Dictamen nº 316/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 2 de junio de 2023 (Registro número 202390000411333), sobre resolución de contrato Servicio de piscina municipal cubierta por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, SA SERCOMOSA (exp. 2023_192), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO. – Gran parte de los servicios públicos de titularidad del Municipio de Molina de Segura, entre ellos el servicio de mantenimiento de la piscina municipal cubierta, objeto del presente expediente, son gestionados de forma indirecta por el Ayuntamiento de Molina de Segura, a través de la sociedad de economía mixta SERCOMOSA.

 

El origen de esta modalidad de prestación de los servicios públicos municipales en Molina de Segura, y su gestión contractual por SERCOMOSA, se remonta al año 1990. Los hitos fundamentales de su desarrollo -del que conviene efectuar un breve recordatorio-, se exponen en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Molina de Segura, obrante en el expediente remitido.

 

Comienza el informante indicando que, “revisados los archivos municipales en el área de contratación, no se han localizado expedientes originales, sino simplemente fotocopias de varios de los documentos que integraban los distintos expedientes referidos a las concesiones otorgadas a la mercantil Sercomosa, entre los años 1990 y 2004, que contenían fotocopia simple de las denominadas Bases técnico-jurídicas y económico- administrativas de los distintos contratos, así como fotocopia simple del documento de formalización de dichos contratos, de los años 1998 y 2004”.

 

Tras esta aclaración previa, expone el informe, en su apartado Primero, que el 3 de marzo de 1990, el Pleno aprobó la memoria y el proyecto de estatutos para la constitución de una empresa mixta en forma de sociedad anónima, para la prestación de los servicios de recogida de basuras, explotación de estación depuradora y limpieza viaria; acuerdo que fue publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de fecha 7 de marzo de dicho año, y expuesto al público por plazo de treinta días, que transcurrió sin que fueran presentadas alegaciones por ningún interesado.

 

El 20 de abril de 1990 fueron aprobados la memoria y el proyecto de estatutos definitivamente, facultando al Alcalde-presidente para el otorgamiento de la escritura pública, lo que se produjo el 9 de julio de 1990, una vez rectificada la memoria por acuerdo del 21 de mayo de ese año. La empresa quedó constituida por el Ayuntamiento de Molina de Segura y varios socios, con un capital social de 115.995,34 euros (19.300.000 pesetas) representado por 1.930 acciones de las que el Ayuntamiento suscribió 630 de la serie A mediante aportación de bienes por importe de 37.863,76 euros (seis millones trescientas mil pesetas) y 700 acciones de la misma clase, mediante aportación de 42.070,85 euros (siete millones de pesetas). La suma de ambas suponía el 68,912% del capital social. El 31,88 % restante quedaba repartido entre 14 socios mediante aportación dineraria de 36.070,72 euros (seis millones de pesetas).

 

En sus apartados segundo y tercero, se refiere el referido informe a la evolución que experimentó la redacción del artículo 2 de los estatutos relativo al objeto social de la sociedad, que fue modificado el 31 de enero de 1991, añadiendo a los servicios inicialmente contemplados, otros dos. De este modo su objeto social quedó definido por los siguientes cometidos:

 

a) La recogida, traslado, vertido, depósito y tratamiento de residuos urbanos e industriales.

b) La depuración de las aguas residuales urbanas e industriales.

c) Limpieza e higiene de vías públicas y edificios.

d) Limpieza y mantenimiento de alcantarillados.

e) Mantenimiento de jardines.

f) Mantenimiento de alumbrado público.

g) Tratamiento y gestión de aguas.

h) Promoción de suelo y construcción de naves industriales y viviendas.

i) La gestión, explotación y administración de los servicios y actividades anteriormente señaladas en todas las fases.

 

El 19 de noviembre de 1991 SERCOMOSA acordó un aumento de capital social por importe de 87.026,55 euros (catorce millones cuatrocientas ochenta mil pesetas), delegando en los administradores la facultad de acordar una o varias ampliaciones de capital sin que las mismas pudieran exceder del 50% del capital existente, previa consulta a la Junta General. Así, quedó fijado el capital social en 203.021,89 euros (treinta y tres millones setecientas ochenta mil pesetas. El acuerdo se elevó a escritura pública en julio de 1992, suscribiendo el Ayuntamiento 200 acciones del tipo A y 15 socios las 561 de tipo B.

 

El 15 de febrero de 1992, el Pleno del Ayuntamiento aprobó las “Bases técnico-económicas y jurídico-administrativas de la gestión de los servicios municipales de abastecimiento y saneamiento de Molina de Segura por la empresa mixta SERCOMOSA, mediante adjudicación directa, suscribiéndose el contrato el 16 de febrero de 1992, con un plazo de 15 años prorrogable tácitamente año a año hasta el máximo legal, a contar desde el 16 de febrero de 1992. En el debate previo a la aprobación se produjeron varias intervenciones en contra de la adjudicación directa entendiendo que procedía hacerlo por concurso público.

 

Los apartados séptimo y octavo del informe aluden a la nueva ampliación de capital, la segunda, acordada por el Consejo de Administración el 30 de octubre de 1992, que precedió a un acuerdo de la Junta General de 2 de febrero de 1996, disponiendo una nueva ampliación de capital, la tercera, así como a la modificación de los estatutos para ampliar el objeto social añadiendo los siguientes apartados:

j) Recogida de perros.

k) Señalizaciones y pinturas en vías públicas.

l) Labores de asistencia social y domiciliaria.

m) Mantenimiento integral de inmuebles.

n) Custodia de vehículos.

 

El capital quedó fijado en 374.791,15 euros (62.360.000 pesetas), conformado por 3.183 acciones del tipo A pertenecientes al Ayuntamiento y 3.053 acciones del tipo B, pertenecientes a 92 socios trabajadores.

 

En el apartado noveno del informe se relata lo ocurrido tras la convocatoria de la Junta General de SERCOMOSA, hecha por el Consejo de Administración el 25 de junio de 1998, a fin de que se sometiera a su consideración la adopción de los siguientes acuerdos:

 

“1º.- Autorización para la transmisión de acciones en favor de personas que no ostentan la condición de trabajador o socio trabajador de conformidad con el artículo 7 de los estatutos sociales; y, en su caso, modificación de tal artículo para hacer libre la transmisión de acciones que cuenten con autorización de la Junta.

2º.- Autorización al órgano de administración para la adopción de todas aquellas decisiones y actos complementarios que sean necesarios para la total ejecución de los acuerdos adoptados, con las más amplias facultades legales; y en general para su elevación a público”.

 

Junto con ellos, en la convocatoria se incluía la ratificación de acuerdos adoptados por una Comisión Negociadora, de los que se carece de documentación que los plasme, consistentes en:

 

“1.- Adquirir las acciones tipo B de SERCOMOSA (3.053) al precio nominal de 250.000 pesetas cada una (1.502,53 euros).

2.- Mantener todos los puestos de trabajo actuales, así como diversas mejoras sociales que se incluirán como anexo a esta acta posteriormente.

3.- Con referencia al punto anterior queda clara la NO MOVILIDAD GEOGRÁFICA

4.- Llevar a cabo inmediatamente una ampliación de capital por valor de 500 millones de pesetas de la siguiente forma:

- Ayuntamiento: 51% mediante la ampliación de contratos.

- 49% ONDAGUA mediante 245 millones de pesetas en efectivo.

- Así mismo ONDAGUA se compromete a entregar la cantidad de 300 millones de pesetas al Ayuntamiento en la forma en que ambas partes acuerden.

5.- Todos los puntos anteriores quedan supeditados a la venta de la mayoría de las acciones tipo B.

6.- Trasladar al Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura los mencionados acuerdos para su tramitación en los órganos competentes.”

 

La Junta General celebrada el 7 de septiembre de 1998 aprobó por mayoría todos los asuntos del orden del día, elevándose a escritura pública el 13 de noviembre de 1998.

 

El 9 de julio de 1998, el Pleno del Ayuntamiento acordó por unanimidad “Aprobar las bases técnico, jurídicas y económico- administrativas para la prestación por la empresa “Servicios Comunitarios de Molina, S.A.” de los siguientes servicios municipales:

 

-Abastecimiento de Agua y Saneamiento.

-Recogida de Basuras y limpieza viaria.

-Estaciones depuradoras.

-Limpiezas de edificios.

-Vigilancia y mantenimiento de Escombreras.

-Conservación y mantenimiento de señalizaciones.

-Recogida de Perros”.

 

Se aprobó también someterlas a información pública (BORM número 166, de 14 de julio de 1998) y adoptar el compromiso de consignar en el siguiente presupuesto para 1999 la cantidad suficiente para la prestación de tales servicios.

 

Se recogen en el informe diversas intervenciones efectuadas en dicha sesión, una de ellas relativa a la duración de los contratos que no excedería de 25 años, excepto el de abastecimiento de agua potable que expiraría el 14 de febrero de 2032. A propuesta del alcalde, se acordó la modificación de la base en el sentido indicado por la Comisión de Hacienda.

 

A continuación, el 24 de julio de 1998 el Pleno celebró una sesión en la que se produjeron diversas intervenciones previas, reproducidas en el informe, sobre los acuerdos a adoptar, referentes a:

 

a. La entrada en el capital de la empresa de ONDAGUA, adquiriendo las acciones de las que eran titulares los trabajadores, pero manteniendo el carácter público de SERCOMOSA mediante el compromiso municipal de garantizar siempre la posesión del 51% del capital social,

b. La aportación de trescientos millones de pesetas que ONDAGUA haría y que servirían para aminorar la deuda financiera que SERCOMOSA mantenía con sus proveedores.

c. La posible reclamación judicial de AQUAGEST, empresa que había participado en el concurso de venta de acciones pero que no fue seleccionada porque su oferta era menor que la de ONDAGUA.

 

En relación con los acuerdos de dicha sesión del Pleno se señalan los siguientes aspectos:

 

a. Sobre la aprobación definitiva de los Pliegos de condiciones técnico, jurídicas y económico-administrativas inicialmente aprobados el día 9 de julio de ese año, se da cuenta de la impugnación presentada por AQUAGEST por la ilegalidad de la adjudicación directa de los servicios y los derechos de tanteo y retracto y la expedición de certificaciones a favor de la empresa adjudicataria, aceptando el informe del Oficial Mayor sobre aceptación en lo referente al derecho de tanteo y retracto y la expedición de certificaciones de descubierto pero no en cuanto al procedimiento de adjudicación, por estar legalmente reconocida esa modalidad en la legislación vigente. Sometido a votación las alegaciones de AQUAGEST fueron desestimadas por unanimidad al haberse rectificado los pliegos en el sentido indicado, rechazando la relativa al procedimiento de adjudicación.

