun cuando no resulta necesario, podría recogerse en el Proyecto la pérdida de vigencia de tales disposiciones estatales en el ámbito de la Región de Murcia.
II. Sobre el procedimiento de autorización administrativa y la autorización administrativa de funcionamiento.
El proyecto de Orden establece, para la apertura ordinaria de un Botiquín farmacéutico permanente y de temporada, dos procedimientos sucesivos: el procedimiento de autorización administrativa (que tiene el carácter de previa) y la autorización administrativa de funcionamiento.
La articulación de este procedimiento (que plantea algunas observaciones que analizaremos en el articulado) reviste una cierta complejidad (concretamente el procedimiento para la autorización previa), que podría haberse simplificado, teniendo en cuenta, por un lado, que uno de los objetivos de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de "Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia", es la simplificación de los expedientes de autorización de apertura y, por otra, la no exigencia obligatoria de ambos procedimientos, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 3/1997, que establece que los establecimientos y servicios regulados por la presente Ley estarán sujeto "a los procedimientos de autorización administrativa previa y, en su caso, de funcionamiento, para su creación....exigidos por la legislación autonómica...." y " a la comprobación del cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos". Ambas prescripciones constituyen el marco legal que ha de desarrollar la Orden, de acuerdo con las garantías procedimientales previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo Ley 30/1992).
Por otra parte, el Proyecto establece que la iniciación del procedimiento ordinario de autorización de apertura corresponde a la Consejería de Sanidad y Consumo (de oficio), al Colegio Oficial de Farmacéuticos y a los Ayuntamientos. Podría adecuarse esta iniciativa a la prevista en el artículo 20 de la Ley 3/1997, para la apertura de farmacias, que incluye la posibilidad de la iniciativa por farmacéuticos interesados.
QUINTA.- Observaciones particulares.
Exposición de Motivos.
El tercer párrafo hace referencia a la habilitación legal para desarrollar este Proyecto. Sin embargo, en la frase "el capítulo II de la Ley 3/1997" se ha omitido concretar la referencia al correspondiente Título II de la Ley, en el que se inserta este capítulo.
Artículo 1. Botiquines Farmacéuticos.
Este artículo recoge las características de los núcleos de población en que se puede autorizar la instalación de un botiquín, habiendo propuesto alguna alegación (Colegio Oficial de Farmacéuticos) que se incluya en la definición expresamente a "los barrios urbanos".
A este respecto, la definición contenida en el Proyecto se ajusta a lo dispuesto en la Ley 3/1997, que a su vez viene a reproducir los conceptos contenidos en la Ley Regional 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local de la Región de Murcia, sobre las Entidades Locales Menores (artículo 67). Por otra parte, el órgano preinformante de la Consejería proponente considera innecesaria la mención propuesta, en cuanto que en la definición se alude a "otras divisiones territoriales de denominación tradicional".
Artículo 3. Funciones.
En relación con las funciones de los botiquines, el epígrafe a) del apartado 1, hace referencia a la custodia, conservación y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, por el farmacéutico o bajo su supervisión y responsabilidad, de acuerdo con la prescripción o, según las orientaciones de la ciencia, para aquellos medicamentos autorizados sin receta.
La alegación presentada por la Asociación de Técnicos-Auxiliares y Empleados de Farmacia de la Región de Murcia ha propuesto que se recoja en este párrafo "por el farmacéutico o bajo su supervisión y responsabilidad por el técnico auxiliar de la farmacia". La justificación de esta propuesta radica en que los técnicos y auxiliares de farmacia son profesionales capacitados y preparados para ser colaboradores de los farmacéuticos.
La colaboración del personal auxiliar bajo la supervisión del farmacéutico está recogida con carácter general en la Ley 3/1997 y, en concreto, en sus artículos 7 y 12. En este aspecto el Proyecto se ha limitado a desarrollar puntualmente lo previsto en el artículo 30.2 de la Ley 3/1997, sobre los botiquines, que establece que la dispensación se realizará por un farmacéutico, lo que no prejuzga el resto de determinaciones de la Ley.
Artículo 4. Requisitos para el establecimiento de un botiquín farmacéutico.
En relación con los requisitos para el establecimiento de un botiquín se han suscitado en el procedimiento diversas cuestiones: 1ª) el núcleo de población, pedanía, diputación o división territorial de denominación tradicional análoga, inferior al municipio, ha de tener 400 habitantes censados, en lugar de 300; 2ª) debe incorporarse al texto la forma de medición de la distancia de 3 kilómetros a la oficina de farmacia o botiquín más cercano; 3ª) debe establecerse el requisito de una distancia mínima de 125 metros entre el Botiquín y un centro sanitario; 4ª) los criterios para establecimiento de un botiquín por aumentos de población estacionales.
En lo que concierne a las cuestiones 1ª) y 3ª) precitadas, corresponde a la Administración que ostenta la potestad reglamentaria adoptar las medidas que considere oportunas. No obstante y a título de ejemplo, convendría justificar por qué en la apertura de botiquines no se exige una distancia mínima respecto del centro de salud más próximo, máxime cuando la Ley 3/1997 establece una distancia mínima de 125 metros para las oficinas de farmacia.