 

b. Respecto a la ratificación de los acuerdos del Consejo de administración de SERCOMOSA de 24 de junio de 1998, (número VI anterior), se acuerda por unanimidad de los concejales presentes que representan la mayoría absoluta legal de miembros de la Corporación.

 

c. La suscripción, durante el período pendiente señalado en el artículo 3 de los estatutos de SERCOMOSA de los contratos relativos a los siguientes servicios:

 

- Servicio municipal de aguas y saneamiento.

- Recogida de basura y limpieza viaria.

- Estaciones depuradoras de “La Ermita” y “Campotéjar”.

- Limpieza de edificios.

- Vigilancia y mantenimiento de escombrera.

- Conservación y mantenimiento de señalizaciones.

- Recogida de perros.

 

El 27 de julio de 1998 se formalizan los contratos de dichos servicios con plazo de duración igual al de la sociedad según el artículo 3 de sus estatutos.

 

d. Valorar en 255 millones de pesetas, la aportación municipal a la ampliación de capital (la tercera) propuesta por SERCOMOSA, que se entregan en compensación por la prórroga de los contratos de los servicios. Dicha aportación suponía el 51% de la ampliación de capital de 500 millones de pesetas propuesta por el Consejo de Administración de la mercantil, correspondiendo el 49% restante a ONDAGUA, mediante la entrega en efectivo de 245 millones.

 

La ampliación de capital de 500 millones de pesetas se elevó a pública el 3 de febrero de 2000, mediante la emisión de 5.000 nuevas acciones, de las que el Ayuntamiento suscribió 25.521, valoradas en 1.533.843 euros (255.210.000 pesetas) mediante la aportación no dineraria consistente en la novación y ampliación temporal por plazo de 42 años, de los contratos antedichos, valorados por una empresa designada al efecto por el Registro Mercantil en 3.654.154 euros (608.000.000 pesetas), y 24.134 acciones suscritas por ONDAGUA, valoradas en 1.450.483 euros (241.340.000 pesetas) mediante la aportación dineraria por igual cuantía, y 345 acciones suscritas por D. X, valoradas en 20.735 euros (3.450.000 pesetas) mediante aportación dineraria de dicho importe.

 

SEGUNDO. – Expuesto el anterior relato del desarrollo, desde su constitución, de la empresa mixta SERCOMOSA, extraído, como ya indicamos, del informe del Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Molina de Segura obrante en el expediente administrativo, y prosiguiendo con lo que ahora particularmente interesa, en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 2 de agosto de 2004, se adoptó por unanimidad el siguiente acuerdo:

 

“1º.- Aprobar las Bases Técnico-Jurídicas y Económico-Administrativas por las que se han de prestar los nuevos servicios.

2º.- Aprobar la relación de los servicios que componen la aportación no dineraria a la ampliación de capital y su valoración de la siguiente forma: 

Alumbrado Público --------------------------- 410.284 €.

Piscina Municipal ----------------------------- 449.645 €.

Depuradoras Fenazar y Altorreal --------- 104.616 €.

Jardinería -------------------------------------- 588.172 €.

SAI ---------------------------------------------- 53.135 €.

Emisarios -------------------------------------- 182.048 €.

                               T O T A L ------- 1.787.900 €.

Todas las cantidades tendrán efectos presupuestarios para el año 2.005 excepto las referidas a la Piscina Municipal, que se fijará de común acuerdo, entre SERCOMOSA y el Ayuntamiento antes de su puesta en funcionamiento.

3º.- Aprobar la ampliación de capital de SERCOMOSA, en la cantidad de 4.143.328 €, asumiendo el Ayuntamiento 2.114.740 €, mediante el concepto de aportación no dineraria que la Ley de Sociedades permite, a través de los derechos de los nuevos contratos, por un plazo que iguale en el tiempo de gestión a la de los otros servicios que actualmente tiene SERCOMOSA con el Ayuntamiento.

4º.- Establecer para los nuevos servicios un canon a percibir por el Ayuntamiento de Molina en concepto de concesión cuyo valor actualizado al año 2.004 es de 2.036.465 €, que serán compensados con deuda pendiente de pago a SERCOMOSA por el Ayuntamiento.

Establecer para los nuevos servicios un Know How operador del 6,5 % de la facturación de los mismos, a percibir por Ondagua.

5º.- Suscribir en Escritura Pública la ampliación de capital.

6º- Facultar al Sr. Alcalde-Presidente o persona que legalmente le sustituya, para realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la ejecución de los anteriores acuerdos”.

 

Con fecha 28 de septiembre de 2004, se firma por el Ayuntamiento de Molina de Segura y la mercantil SERCOMOSA contrato administrativo para la prestación del Servicio de Piscina Municipal Cubierta, estableciéndose en la cláusula 2ª del mismo, en cuanto al tiempo de duración, lo siguiente:

 

“La Mercantil SERCOMOSA se compromete a la prestación del mencionado servicio durante el tiempo pendiente de duración señalado en el Art. 3 de los Estatutos de la Sociedad (hasta el 8 de julio de 2040), contados a partir del día 1 de enero de 2005, prorrogándose por la tácita por períodos sucesivos de un año, si ninguna de las partes lo denuncia de forma fehaciente con una antelación mínima de DOS MESES”.

 

TERCERO. – Los referidos contratos, gestionados por SERCOMOSA, han sido objeto de fiscalización por el Tribunal de Cuentas, quien el 14 de septiembre de 2022 remitió al Ayuntamiento de Molina de Segura Anteproyecto sobre el resultado de la “Fiscalización de la gestión indirecta contractual de los servicios públicos de las Entidades Locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control propio, Ejercicio 2019”.

 

En el indicado Anteproyecto, el Órgano fiscalizador efectúa una serie de observaciones a estos contratos gestionados a través de sociedad de economía mixta -incorporadas posteriormente al Informe definitivo, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en sesión de 21 de diciembre de 2022, publicado en su página Web-, que se concretan en los siguientes extremos:

 

“III.8.1. Infracción de los principios del derecho europeo sobre contratación pública

La selección de los socios privados de la sociedad de economía mixta se realizó sin observar ningún procedimiento de concurrencia, con infracción del artículo 104. 2 RSCL, de acuerdo con el cual, en la fundación de una sociedad mixta para la gestión de los servicios públicos locales, la aportación de los capitales privados se debe realizar, bien mediante suscripción pública de acciones, bien mediante concurso de iniciativas.

Tampoco se observó ningún tipo de concurrencia en la adjudicación a la sociedad de economía mixta de cada uno de los contratos posteriores, ni en los cambios en la composición del capital social de la sociedad, que fueron aprobados por el Pleno del Ayuntamiento.

La ausencia de concurrencia en la selección de los socios privados y en la adjudicación a la misma empresa de prestaciones diferentes a las del contrato inicial resulta abiertamente contraria a los principios del derecho europeo sobre contratación pública: concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato.

III.8.2. Incumplimiento de la legislación sobre preparación, adjudicación y duración de los contratos de servicios

De acuerdo con la legislación en vigor al tiempo en que se constituyó la sociedad de economía mixta, la creación de una sociedad de economía mixta era una de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. Sin embargo, salvo en el caso del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento, y del servicio de gestión y explotación de la piscina cubierta municipal, los contratos adjudicados a la sociedad de economía mixta no debieron calificarse como contratos de gestión de servicios públicos, sino como contratos de servicios, por no concurrir en ellos el requisito de tener un contenido económico que los hiciera susceptibles de explotación por los particulares, tal y como exigían para los contratos de gestión de servicios públicos por los artículos 112 TRDRL, 156.1 de la LCAP y 155.1 del TRLCAP, ya que en los contratos fiscalizados —salvo las excepciones indicadas— los servicios se retribuyen íntegramente por el Ayuntamiento mediante un precio cierto, con independencia del mayor o menor uso por parte de los usuarios finales, que cubre los costes estimados y el beneficio empresarial. De esta forma la sociedad de economía mixta no asume ningún riesgo asociado a la explotación.

La inobservancia de las normas legales establecidas para la preparación y adjudicación de los contratos de servicios dio lugar, además de a la ausencia de concurrencia y publicidad en la contratación, a la infracción del límite legal a la duración de este tipo de contratos, que era, conforme a los artículos 199.1 de la LCAP y 198.1 del TRLCAP, de cuatro años, incluidas prórrogas. La duración de los contratos referidos excede en mucho de ese límite legal, oscilando entre los cuarenta y nueve años y once meses del contrato de recogida de basuras y limpieza urbana, y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales, y los diecisiete años y un mes del contrato de actuación inmediata para el mantenimiento y conservación de vías públicas. Se ha producido de esta forma una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que particip a en su capital.

Por otra parte, la previsión de prórrogas por el consentimiento tácito de las partes es contraria a lo establecido en los artículos 68.1 de la LCAP y 67.1 del TRLCAP.

III.8.3. Retraso en la formalización del contrato inicial

La gestión del servicio de recogida de basuras, limpieza de vías públicas y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales se inició el 18 de julio de 1990, según resulta del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 11 de julio de 1990, que establece que en la fecha indicada el Ayuntamiento dejaría de prestar el servicio de recogida de basuras y limpieza, sucediéndole en la prestación del servicio la sociedad de economía mixta, y pondría a disposición de esta la estación depuradora. Sin embargo, el contrato no se formalizó hasta el 27 de julio de 1998”.

 

CUARTO. – Fundamentado en las referidas apreciaciones del Tribunal de Cuentas, en fecha 20 de octubre de 2020 se dicta Decreto de Alcaldía, por el que se dispone instar el inicio del procedimiento para la revisión de oficio de los siguientes contratos adjudicados a SERCOMOSA:

 

- Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos.

- Servicio de Limpieza Viaria.

- Servicio municipal de aguas.

- Servicio de Saneamiento.

- Limpieza edificios.

- Servicio de Conservación y Mantenimiento de Señalizaciones.

- Servicio de Vigilancia y Mantenimiento de Escombrera.

- Servicio de Mantenimiento de Jardinería.

- Servicio de Mantenimiento de Alumbrado Público.

- Servicio actuación inmediata.

- Mantenimiento Piscina S Vidal.

- Gestión de las instalaciones de depuración (antes Depuración).

- Recogida de perros.

 

QUINTO. – Con fecha 16 de febrero de 2023, el Jefe de Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite extenso informe jurídico -al que anteriormente nos referimos- en el que, en síntesis, fija las siguientes conclusiones:

 

“A la vista de los antecedentes expuestos y de los fundamentos jurídicos citados, entiende quien suscribe el presente que se han producido en la adjudicación del contrato de referencia toda una serie de incumplimientos de las disposiciones legales que deben dar lugar a la nulidad de la adjudicación del citado contrato, así como de sus actos preparatorios, pues, salvo la formalización del contrato, es difícil encontrar el cumplimiento de alguno de los requisitos que la normativa vigente imponía al Ayuntamiento para la licitación y posterior adjudicación del servicio que nos ocupa. En este sentido podemos resumir las irregularidades apreciadas en las siguientes:

a.- Omisión de expediente de contratación: No se siguieron ni los más mínimos trámites procedimentales legalmente establecidos para este tipo de contratos, referidos en el fundamento cuarto del presente informe, limitándose la actuación de la administración a la aprobación inicial de unas denominadas Bases Técnico-jurídicas y Económico-administrativas que, tras su exposición pública, fueron aprobadas definitivamente, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, ni existe informe de necesidad, ni acuerdo de inicio del órgano de contratación, ni publicaciones, ni plazos de solicitud de ofertas, ni intervención de la Mesa de Contratación, etc.

b.- Indebida adjudicación directa del contrato a Sercomosa. La posibilidad de gestionar de forma indirecta los servicios públicos no determinaba per sé, y sin motivación alguna, la adjudicación directa de tales contratos a Sercomosa, en primer lugar porque los artículo 159 del TRLCAP y 118.3 del TRRL disponían como forma ordinaria de adjudicación el concurso, con las especialidades procedimentales y de publicidad que en dichos textos se disponen y que se incumplieron de forma ostensible y, en segundo lugar, porque no nos encontrábamos ante ninguno de los supuestos que en el artículo 120 del TRRL se establecían para la adjudicación directa del citado contrato. Y, además, el hecho de no haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 104 del RSCL para la selección del capital privado de la Sociedad impedía la consideración de Sercomosa como una sociedad mixta a la que se le podía encomendar la gestión indirecta de servicios públicos, toda vez que n i en la fundación de la sociedad ni en las distintas ampliaciones de capital acordadas se seleccionó al socio privado de acuerdo con lo establecido en el citado precepto”.

 

SEXTO. – La Secretaria General del Ayuntamiento emite un primer informe, con fecha 17 de febrero de 2023, en el que indica:

 

“Se ha recibido en la Secretaría el expediente para emisión del preceptivo informe en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.3. b) y d) 3º del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Obra en el expediente informe jurídico emitido por el Jefe de Asesoría Jurídica y Contratación, de fecha 16-2-2023.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, la función de asesoramiento legal preceptivo comprende la emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca.

El artículo 3, en su apartado 4 dispone que “la emisión del informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan sido emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente.”

En su virtud, se emite nota de conformidad con el informe emitido por el Jefe de Asesoría Jurídica y Contratación, de fecha 16-2-2023.

Es cuanto tengo el deber de informar”.

 

SÉPTIMO. – Por parte del Concejal Delegado de Hacienda y Contratación del Ayuntamiento de Molina de Segura, con fecha 17 de febrero de 2023 se somete a la consideración del Pleno del Ayuntamiento  la propuesta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo del Pleno de 2 de agosto de 2004, ya referido, por haber incurrido el mismo en causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la LPAC, consistente en haber sido dictado el acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y acordar, igualmente, otorgar trámite de audiencia a SERCOMOSA; propuesta que es dictaminada favorablemente por la Comisión Informativa de Hacienda, con fecha 22 de febrero de 2023 y aprobada por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 27 de febrero de 2023.

 

OCTAVO. - En fecha no determinada, SERCOMOSA presenta escrito de alegaciones en el que argumenta, en síntesis, sobre el citado contrato de prestación del servicio de piscina municipal cubierta, lo siguiente:

 

Que un acto administrativo de 2004 pretende declararse nulo de pleno derecho al amparo de un precepto legal del año 2015 (LPAC), lo cual es inadmisible desde un punto de vista legal, dado que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos debe analizarse atendiendo a la normativa sustantiva que estaba en vigor cuando se adoptan, sin perjuicio de que se apliquen las normas de procedimiento vigentes en el momento en el que se inicie el procedimiento de revisión de oficio.

 

Que, al Contrato de referencia, que también data del año 2004, le resulta de aplicación el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, pero según la concreta versión vigente en el año 2004.

 

Que, incluso en la hipótesis de que se considerara que concurre dicho vicio (que no se acepta), el artículo 106 de la Ley 30/1992 (artículo 110 de la Ley 39/2015) impediría declarar la nulidad de dicho Acuerdo a través de la vía de la revisión de oficio, pues no puede perderse de vista que estamos ante un acto administrativo de 2004, momento a partir del cual ha desplegado sus efectos con naturalidad y sin solución de continuidad hasta la fecha.

 

Que, a la vista del contenido del informe del Tribunal de Cuentas, el Ayuntamiento debe examinar la situación para determinar cómo proceder, pero, se insiste en que el Tribunal de Cuentas no determina cómo debe actuar el Ayuntamiento, sino que se limita a poner de manifiesto, en el marco de su fiscalización, las irregularidades a su juicio detectadas. En ese contexto, el Ayuntamiento, con sujeción a la ley y al Derecho (incluidos los artículos que regulan los límites a la revisión de oficio), debe acordar lo que corresponda, en particular, si procede o no iniciar, tramitar y concluir un procedimiento de revisión de oficio que conduzca a declarar o no la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 2/8/2004.

 

Que no cualquier irregularidad procedimental sería constitutiva del aludido vicio de nulidad de pleno derecho, siendo necesario que la infracción sea “clara, manifiesta y ostensible”, que se aprecie con rigor que el procedimiento se ha violentado de “modo terminante y claro”.

 

A continuación, argumenta la mercantil sobre si la entrada en el capital social de la misma del socio privado fue o no correcta, pero lo que se pretende con el procedimiento de revisión de oficio es declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 2/8/2004, y, por tanto, no procede entrar a conocer sobre el tema de la conformación del capital social de SERCOMOSA.

 

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que SERCOMOSA se constituyó mediante escritura pública otorgada el día 9 de julio de 1990 (es decir, 14 años antes del Acuerdo municipal cuya declaración de nulidad se pretende y prácticamente 33 años desde la fecha actual), mediante la suscripción de su capital social por parte del Ayuntamiento (el 51%) y el resto por socios personas físicas, que asumieron la condición de “socios trabajadores”. En ese acto (en el que se dio entrada al socio privado) no se aportó contrato alguno por el Ayuntamiento, de manera que en el acto de constitución de SERCOMOSA no hacía falta convocar una licitación pública desde la perspectiva de la legislación de contratos, porque en el acto de su constitución no se procedía a proveer de bienes y servicios al Ayuntamiento. Por lo demás, tampoco puede perderse de vista que la constitución de SERCOMOSA no fue una actuación opaca, ya que a través del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Molina del Segura del día 3 de marzo de 1990 se aprobó la Memoria y el proyecto de Estatutos para la constitución de la sociedad, que se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia del día 7 de marzo de 1990 y se expuso al público por plazo de 30 días, sin que se presentaran alegaciones, por lo que, materialmente, se dio cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 104 RCCL, pero nadie alegó o propuso alternativa alguna.

 

Por último, en la hipótesis de que se declarara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 2/8/2004 en lo que al contrato se refiere, el Ayuntamiento, en cuanto autor del acto administrativo declarado nulo, sería directo y único responsable de los daños y perjuicios que, en su caso, se causaran a SERCOMOSA y a sus accionistas, incluido el socio privado.

 

NOVENO. – En fecha igualmente indeterminada, la mercantil ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L. (ACCIONA), como accionista de SERCOMOSA, solicita ser parte interesada en el procedimiento, adhiriéndose a las alegaciones formuladas por SERCOMOSA, solicitando el archivo del procedimiento.

 

DÉCIMO. – Tras las alegaciones formuladas, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite informe, el 11 de mayo de 2023, en el que reitera las conclusiones del informe anterior y contesta las alegaciones formuladas por SERCOMOSA. 

 

Tras la exposición de los antecedentes, se procede a efectuar las consideraciones jurídicas con enumeración de las normas aplicables, reiterando las consideraciones contenidas en su informe previo de 16 de febrero de 2023.

 

El informe termina concluyendo que procede:

 

“PRIMERO. - Estimar parcialmente las alegaciones formuladas por don Francisco de Asís Aguado Jiménez en nombre y representación de Servicios Comunitarios de Molina de Segura, S.A. (SERCOMOSA) en el trámite de audiencia concedido, a las que se ha adherido ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L., en el sentido indicado en la Consideración III.

SEGUNDO. - Someter a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia el expediente 2022/1966.

TERCERO. - Suspender el cómputo del plazo de seis meses establecido para resolver (art. 106.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común) por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo (artículo 22.d de la misma Norma)

CUARTO. - Notificar a Servicios Comunitarios de Molina, S.A. y a Acciona Agua Servicios, S.L. -personada en el expediente por aplicación de lo establecido en ella artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el acuerdo de petición de Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la suspensión del plazo para resolver que se adopte.”.

 

DECIMOPRIMERO. – La Secretaria Accidental del Ayuntamiento emitió un informe, con fecha 11 de mayo de 2023, en el que se limita a hacer unas consideraciones sobre la función de asesoramiento legal preceptivo reservado a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, con el alcance que prevé el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RDFHN), amparándose en su artículo 3, apartados 3 y 4, y en el número 8 de la disposición adicional tercera LCSP.

 

De otro lado, entiende aplicable el artículo 172.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), según el cual “En los expediente informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos”, y en 175 de la misma norma al disponer que los informes para resolver se redactarán en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos que cita, y que, el artículo 88.7 LPAC determina que cuando la competencia para instruir y resolver no recaiga en el mismo órgano será necesario que  el instructor eleve al órgano competente una propuesta, considera que el expediente que se le remitió debe completarse con la formulación de la correspondiente propuesta al Pleno que deberá elaborar el Servicio de Contratación, propuesta que deberá ser sometida a informe de dicha Secretaría en cumplimiento a lo previsto en la disposición adicional tercera, número 8, LCSP.