Por lo que respecta a la cuestión 2ª) de las anteriormente expuestas, también se conecta con otra de las observaciones generales (Consideración Cuarta, apartado I, desarrollo parcial). En efecto, debemos reseñar la posible incidencia en esta materia del desarrollo reglamentario en materia de autorizaciones de apertura de farmacia ya que, de acuerdo con lo recogido en el artículo 19 de la Ley 3/1997, el procedimiento y criterios para medición de distancias se establecerán reglamentariamente.
En cuanto al establecimiento de botiquines por el aumento de la población estacional (cuestión 4ª), se ha aceptado la redacción propuesta en la alegación efectuada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, si bien la remisión genérica que se contiene en el apartado 3 del artículo comentado a la Ley 3/1997, ha de concretarse a los artículos correspondientes.
Artículo 6. Procedimiento ordinario de autorización administrativa.
En relación con el procedimiento se suscitan las siguientes cuestiones:
I. Se establece en este artículo (apartados 3 y 4) que recibida la documentación, si el informe de los servicios técnicos resultase favorable, se dictará Resolución por la que se inicia el procedimiento de autorización.
Sin embargo, no se establece el trámite administrativo correspondiente si resultara desfavorable el informe técnico sobre la adecuación e idoneidad de los dispositivos sanitarios previstos. Por lo tanto, debe completarse el artículo en este sentido.
II. Ya se ha expuesto en las Consideraciones Generales la complejidad del procedimiento de autorización previa establecido, de manera que se han fijado dos trámites de participación de los farmacéuticos titulares de las tres oficinas de farmacia más próximas: el primero una vez iniciado el procedimiento, y el segundo una vez adoptada la propuesta de Orden (que también será publicada en el BORM y notificada al Colegio Oficial de Farmacéuticos).
La Ley 30/1992 prevé la participación de los interesados y la información pública con anterioridad a la redacción de la propuesta de resolución (artículo 84.1), por lo que debería reformularse este artículo atendiendo a lo expuesto, sin perjuicio de contemplar también la notificación de la Orden a los Farmacéuticos interesados (como se prevé, por mandato legal, al Colegio Oficial de Farmacéuticos).
III. No se ha previsto en el procedimiento la posibilidad de que ninguna de las tres farmacias más cercanas al botiquín se quisiera hacer cargo del mismo.
IV. Se ha establecido un plazo de seis meses para la notificación de la resolución del procedimiento desde que la solicitud ha tenido entrada en el Registro de la Consejería de Sanidad y Consumo, entendiéndose desestimada la solicitud por silencio administrativo (apartado 8). A esta previsión, se realizan las siguientes observaciones:
1.- Según la redacción, se ha previsto este plazo para las solicitudes a instancia de Ayuntamientos y Colegio Oficial de Farmacéuticos. ¿Y para los supuestos de iniciación de oficio? Para este último supuesto, el cómputo del plazo ha de contarse desde la fecha del acuerdo de iniciación.
2.- En cuanto al plazo previsto para la resolución, se ha acogido el máximo de 6 meses, previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, (modificada por la Ley 4/1999), ampliando el plazo previsto en el Decreto Regional 72/1994, de 2 de septiembre, sobre adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, que establecía tres meses para las autorizaciones administrativas previas de los centros, servicios y establecimientos sanitarios previstas en el Decreto Regional 22/1991, de 9 de mayo, que es de aplicación supletoria en lo no previsto en el proyecto, según recoge la Disposición Final Primera; no obstante lo anterior, el titular de la Consejería está habilitado por la Ley 3/1997 para establecer el procedimiento (artículo 29.2)
3.- El Proyecto recoge el carácter desestimatorio del silencio administrativo acogiéndose a la propia Ley 4/1999 que establece en su artículo 43.2, como excepción a la regla general del carácter estimatorio, que "quedan exceptuados de esta previsión, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público". El carácter de servicio público de los establecimientos sanitarios (entre ellos los Botiquines) viene recogido tanto en la legislación estatal (así en el artículo 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril) como en la regional 3/1997, en sus artículos 4 y 8.
Artículo 8. Requisitos Técnico-Sanitarios.
Se recoge como superficie mínima del local que ocupe el botiquín 20 metros, sin embargo, no se especifica si esta superficie es útil, al igual que se efectúa en la Orden de la Consejería de 7 de junio de 1991, sobre requisitos técnico sanitarios de oficinas de farmacia.
Artículo 11. Cambio de titularidad.
El artículo 11 del Proyecto recoge la restricción contenida en el artículo 26 de la Ley 3/1997, para las oficinas de farmacia, consistente en establecer un mínimo de tres años desde la apertura del botiquín, como requisito del cambio de titularidad. Dado que la transmisión por cualquier causa de la oficina de farmacia a la que está vinculada el botiquín lleva aparejada la transmisión de éste, hubiera bastado la remisión a las causas de transmisión "inter vivos" de las oficinas de farmacia que contemplan además las circunstancias que excepcionan esta restricción (artículo 26.1 de la Ley 3/1997).