 

No obstante, en cumplimiento de la solicitud del Sr. Alcalde, se elabora e informa favorablemente la siguiente propuesta de resolución:

 

“…que por el Pleno, previo informe de fiscalización, y previo Dictamen de la Comisión Informativa, se adopten los siguientes ACUERDOS:

Primero. Declarar la nulidad del contrato de servicio de piscina municipal cubierta de Molina de Segura suscrito entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y la mercantil Servicios Comunitarios de Molina, SA (Sercomosa), aprobado por acuerdo de Pleno en sesión celebrada el 2 de agosto de 2004, y formalizado el 28-9-2004, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.

Segundo. Notificar tanto a Servicios Comunitarios de Molina, S.A. como a la mercantil Acciona Agua Servicios, S.L.U. -personada en el expediente por aplicación de lo establecido en ella artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el presente acuerdo”; propuesta que es asumida, con fecha 15 de mayo de 2023, por el Concejal Delegado de Contratación.

 

DECIMOSEGUNDO. - Obra en el expediente una certificación de la Secretaria General del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del día 18 de mayo de 2023 por el Pleno del Ayuntamiento, aprobando la propuesta por 22 votos a favor y una abstención de los concejales presentes.

 

DECIMOTERCERO. - En la fecha y por el órgano indicado, se somete la propuesta a Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

 

DECIMOCUARTO. – Con fecha 5 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L. (ACCIONA), solicita a este Consejo Jurídico trámite de audiencia, que le es concedido mediante resolución, de 8 de junio de 2023, del Presidente de este Órgano Consultivo.

 

DECIMOQUINTO. – Con fecha 28 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA presenta escrito de alegaciones, en el que se adhiere a las alegaciones realizadas por SERCOMOSA y añade “que la declaración de nulidad de los contratos de referencia sería contraria a derecho y, no queremos dejar de añadir, supondría además un serio quebranto del interés público. En efecto, la nulidad de unos contratos que gozan de presunción de legalidad, que fueron la única aportación que el Ayuntamiento hizo a la empresa mixta, y cuya existencia y validez fue la única razón de la entrada del actual socio privado (mi representada) en el capital social de la empresa en 2006 (con todos estos contratos ya en vigor), conllevaría necesariamente las pertinentes y de seguro elevadas indemnizaciones a dicho socio”.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. – Normativa aplicable y carácter del Dictamen.

 

Es preciso delimitar los dos grupos normativos aplicables en función del cambio legislativo operado, que obliga a distinguir entre la normativa que ha de tenerse en cuenta respecto de la causa de nulidad (LRJPAC)y la que regirá el procedimiento de revisión de oficio en tramitación (LPAC).

 

Además, a tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el contrato sometido a consulta se rige, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, por las normas anteriores a ella. En particular, por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el TRLCAP, al que expresamente remiten, además, las cláusulas administrativas para la prestación del servicio por las que ha de regirse el contrato y el contrato mismo.

 

El procedimiento de revisión de oficio se incoa por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de 27 de marzo de 2023, por lo que a la vista de la fecha de inicio será de aplicación la LCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga a la citada Ley.

 

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la LCSP, norma vigente en el momento de adoptarse el acuerdo de inicio de la revisión de oficio.

 

SEGUNDA. - Sobre el plazo para resolver y la tramitación del procedimiento.

 

De conformidad con el artículo 41.1 LCSP: “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”. 

 

El artículo 106.5 LPAC establece, sobre el plazo de resolución: “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo”.

 

No obstante, cuando el Ayuntamiento de Molina de Segura ha solicitado la emisión de este Dictamen, ha hecho simultáneamente uso de la posibilidad de suspender el cómputo del plazo, por lo que iniciado el procedimiento el día 27 de febrero de 2023, habrá que agregar al tiempo transcurrido el que medie entre el día 2 de junio de 2023 (fecha de solicitud del Dictamen), hasta la de su recepción por el Ayuntamiento (con un máximo de 3 meses -artículo 22.1, d) LPAC), lo que permite afirmar que el plazo máximo puede ser cumplido.

 

Es necesario resaltar, además, sobre el expediente remitido, que el informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento hace referencia a multitud de documentos que, al parecer, tiene el informante a la vista, pero de los cuales no se ha dado traslado a este órgano consultivo para su revisión y que, a nuestro juicio, podrían resultar importantes para resolver alguna de las cuestiones que plantea el procedimiento, como, por ejemplo, la relativa a la válida constitución de SERCOMOSA.

 

TERCERA. – Evolución del concepto y naturaleza del contrato de gestión de servicios públicos.

 

En el presente procedimiento no se discute la naturaleza del contrato de mantenimiento de piscina como contrato de gestión de servicio público, por lo que no entramos a conocer sobre la misma.

 

No obstante, sobre la naturaleza y evolución de este tipo de contrato ya se ha pronunciado recientemente este Consejo Jurídico, precisamente en relación con otros contratos celebrados entre el Ayuntamiento consultante y SERCOMOSA, por lo que para evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a las consideraciones realizadas en nuestros Dictámenes núms. 240/23, 241/23 y 262/23.

 

CUARTA. – Normativa aplicable a la celebración del contrato.

 

I. Al contrato sometido a Dictamen le son aplicables las disposiciones del Título II del Libro II de TRLCAP de 2000, relativo, precisamente, a los contratos de gestión de servicios públicos. 

 

A este respecto, el artículo 155.2 de dicha norma establece:

 

“No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma”.

 

Esta determinación, para excluir la aplicación de las disposiciones del Título II del Libro II de TRLCAP, de que el capital de la sociedad gestora del servicio público sea íntegra y exclusivamente participada por la Administración, o de un ente público de la misma -suprimiendo el criterio de participación mayoritaria establecido en la LCAP de 1995-, proviene de la modificación que del artículo 155.2 LCAP efectúa la Ley 53/1999, de 28 de diciembre.

 

Dicha redacción se mantendrá en el TRLCAP, de 16 de junio de 2000 (art. 154.2), así como en la LCSP de 2007 –en su redacción dada por la Ley 2/2011 de 4 de marzo- y en el posterior Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

 

No obstante, estas dos últimas normas, sin embargo, previeron la posibilidad de la adjudicación directa del contrato a la empresa mixta cuando la elección del socio privado se hubiera efectuado de conformidad con las normas establecidas para la ejecución de dicho contrato. Así, la Disposición adicional trigésima quinta de la LCSP -añadida por la Disposición adicional 16ª, apartado 34, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible- disponía lo siguiente:

 

“Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

 

La misma previsión se contiene en la Disposición adicional Vigésima Novena del TRLCSP de 14 de noviembre de 2011. Por su parte, la Disposición adicional vigésima segunda de la vigente LCSP de 2017 exigirá la participación mayoritaria de capital público, estableciendo lo siguiente:

 

“Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

 

No obstante, toda la evolución normativa del derecho interno descrita, reiteramos, al contrato que examinamos, como hemos indicado supra, le resultó de aplicación el artículo 155.2 de la TRLCSP de 2000, que exigía una participación exclusiva de la Administración para admitir la adjudicación directa a las sociedades mercantiles.

 

Por lo que se refiere al Derecho europeo de la contratación, el régimen de las concesiones directas a sociedades de economía mixta fue definitivamente aclarado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de octubre de 2009 (Asunto C-196/08, Acoset SpA contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, apartado 61), en la que se determinó que resulta compatible con el Derecho europeo de la contratación pública la adjudicación de un servicio público mediante adjudicación directa a una empresa mixta cuando el socio privado hubiera sido seleccionado mediante licitación pública, con respeto a los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato. Después de realizar un concienzudo análisis de la cuestión, tratando de buscar un elemental criterio de eficacia en la gestión administrativa, el Abogado General Ruiz-Jarabo llegó a la conclusión de que recurrir a una doble licitación, casaba mal con el ahorro de trámites que debe inspirar las colaboraciones público-privadas institucionalizadas, cuya creación reúne en el mismo expediente la selección del socio económico privado y la adjudicación de la concesión a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos, apreciación que el TJCE acoge plenamente en su Sentencia.

 

Previamente, la Comunicación interpretativa de la Comisión de 12 de abril de 2008, relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI) -que tiene su origen en el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, aprobado por la Comisión Europea el 30 de abril de 2004-, ya había afirmado lo siguiente:

 

“La Comisión considera a este respecto que una doble licitación (la primera para la selección del socio privado de la CPPI, y la segunda, para la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto) no resulta muy práctica.

Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto”.

 

QUINTA. – Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

 

A la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 41 LCSP), por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC, y en los supuestos de anulabilidad se actuará conforme al artículo 107, procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.

 

El artículo 106.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. No obstante, las causas de nulidad aplicables al presente procedimiento serán, por razones temporales, las establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Ambos preceptos tipifican los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

 

Así, nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPAC, al igual que estableciera la LRJPAC en su artículo 63, en relación con el artículo 103) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso con que se han de interpretar estas causas de invalidez absoluta (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados legalmente, y a no con vertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 de la LPAC en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo), de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstas hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC (artículo 62.1 LRJPAC), pues en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (SSTS, entre otras muchas, de 15 de junio de 1990, Ar. 5403; 18 de diciembre de 1991, Ar. 9455; 24 de abril de 1993, Ar. 2863, y 16 de enero de 1996, Ar. 238). Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en la Ley. En palabras del TS, “deben administrarse con moderación” (STS, entre otras, de 5 marzo 1998, recurso núm. 1200/1992).

 

Como indica la Sentencia del Alto Tribunal, de 24 de julio de 2018 (recurso 2665/2016):

 

“Por tanto, y no obstante las dudas que pudieran suscitarse en este caso sobre el alcance de la infracción, entendemos que debe resolverse a favor de la anulación del acto que se impugna por incurrir en el supuesto del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y no a favor de su nulidad de pleno derecho, que ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva como exige la jurisprudencia, y así en   sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2012  (RJ 2012, 6601)  donde se declara que "... ha de reconocerse que las causas de nulidad radical o de pleno derecho debe n ser objeto de interpretación restrictiva. Los fines que persigue la Administración, de carácter general y público, junto con la presunción de validez de que gozan los actos administrativos, hace que el principio general que rige en el derecho privado de nulidad de pleno derecho expresado fundamentalmente en el artículo 6 del Código Civil, se sustituya por la regla general de anulabilidad o nulidad relativa ...".