Artículo 12. Revocación de la autorización.
En este artículo se recoge que en el supuesto de que desaparezcan las causas o condiciones que motivaron la autorización del botiquín, y tras la instrucción del oportuno expediente administrativo, el Consejero de Sanidad y Política Social ( actualmente de Sanidad y Consumo) dictará Orden de revocación de la autorización de la instalación del botiquín.
Sin embargo, el artículo 29 de la Ley 3/1997 contempla la desaparición de las causas de emergencia que originaron su autorización (prevista en el artículo 15 del Proyecto), así como la instalación de una oficina de farmacia en la pedanía, diputación u otra división territorial de ámbito inferior al municipio, como causas que motivan la clausura y el cierre, que conlleva la extinción de las autorizaciones concedidas.
Deberían integrarse en un artículo las causas de cierre y su procedimiento, con especial atención al trámite de audiencia al interesado, en desarrollo de lo previsto en el artículo 29.2, párrafo segundo, de la Ley 3/1997.
De otro lado el término revocación que emplea el artículo debería sustituirse por el más adecuado de clausura del botiquin que con precisión utiliza el citado artículo 29.2, en su segundo párrafo.
Disposición Final primera.
Se recoge en esta Disposición que, en lo no previsto en la presente Orden, los botiquines de farmacia se regirán, en cuanto a su autorización, por lo dispuesto en el Decreto 22/1991, de 9 de mayo, de autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios y por la Orden de 7 de junio de 1991. No se entiende bien el alcance de esta remisión (que se concreta solamente en cuanto a las autorizaciones) si se contemplan los contenidos de ambas disposiciones teniendo en cuenta que:
I. El Decreto 22/1991 recoge, en cuanto a las autorizaciones, con carácter general, los procedimientos de autorización previa y funcionamiento y la existencia de los Registros de estos establecimientos, aspectos que son desarrollados por el presente proyecto de Orden.
II. El proyecto ha recogido (artículo 8) los requisitos técnico sanitarios de los botiquines, mientras que la Orden de 7 de junio de 1991 recoge los requisitos técnico-sanitarios de las Farmacias. Esta última disposición, en concreto sus artículos 9 y 10, han sido derogados por el Decreto Regional 44/1998, de 16 de julio, por el que se regula el régimen de atención al público y la publicidad de las Oficinas de Farmacia.
SEXTA.- Correcciones Gramaticales:
Convendría perfeccionar el texto con las siguientes correcciones gramaticales:
- En el artículo 6.1, g) del Proyecto, la palabra "que" ha de preceder a "justifique".
- Simplificar en el artículo 6.1,a) la expresión "acuerdo del pleno del Ayuntamiento, o en su caso, del órgano municipal competente", por la de "órgano municipal competente".
- Sustituir en el artículo 7 "y en todo caso antes de dos meses" por " en el plazo máximo de dos meses".
- En el artículo 8.1 a) debe completarse la frase "20 metros adecuada a sus fines".
- Las referencias a la denominación de la Consejería de Sanidad (para evitar las posibles variaciones como consecuencia de las disposiciones que afecten a la reorganización de la Administración Regional) deberían sustituirse por la Consejería competente en materia de sanidad. En cualquier caso, deben actualizarse tales referencias en el proyecto a raíz del Decreto Regional 16/1999, de reorganización de la Administración Regional.
A la vista de las anteriores Consideraciones, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Puede elevarse el proyecto de Orden por el que se regulan los Botiquines Farmacéuticos en la Región de Murcia a la consideración del Consejero de Sanidad y Consumo.
SEGUNDA.- Se consideran observaciones de índole formal las relativas a que se complete el expediente con la justificación de las soluciones adoptadas por la Orden, en relación con las propuestas formuladas por las distintas alegaciones presentadas durante la tramitación de este Proyecto; la referencia completa a la habilitación legal en la Exposición de Motivos, así como la indicación de la pérdida de vigencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de las Órdenes de 20 de febrero de 1962 y 12 de julio de 1967, del Ministerio de la Gobernación, a que se refiere la disposición transitoria tercera de la Ley 3/1997, a la entrada en vigor de la disposición proyectada.
TERCERA.- Se consideran esenciales las observaciones formuladas en relación con:
1. El artículo 6, sobre el procedimiento de autorización, en los siguientes aspectos:
a) Completar el procedimiento, con el trámite administrativo correspondiente, para el supuesto de informe desfavorable de los servicios técnicos.
b) Adecuar el trámite de audiencia y la información pública a lo previsto en la Ley 30/1992.
c) Recoger la forma de cómputo del plazo para los procedimientos iniciados de oficio.
2. Artículo 12, sobre la clausura del botiquín.
CUARTA.- Las demás observaciones aquí expresadas contribuyen a su mejora y congruencia con el ordenamiento en que se inserta.
No obstante, V.E. resolverá.
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