 

Por esa razón, las situaciones excepcionales en las que la nulidad de pleno derecho haya de ser declarada deben analizarse con suma cautela, procurando cohonestar los principios básicos de legalidad, en virtud del que se establece la posibilidad de revisar los actos administrativos cuando se constata su ilegalidad, y el de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa.

 

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC (en nuestro caso, artículo 62.1 LRJPAC). Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que, por su excepcionalidad, tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia, ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

 

En definitiva, rige un criterio restrictivo, tanto en la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho establecidos en la Ley, como para la activación del procedimiento revisorio. De este modo, se ha llegado a afirmar que “la revisión siempre fue un remedio doblemente excepcional, tanto por su régimen tasado, como por su interpretación restrictiva” (Memoria del Consejo Consultivo de Canarias 2004-2005).

 

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre, como consecuencia de alguna de las irregularidades cometidas, algún motivo de nulidad de pleno derecho consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido respecto al contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y SERCOMOSA para la prestación del Servicio de piscina municipal cubierta.

 

SEXTA. – Sobre las causas de nulidad alegadas.

 

I. El informe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica considera que:

 

“El artículo 11 del TRLCAP establecía como requisito de los contratos de las Administraciones Públicas que los mismos debían ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación, fijando como requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, entre otros, los siguientes:

- La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto.

 

-La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.

En el título III del libro I de la citada norma, “De las actuaciones relativas a la contratación”, se regulan todos los requisitos y trámites necesarios para la adjudicación de los contratos por las Administraciones Públicas, estableciendo expresamente el artículo 67 que a los contratos cuya adjudicación se rige por dicha Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes, disponiendo el artículo 69.1 que completado el expediente de contratación, se dictará resolu ción motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución comprenderá también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en el artículo 85, párrafo a), o que las normas de desconcentración, en su caso, hubiesen establecido lo contrario. Por otro lado, en los artículos 73 y siguientes se regulan los procedimientos de adjudicación, que podrán llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II del citado TRLCAP para cada clase de contrato, debiendo justificarse, en todo caso, en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados, no existiendo tal justificación en el expediente, por lo que el procedimiento que se debió seguir para la adjudicación fue el “procedimiento abierto” y, en cualquier caso, nunca la adjudicación directa.

Además de lo anterior, el artículo 78 regula la publicidad de las licitaciones, estableciendo que:

“1. Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial del Estado». Estos últimos también serán objeto de anuncio en dicha publicación, cuando por razón de su cuantía estén sujetos a publicidad en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, cuando se trate de contratos que por su cuantía no hayan de publicarse en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas», podrán sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos diarios o boletines oficiales.

2. En los procedimientos abiertos la publicación se efectuará con una antelación mínima de quince días al señalado como el último para la admisión de proposiciones. No obstante, en los contratos de obras, dicho plazo será de veintiséis días.

En los procedimientos restringidos el plazo será de diez días anteriores al último para la recepción de las solicitudes de participación y el plazo para la presentación de proposiciones será de quince días desde la fecha del envío de la invitación escrita. En los procedimientos negociados con publicidad los plazos de recepción de solicitudes de participación deberán coincidir con los resultantes respecto de la fecha del envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones de la Comunidad Europea y que se especifican en los artículos 140.2, 181.2 y 209.2.

3. Los procedimientos relativos a los contratos regulados en el Libro II, Títulos I, III y IV de esta Ley, se anunciarán, además, en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» en los casos y plazos que se señalan en su articulado y conforme al procedimiento y modelo oficial establecidos por la Comunidad Europea y podrán serlo voluntariamente en los demás supuestos.

El envío del anuncio al «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» deberá preceder a cualquier otra publicidad. En todo caso esta última publicidad deberá indicar la fecha de aquel envío y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.”

En el presente supuesto no consta publicación alguna de la licitación; independientemente de que las bases reguladoras de la prestación del servicio se sometieran a información pública, lo cierto es que se publicaron como bases de la prestación a realizar directamente por Sercomosa sin que en ningún momento se publicara un procedimiento de licitación del contrato, en sí, ni la exposición pública que de las mismas se hizo se realizó en los diarios y boletines que la Ley requería, según el tipo de contrato y cuantía. No existe acto de fiscalización previo a la tramitación del expediente, con infracción clara de lo dispuesto en el artículo 11 del TRLCAP.

Más aún, en el artículo 81.1 se determina que salvo en los supuestos previstos en el artículo 12.4, el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos estará asistido de una Mesa constituida por un Presidente, los Vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario designados por el órgano de contratación, el último entre funcionarios del propio órgano de contratación, dicha Mesa de Contratación es la encargada de calificar previamente los documentos presentados en tiempo y forma por los licitadores y proceder, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a la propuesta al órgano de contratación de la adjudicación del contrato al licitador que realice la oferta más ventajosa. En el presente supuesto tampoco consta la existencia de una Mesa de Contratación que realizara las funciones expuestas, previas a la contratación del servicio.

Así pues, y como conclusión, a la vista de la documentación contenida en el expediente que se nos ha facilitado, se debe concluir que se incumplieron, en la adjudicación del presente contrato, todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley, anteriormente mencionados, prescindiéndose totalmente del procedimiento legalmente establecido, reduciéndose a una adjudicación directa. Como ya se apuntó, el artículo 47.1 de la LPACAP determina que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que sean dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que constatado que en el presente se ha incurrido en tal vicio se debe proceder a la declaración de nulidad del acto administrativo consistente en la adjudicación del contrato de referencia”.

 

La causa de nulidad alegada por el Ayuntamiento consultante es pues la prevista en el artículo 62.1, e) de la LRJPAC, por ser la vigente en el momento en que se alega que se cometió el vicio (actualmente, artículo 47.1, e) LPAC).

 

Es conocida la constante doctrina según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios que utiliza el artículo 62.1, letra e), de la Ley 30/1992, “total y absolutamente”, recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009).

 

La mera omisión de un trámite, aunque fuera preceptivo, no constituye necesariamente por sí sola un vicio de nulidad de pleno derecho, como señala reiterada jurisprudencia del TS (por todas, Sentencias de 17 de octubre de 1991 y 21 de octubre de 1980) y la doctrina del Consejo de Estado (Dictámenes 6.175/1997, de 19 de febrero de 1998; 1/1998, de 21 de mayo; 3.170/1998, de 30 de julio, y 2.301/1998, de 10 de septiembre, entre otros muchos). 

 

A este respecto, las SSTS de 7 de diciembre de 2012 (recurso 1966/2011), y 15 de noviembre de 2022 (recurso 360/2021), manifiestan lo siguiente: “Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008 )”.

 

Como señala igualmente la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta, en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa que se contempla en el artículo 63 LRJPAC.

 

Esa línea se mantiene en la actualidad. Una muestra reciente la constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2022 (rec. 741/2022), que, al referirse a las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, en su fundamento jurídico octavo se pronuncia en estos términos: “[…]. De entrada, es bien sabido que los supuestos de nulidad de pleno derecho están legalmente tasados, actualmente en el art. 47 LPAC. Y es jurisprudencia constante de esta Sala que dichos supuestos no pueden ser interpretados con laxitud, pues ello equivaldría a socavar el valor central que la firmeza de los actos administrativos tiene en el entero sistema del Derecho Administrativo. La estabilidad de las situaciones jurídicas y la misma seguridad jurídica quedarían puestas en entredicho si se adoptara una visión abierta de los vicios determinantes de la nulidad radical. La revisión de oficio de los actos administrativos es, así, una vía excepcional. […]

 

II. Ya hemos señalado que el artículo 155.2 TRLCAP (en la versión vigente al momento de la adjudicación del contrato), establecía que:

 

“No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma.”.

 

Por tanto, si bien estamos en presencia de un contrato de gestión de servicio público, dado que el capital social de SERCOMOSA no es exclusivo del Ayuntamiento de Molina de Segura, al contrato examinado le son aplicables las disposiciones del TRLCAP, por lo que no cabía la adjudicación directa tal como tuvo lugar en contra del art. 155.2 del TRLCAP de 2000.

 

En efecto, en el caso dictaminado, SERCOMOSA no es una sociedad de derecho privado de capital exclusivo del Ayuntamiento de Molina de Segura, sino que éste posee únicamente el 51% de sus acciones, por lo que queda sometida en su actividad contractual a las disposiciones del TRLCAP y demás normativa aplicable, no constando en el expediente remitido ningún documento que nos permita afirmar que se han cumplido los trámites previstos legalmente para proceder a la adjudicación del contrato, por lo que se habría producido una adjudicación directa sin cumplir los requisitos entonces exigibles (art. 155.2 TRLCAP) para proceder a la misma. Ello podría llevar, en principio, y si no tomásemos en consideración otros factores a los que nos referiremos infra, a la conclusión -a la que llega la propuesta de resolución- de que se ha incurrido en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, e) de la LRJPAC, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

 

III. Por otra parte, considera la propuesta de resolución que: “a la vista del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990, y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, elevadas a público en escrituras de 24 de julio de 1992, 23 de febrero de 1995, 31 de mayo de 1996, 3 de febrero de 2000 y 13 de diciembre de 2004, no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977 “[…] puesto que al tratarse de una fundación de una Sociedad por la Corporación, con aportación de capital privado, y no por suscripción pública de acciones, es menester que se cumpla el procedimiento del previo concurso de iniciativas [...]”.

 

Sin embargo, estas circunstancias puestas de manifiesto son de imposible verificación por este Órgano Consultivo, porque ni siquiera esta escritura de constitución de SERCOMOSA ha sido remitida junto con el expediente administrativo, como tampoco ninguno de los documentos que pudieron conformar, con carácter previo a su constitución, el expediente para la constitución de la misma.

 

En cualquier caso, la consecuencia que se extrae de que de la escritura de constitución de la sociedad se desprenda que no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas legalmente no es correcta, puesto que, como se indica en la Sentencia núm. 760/2002, de 31 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia: “según el art. 104 TRRL las Sociedades de Economía Mixta, como forma de gestión de servicios públicos, son entidades de derecho privado que se rigen en su vida (constitución, actuación, disolución etc...) por la legislación societaria aplicable en función del tipo de sociedad escogida”, y, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en el momento de constituirse la sociedad), la escritura de constitución de la sociedad debe tener el siguient e contenido:

 

“a) Los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si éstos fueran personas físicas, o la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.

b) La voluntad de los otorgantes de fundar una Sociedad Anónima.

c) El metálico, los bienes o derechos que cada socio aporte u obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago.

d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos (constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que aquélla quede constituida.

e) Los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la Sociedad.

f) Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, si fueran personas físicas, o su denominación social si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio, así como las mismas, circunstancias, en su caso, de los auditores de cuentas de la Sociedad”.

 

Dentro del contenido que debe constar en la escritura de constitución de la sociedad, no consta ninguna referencia a la forma o modo en el que se ha seleccionado al contratista privado, por lo que no es posible aseverar si la misma fue o no correcta.

 

No obstante lo anterior, es cierto que en el acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrada el 9 de julio de 1998 (que consta en otros expedientes remitidos por el Ayuntamiento en solicitud de Dictamen en asuntos como el presente), donde se discuten, entre otros, la aprobación del acuerdo suscrito por el Consejo de Administración de la empresa municipal SERCOMOSA, así como los nuevos pliegos de condiciones que regirán la prestación de los servicios municipales, se indica claramente:

 

“Respecto a la reclamación de Aquagest, nadie puede evitar que un tercero le lleve a los Tribunales. Otra cosa es que le den la razón. El Ayuntamiento ha hecho lo que tenía que hacer: proponer el acuerdo en función del informe de los servicios jurídicos. Y, por cuanto en aquellas alegaciones se señalaban unos aspectos que ya han sido aceptados y corregidos en los Pliegos por la Comisión de Hacienda, y otros desestimados en el informe del Sr. Oficial Mayor es por lo que se traen a sesión las referidas Bases en la convicción de que no se comete irregularidad alguna. Y, no se olvide que la empresa reclamante participó en el concurso para la compra de acciones y no se le seleccionó porque su oferta era menos ventajosa que la de Ondagua”.

 

De las anteriores manifestaciones, y a la luz de la doctrina expuesta, se extrae que la única variación en el accionariado de la sociedad efectuada desde la constitución de ésta, con la incorporación de un nuevo capital privado en la misma, se llevó a cabo, con carácter previo a la adjudicación de los contratos que en aquella fecha se adjudicaron (entre los que no se encuentra el de mantenimiento de piscina cubierta objeto del presente dictamen), mediante el procedimiento de “concurso”, lo cual implica la satisfacción de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del socio privado, en relación con los servicios contemplados en su objeto social en dicho momento.

 

Así pues, al convocarse este concurso para la selección de un nuevo socio que llevó a cabo la ampliación de capital en 1998, ya conocían los posibles licitadores que los Estatutos de SERCOMOSA contemplaban, como objeto social de la misma aquellos servicios que fueron incorporados por la modificación estatutaria llevada a cabo en 1991-, y que la prestación de tales servicios -la totalidad de los contemplados en el artículo 2 de los Estatutos en aquel momento- podrían ser objeto de adjudicación directa a SERCOMOSA, conforme a la legislación entonces aplicable (artículo 155.2 LCAP, en su redacción originaria), y a la doctrina judicial que la interpretaba. Respecto a las restantes ampliaciones de capital operadas, y que fueron suscritas entre los propios socios de SERCOMOSA -a las que igualmente alude la propuesta de resolución-, en cuanto operaciones financieras tendentes a aumentar los recursos de la sociedad, no comportaron la introducción de nuevos socios, ni precisa ban por ello de procedimiento selectivo alguno.

 

IV. Ahora bien, en el presente caso, el servicio público de piscina municipal cubierta no se encontraba entre los servicios contemplados en el artículo 2 de los Estatutos de SERCOMOSA en el año1998, sino que, como se ha dicho en el antecedente segundo, este servicio aparece por primera vez en el acuerdo del Pleno de 2 de agosto de 2004 entre los servicios que componen la aportación no dineraria del Ayuntamiento en la ampliación de capital de SERCOMOSA.

 

En consecuencia, no podemos aplicar la conclusión anterior, esto es, no podemos afirmar que los posibles licitadores en la ampliación de capital de SERCOMOSA en el año 1998, pudieron contemplar ya como objeto social de la misma el servicio de mantenimiento de la piscina municipal cubierta. De ello se deriva que, en este caso, y aplicando la doctrina sostenida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de octubre de 2009 (Asunto C-196/08, Acoset SpA contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros), habría sido necesario un nuevo procedimiento de selección del contratista, con carácter previo a la adjudicación directa de dicho contrato. Al no haber tenido lugar un nuevo procedimiento de selección del contratista, que garantizara la publicidad y la concurrencia, este Consejo Jurídico entiende que por este motivo se han vulnerado dichos principios de publicidad y concurrencia.

 

V. A la vista de las consideraciones vertidas, se han detectado dos concretas irregularidades en este caso. Por un lado, la contravención del art. 155.2 del TRLCAP de 2000, al proceder a la adjudicación directa; y, por otro, la vulneración de los principios de publicidad y concurrencia, como consecuencia de la omisión de la obligación de celebrar una nueva licitación para la selección del socio privado con posterioridad a la modificación del objeto social por la que se añade como nuevo servicio a prestar el mantenimiento de piscina municipal cubierta, en contra de la interpretación del Derecho europeo de contratos efectuada por el TJUE.

 

SÉPTIMA. – Sobre la naturaleza de las infracciones del ordenamiento jurídico consideradas.

 

a)La infracción del art. 155.2 TRLCAP.

 

Ha quedado claro que en el momento de celebración del contrato no cabía la adjudicación directa cuando la Sociedad de derecho privado estuviera participada por un sujeto privado, como es el caso. Recuérdese que es sólo a partir de la LCSP de 2007 cuando vuelve a admitirse la adjudicación directa a SEM, siempre que la selección del socio privado se hubiese efectuado de conformidad con las normas establecidas en la LCSP de 2007 para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituyese su objeto y siempre que no se introdujesen modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se hubiesen tenido en cuenta en la selección del socio privado. Con posterioridad, la disposición adicional 29 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP, mantuvo la redacción anterior y añadió un segundo párrafo relativo a las formas de financiación a las que podían acudir estas sociedades: ampliaciones de capital –siempre que no se modificasen las condiciones esenciales de adjudicación, salvo que se hubiese previsto en el contrato– y titulización de derechos de cobro. Ya a día de hoy, la disposición adicional vigesimosegunda de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP) reconoce la posibilidad de adjudicar directamente a las SEM los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, no los contratos de servicios, siempre y cuando se dé una participación mayoritaria de capital público y siempre que la elección del socio privado haya tenido lugar  a través de los procedimientos de adjudicación disciplinados en la LCSP para dichos tipos de contrato. Se prohíbe, pues, que la SEM acceda como concesionaria a otros contratos diferentes de los de concesión de obras o concesión de servicios que, en su caso, se hubiesen celebrado, recordando la necesidad de que, para ello, se celebre un nuevo procedimiento de licitación.

 

En puridad, no obstante, el contenido de estas disposiciones aludidas se derivaba ya del Derecho de la Unión Europea, aunque es cierto que ni las Directivas de contratación pública ni la Jurisprudencia europea han exigido que la participación pública en las SEM sea exclusiva o mayoritaria, como el derecho interno, pero obviamente tampoco lo prohíben, por lo tanto, desde el mismo momento en que la ley española toma como opción exigir una participación exclusiva o mayoritaria del sector público, el recurso a la SEM queda limitado subjetivamente (Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, expediente 120/18, p. 7)

Como consecuencia de todo lo anterior, debemos concluir que, considerando exclusivamente la contravención del artículo 155.2 del TRLCAP, al haberse procedido a la adjudicación directa, y aun quedando garantizados los principios de publicidad y concurrencia mediante el concurso aludido, este Consejo Consultivo considera que dicha contravención del ordenamiento jurídico interno, que no supone un incumplimiento del Derecho europeo, constituiría una causa de anulabilidad y no de nulidad. El fundamento de nuestra postura se encuentra, además de los argumentos vertidos en la consideración cuarta, en la interpretación del artículo 63 LRJPAC -que resulta aplicable- a la luz de las causas de anulabilidad que, como novedad, introduce la LCSP de 2017. En efecto, el legislador de 2017, al tipificar algunos supuestos de anulabilidad, incluye “los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no obse rven alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio”. Consideramos que esta infracción del ordenamiento jurídico sería extrapolable a la infracción del ordenamiento jurídico que estamos considerando, esto es, la infracción del artículo 155.2 TRLCAP, considerando que el sentido de las normas derogadas no queda petrificado, sino que puede variar con el tiempo (como el sentido de cualesquiera enunciados normativos) y el Tribunal habrá de atender para dilucidarlo «a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 Cc), tiempo acaso muy posterior al de su derogación. Más aún, sería de prever que precisamente respecto de las normas derogadas parezca más pertinente reinterpretar su sentido, precisamente porque ahora las valoraciones sociales que han de tenerse en cuenta son más acordes con las normas vigentes que han venido a sustituir a la derogada ahora aplicable.

 

Así, dispone el art. 40 de la vigente LCSP lo siguiente:

 

“Artículo 40. Causas de anulabilidad de derecho administrativo.

Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes:

a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205.

b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio”.

 

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la reforma operada por la Ley 53/1999, que vino a vedar la posibilidad de adjudicación directa a las SEM, según rezaba la propia Exposición de Motivos de la misma, consistió en evitar que se distorsionara el marco jurídico aplicable, consciente el legislador de que esas relaciones no se suelen encuadrar pacíficamente en el supuesto de exclusión del artículo 3 sobre «convenios de colaboración», y consciente de que hace falta un planteamiento general de este tipo para disipar cualquier duda sobre la no aplicación de los principios de publicidad y concurrencia para la contratación de las Administraciones con sus propias sociedades públicas instrumentales (así lo demuestran también los antecedentes del artículo 11 de la Directiva 93/38/CEE, artículo 6 de la Directiva 92/50/CEE, artículo 158 de la Ley 13/1996, artículo 88.4 de la Ley 66/1997 y el propio artículo 155.2 de la vigente Ley 13/1995).

 

Durante la tramitación de la Ley 53/1999, el artículo 155.2 del entonces Proyecto de ley fue objeto de dos enmiendas. La primera (NÚM. 40) del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), que propuso suprimir la modificación del art. 155.2, de modo que se mantuviera el texto entonces vigente , esto es, la no aplicación del Título II del Libro II —contrato de gestión de servicios públicos— a los supuestos en que la gestión del servicio público se atribuyera a una sociedad de derecho privado en cuyo capital fuera mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma, por carecer de sentido distinguir a aquellas sociedades con capital exclusivo de la Administración, de las sociedades en que dicho capital público es mayoritario, en las que persiste el control de la Administración sobre las decisiones que rigen la sociedad, que es lo que exigía el Derecho europeo. El carácter instrumental o institucional público de la sociedad está vigente en cualquiera de los dos casos, con capital público exclusivo o mayoritario, por lo que la introducción de mayor rigor con la articulación del contrato de gestión de servicios públicos con una empresa institucionalmente pública sólo puede hacer que nos acabemos cuestionando la propia participación de la Administración en la empresa o, alternativamente, que cercenemos vías de participación de la iniciativa privada en la financiación de asuntos públicos de interés social, extremos en ningún caso deseables. La segunda enmienda (NÚM. 97) fue presentada por el Grupo Socialista del Congreso, que en el mismo sentido propuso la supresión de la modificación del apartado 2 del artículo 155.

 

En consecuencia, a nuestro parecer, la infracción del artículo 155.2 TRLCAP carece de la entidad suficiente para integrar la causa de nulidad contemplada en el art. 62.1.e) LRJPAC y merece ser calificada como causa de anulabilidad, por lo que por este motivo no procedería la revisión de oficio.

 

a)La infracción del art. 104 RSCL.

 

Considera la Propuesta de resolución remitida a este Consejo consultivo que: “a la vista del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990, y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, elevadas a público en escrituras de 24 de julio de 1992, 23 de febrero de 1995, 31 de mayo de 1996, 3 de febrero de 2000 y 13 de diciembre de 2004, no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977 “[…] puesto que al tratarse de una fundación de una Sociedad por la Corporación, con aportación de capital privado, y no por suscripción pública de acciones, es menester que se cumpla el procedimiento del previo concurso de iniciativas [...]”.

 

Sin embargo, como advertimos supra, en el acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrada el 9 de julio de 1998 (que consta en otros expedientes remitidos por el mismo Ayuntamiento en solicitud de Dictamen en asuntos similares al presente), se deduce, por constar así expresamente, que se celebró un concurso para la compra de acciones.

 

Hasta aquí, lo anterior nos llevaría a considerar que no hubo contravención del artículo 104 del RSCL, en la medida en que fueron garantizados los principios de publicidad y concurrencia, como hemos sostenido en los Dictámenes 301/2023 y 302/2023.

 

Ahora bien, del análisis de las irregularidades detectadas y puestas de manifiesto en el expediente, y en la propuesta remitida a este Consejo consultivo, en el presente caso, el servicio público de piscina municipal cubierta, como ya se ha señalado, no se encontraba entre los servicios contemplados en el artículo 2 de los Estatutos de SERCOMOSA en el año 1998, sino que, como se ha indicado en el antecedente segundo, este servicio aparece por primera vez en el acuerdo del Pleno de 2 de agosto de 2004 entre los servicios que componen la aportación no dineraria del Ayuntamiento en la ampliación de capital de SERCOMOSA.

 

En consecuencia, no podemos entender que en este caso los posibles licitadores en la ampliación de capital de SERCOMOSA en el año 1998 pudieron conocer como objeto social de la misma el servicio de mantenimiento de la piscina municipal cubierta, por lo que habría sido preceptivo y necesario un ulterior procedimiento de selección del contratista, con carácter previo a la adjudicación directa de dicho contrato. Al no haber operado así el Ayuntamiento, por este motivo se habrían vulnerado los principios de publicidad y concurrencia, esto es, los pilares de la contratación pública. Y, siguiendo la doctrina sobre la que existe una fecunda jurisprudencia, dicha infracción constituiría una causa de nulidad incardinable en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC. Dicho de otro modo, la ampliación del objeto societario de la empresa mixta como paso previo a la adjudicación directa del contrato para prestar el servicio público de mantenimiento de piscina comporta una auténtica desn aturalización del objeto inicial de la empresa, para la que, recordemos de nuevo, se llevó a cabo un concurso público para seleccionar al socio privado que, en unión del Ayuntamiento de Molina de Segura, constituirá una empresa mixta para gestionar el servicio público. Si la publicidad y la concurrencia fueron garantizadas al constituirse la empresa mixta, dichos principios deben ser también respetados en cualquier modificación de su objeto ulterior, encaminada a la ampliación de la gestión de un servicio público. Se trata, en este caso, de evitar el establecimiento de facto de una posición de dominio en la actividad a favor de la empresa adjudicataria inicial mediante la publicidad y concurrencia exigida por el ordenamiento.

 

Así, en el año 2004 (según el acta del Pleno del Ayuntamiento de 2 de agosto de 2004) se produce una ampliación de capital de SERCOMOSA, en el que la participación del Ayuntamiento consiste en la adjudicación de los siguientes servicios a dicha mercantil:

 

-Alumbrado Público

-Piscina Municipal

-Depuradoras Fenazar y Altorreal

-Jardinería

-SAI

-Emisarios

 

No consta (al menos en la documentación remitida) que se produjese un nuevo proceso de selección del socio privado para la adjudicación del servicio de piscina municipal cubierta (servicio que no constaba en el objeto social de la empresa en 1998 cuando se seleccionó a ONDAGUA mediante el procedimiento de concurso, como ya se explicó anteriormente). Al no constar un nuevo proceso público de selección del socio privado, se omitió el procedimiento de adjudicación previsto en la normativa contractual. En efecto, cuando tuvo lugar el concurso, el servicio de piscina municipal cubierta no se encontraba entre los servicios que constituían el objeto social de SERCOMOSA, por lo que la posterior adjudicación del contrato requería de un nuevo procedimiento licitatorio por lo que, al no haberse hecho así, se conculcaron los principios de publicidad y concurrencia en la adjudicación del referido contrato.

 

La Sentencia de 22 abril 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 4ª) (FJ 7º), examinando la adjudicación de un contrato en el año 1997 a una sociedad de economía mixta, indica:

 

“Resulta absurdo e ilógico que unas Directivas dictadas para garantizar la transparencia administrativa como uno de los valores inherentes a la libertad de concurrencia pueda ser invocada justamente para eludirla así como que se pretenda una interpretación irracional del conjunto de normas locales expuestas en los párrafos precedentes. La ampliación del objeto societario de la empresa mixta como paso previo a la suscripción del Convenio interadministrativo para prestar el servicio de agua potable y alcantarillado en otro municipio, comporta una auténtica desnaturalización del objeto inicial de la empresa para la que, recordemos de nuevo, se llevó a cabo un concurso público para seleccionar al socio privado que, en unión del Ayuntamiento de Torrente, constituirá una empresa mixta para gestionar el servicio público del agua en el término municipal de Torrente. Si la publicidad y la concurrencia fueron garantizadas al constituirse la empresa mixta, dichos principio s deben ser también respetados en cualquier modificación ulterior encaminada a la ampliación de la gestión de un servicio público. Se trata de evitar el establecimiento de facto de una posición de dominio en la actividad a favor de la empresa adjudicataria inicial mediante la publicidad y concurrencia exigida por el ordenamiento”.

 

También se pronuncia en igual sentido la Sentencia del mismo Tribunal, de 25 de mayo de 2006 (recurso núm. 8777/2003) juzgando la ampliación del plazo de un contrato adjudicado a una empresa para restaurar el equilibrio económico del mismo.

 

En consecuencia, consideramos que, por este motivo, concurre la causa de nulidad del artículo 62.1, e) LRJPAC.

 

OCTAVA. – Sobre los límites de la revisión de oficio.

 

Como es sabido, el artículo 110 LPAC se refiere a los “límites de la revisión”, cuyo significado fue aclarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2006 (entre otras que participan de la misma fundamentación) al subrayar que “la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro”. 

 

Como bien apunta dicha sentencia, “el problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto”.

 

La revisión de los actos administrativos se sitúa, pues, entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que propende hacia la revisión del acto, y el principio de seguridad jurídica, que propugna la estabilidad de las relaciones y situaciones jurídicas. 

 

La seguridad jurídica se constituye así en un poderoso límite frente a la legalidad. De este modo, los límites a la revisión de oficio se encaminan a proteger la seguridad jurídica, “siendo esta institución uno de los fines más preciados y protegidos por nuestro ordenamiento jurídico (STS de 15 de octubre de 2012). Y las SSTS de 23 de octubre de 2000 (recurso 3079/1995) y 29 de noviembre de 2005 (recurso 4981/2003) añaden que,  

 

“Como señalamos en el  STS de 23 de octubre de 2000  (RJ 2000, 9001)  «la acción de nulidad es improcedente cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares», añadiendo que «la seguridad jurídica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones jurídicas surgidas de actos firmes de la Administración, que no fueron impugnados en tiempo y forma, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello no quiere decir que la acción de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la Administración. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente cua ndo con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicación del principio de seguridad jurídica, principio que está indisolublemente ligado al respeto a los derechos de los particulares, expresamente mencionado por el artículo 112 de la LPA como límite al ejercicio de la potestad revisora de la Administración establecida en el artículo 109»”. 

 

El Consejo de Estado, por su parte, precisa que “la finalidad de los límites a la revisión de oficio, como señalaba el dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo de 12 de marzo de 2015, número 1.118/2014, "no es otra que la de moderar la rigidez de la declaración de nulidad de pleno derecho al garantizar, frente a la posibilidad de que en cualquier momento se declare dicha nulidad, un elemento esencial para las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, cual es la seguridad jurídica” (Dictamen 835/2019).

 

Es necesario, entonces, encontrar el punto de equilibrio entre los principios en conflicto para el adecuado ejercicio de las facultades de revisión de oficio, obligando a la Administración a ponderar la repercusión que para el interés público y para el particular afectado tendrían tanto la eliminación del acto como su mantenimiento.  

 

II. Los presupuestos fácticos que limitan y condicionan las facultades de revisión. 

 

1. En virtud del art. 110 LPAC, “las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

 

En el presente caso, el tiempo desde que se dictó el acto cuya revisión se pretende puede determinar que la declaración de su invalidez afecte seriamente al principio de seguridad jurídica proclamado por el artículo 9.3 de la Constitución (CE) y vulnere el principio de confianza legítima de los ciudadanos en la Administración. El plazo a tener en cuenta para que el ejercicio de la revisión sea considerado abusivo (por resultar contrario a  la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes), variará en función de las circunstancias concurrentes, sin que sea factible efectuar determinaciones apriorísticas, ni deba realizarse su apreciación por referencia a los plazos de prescripción o caducidad, cuyo vencimiento puede dar lugar a la concurrencia del otro límite de la revisión que supone la prescripción de acciones, que es un motivo al que también se refiere -en primer lugar- el artículo 106 LRJPAC (artículo 110 L PAC). 

 

Los dictámenes 454/10 y 455/10 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid efectúan un exhaustivo análisis de los límites temporales a la revisión de oficio, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009 (RJ 2009/828) y de 1 de julio de 2008 (RJ 2008/3335), en las que se determina como límite temporal a la revisión de oficio un plazo de ocho-diez años, sin perjuicio de las especialidades propias de cada supuesto.

 

Es importante destacar, no obstante, que, con independencia del tiempo transcurrido, éste no es por sí solo suficiente para obstar a la revisión, sino que es necesario que dicha circunstancia puramente fáctica implique, además, la vulneración de los principios contenidos en la segunda parte del precepto (la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes), haciendo que la situación jurídica creada por el acto ilegal y consolidada por el paso del tiempo sea más merecedora de protección, en aras a garantizar la seguridad jurídica, que la exigencia de depuración de los actos nulos impuesta por el principio de legalidad. 

 

Como se indica con claridad en el Dictamen núm. 334/14, de 30 de julio, del entonces Consejo Consultivo de Madrid, “la prescripción de acciones o el transcurso del tiempo por sí sólo, que en el presente caso ni siquiera concurre, no basta para que operen los límites del art. 106 [LPAC], ya que es preciso, además, que el tiempo transcurrido -u otras circunstancias- consoliden situaciones jurídicas cuya remoción pueda resultar contraria, en el caso concreto, a la buena fe, a la confianza generada, a la equidad, etc”.

 

Así lo entiende también la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1096/2018, de 26 de junio, como también la del mismo órgano jurisdiccional núm. 1404/2016, de 14 de junio, según la cual “El citado precepto [106 LPAC] contempla dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro, el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes. (…) Y es cierto que desde que se produjo la irregular transmisión inicial del bien al Estado han transcurrido más de treinta años, plazo que puede conllevar las consecuencias prescriptivas de acciones y adquisitivas que el Consejo de Ministros señala. Sin embargo, tales circunstancias no acreditan, en el caso presente, que la declaración de nulidad resulte contraria a la equidad, buena fe, derechos de los particulares o las leyes, tal como requiere el artículo 106 de la Ley 30/1992”.

 

De ahí que sea imprescindible, huyendo de afirmaciones genéricas o apriorísticas, el análisis del caso concreto para determinar si la consolidación de la situación jurídica la hace digna de protección, no sólo en atención al tiempo transcurrido, sino también en consideración a otros elementos que en conjunción con aquél incidirán en la apreciación de si el ejercicio de las potestades de revisión resulta contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes. 

 

Pues bien, con relación a la buena fe, íntimamente conectada con el principio de confianza legítima, este principio es frecuentemente invocado por la jurisprudencia del TS y por los órganos consultivos como límite a las potestades de revisión de oficio. Se encuentra hoy plasmado en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como principio que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación y relaciones. 

 

Respecto de este principio, la STS de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258) manifiesta lo siguiente: 

 

“En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro Ordenamiento Jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su Sentencia de 28 de febrero de 1989 ( RJ 1989\1458) y reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el «principio de protección de la confianza legítima» que ha de ser aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos produci dos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa”. 

 

Exigiendo la STS de  27 de diciembre de 2006 (recurso 5980/2001), que “la Administración haya hecho cualquier clase de manifestaciones sobre la validez de un concreto aspecto o elemento de su actuación administrativa, que haya generado la apariencia de que esa ya era una cuestión previamente analizada y valorada por ella, y que, posteriormente, promueva la revisión de oficio con base en la invalidez de ese mismo elemento y en contradicción con su anterior manifestación sobre esa concreta cuestión”.  

 

Como sostiene el Dictamen del Consejo de Estado de 16 de octubre de 1997, “En términos de justicia material (valor esencial de nuestro Ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la  Constitución  [ RCL 1978, 2836]  ), no existe un fundamento objetivo y razonable para que la Administración contratante pretenda depurar vicios jurídicos causados por ella misma a costa del contratista que ha actuado de buena fe, en la confianza legítima de que aquélla ha actuado en todo momento conforme a Derecho”.

 

Y la STS de 6 de febrero de 2018 (recurso 3470/2015), recordando la ligazón entre la confianza legítima y el principio de buena fe, y su recepción por el derecho de la Unión Europea, indica lo siguiente: 

 

“Como hemos expuesto en nuestra sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RJ 2006, 897) (rec. cas. núm. 5959/2001), se reproduce en la   sentencia de 15 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 6257) (rec. cas. núm. 1830/2005) y de 11 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2215) (rec. cas. núm. 1960/2015), el principio de confianza legítima, tiene el siguiente ámbito de protección, condicionado a la concurrencia de estos presupuestos:  

«El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso- Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la   Ley 30/92  (RCL 1992, 2512) ,  art. 3.1.2   ). Así, la  STS de 10-5-99  (RJ 1999, 3979) , recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doc trina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones”. 

 

Además de lo anterior, confianza legítima y tiempo razonable son los dos componentes imprescindibles a tener en cuenta también para proceder a la revisión de un acto en el ámbito de la Unión Europea, tal y como viene entendiendo el TJUE (así, Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2011, Región Nord-Pas-de-Calais. Asuntos acumulados T-267/08 y T-279/08). 

 

Pues bien, a la vista de lo anterior, entiende este Consejo Jurídico que el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, una vez determinada la concurrencia de la causa de nulidad del art. 62.1.e), como consecuencia del tiempo transcurrido desde la celebración del contrato (19 años), resultaría contrario a la buena fe, que presumimos, vulnerando los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. 

 

En el supuesto sometido a consulta, el acto que se pretende declarar nulo se dictó hace más de 19 años, durante los cuales, sin que exista prueba en contrario de ello, SERCOMOSA ha venido prestando regularmente el servicio de piscina municipal cubierta a plena satisfacción del Ayuntamiento de Molina de Segura, quien durante esos largos años, a través de los propios actos de ejecución del contrato, ha venido confirmando reiteradamente la relación contractual con SERCOMOSA, generando en ésta, a quien debe presumírsele una actuación de buena fe, una confianza legítima en la corrección y legalidad de la actuación municipal. 

 

Deben también considerarse, al objeto de efectuar la debida y adecuada ponderación de intereses en juego, los perjuicios que la declaración de nulidad del contrato produciría, tanto al interés público, que sin duda se vería resentido con la extinción de la concesión y la tramitación de un nuevo procedimiento contractual, como a SERCOMOSA, a quien la ruptura del vínculo puede ocasionar daños, a los que alude ésta en su escrito de alegaciones. 

 

Es cierto que en el supuesto sometido a dictamen, la infracción cometida supone, además, una infracción de plano del derecho comunitario. En este sentido, debe señalarse que el sistema nacional de invalidez y revisión de los actos administrativos nacionales se deberá aplicar en las mismas condiciones cuando esos actos administrativos nacionales vulneran el Derecho europeo, tal y como se deriva del principio de equivalencia. Ahora bien, este Derecho europeo vulnerado puede exigir correcciones al sistema interno de invalidez y de revisión si la configuración de dicho sistema no responde adecuadamente a vulneración de la legalidad europea en virtud del principio de efectividad.  

 

Por otra parte, en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo por infracción del Derecho Europeo, en un supuesto en el que el derecho nacional permita modular los efectos de la concurrencia de una causa de nulidad, como sucede en el caso que nos ocupa, el TJUE advirtió que –en caso de normas anuladas por vulnerar Derecho europeo– esa potestad discrecional de señalar el mantenimiento de efectos definitivos por aplicación de dichas normas implicaría privar de eficacia a las normas europeas vulneradas, por lo que puede autorizarse excepcionalmente a un órgano jurisdiccional nacional, habida cuenta de la existencia de una consideración imperiosa relacionada con la protección del medio ambiente, a que aplique la disposición nacional que le habilita para mantener determinados efectos de un acto nacional anulado (STJUE, de 28 de julio de 2016, Asunto Association France Nature Environnement (C379/15).

 

Como puede deducirse, sólo cabría excepcionar la revisión de oficio, en su caso, cuando concurrieran circunstancias que tuvieran la consideración de imperiosas de primer orden, que no concurren en el presente caso. En suma, la tolerancia del TJUE hacia el mantenimiento del acto firme decrece enormemente cuando no se trata ya de dar por cerrada una situación del pasado mediante acto firme, aunque ello suponga la pérdida irrecuperable de derechos anteriores, sino que lo que se pretende es que el acto administrativo firme siga rigiendo para el futuro y de forma indefinida una situación jurídica, con vulneración también permanente e indefinida del Derecho de la Unión. En tal caso es del todo comprensible la reflexión del TJUE (Ciola) acerca de que sería poco aceptable que una ley nacional contraria a Derecho Comunitario deba ceder en su aplicación frente a éste, y sin embargo deba ser mantenida una resolución administrativa, aun firme, igualmente contraria y que va a pr olongar sus efectos indefinidamente (Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2020 y STSJ de Castilla La Mancha 432/2020, de 10 de febrero).

 

En efecto, la pertenencia a la Unión Europea impone determinadas obligaciones entre las que destaca la actuación conforme al principio de cooperación leal, en virtud del cual, para dar completa efectividad al Derecho de la Unión Europea, todo Estado miembro está obligado a adoptar todas las medidas necesarias para dar pleno efecto a la norma comunitaria. Entre esas medidas se incluye, como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia, la de "eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario” En este sentido, vid. SsTJUE C-201/02, de 7 de enero de 2004, Humblet C-6/60, de 16 de diciembre de 1960, Francovich C-6/90 y C-9/90, de 19 de noviembre de 1991 y Alemania/Comisión C-8/88, de 12 de junio de 1990.

 

De este modo, en principio, el juego de los principios que rigen las relaciones interordinamentales orientarían la decisión a excluir la aplicación de los límites de la revisión de oficio que contempla el artículo 110 LPAC, para garantizar el cumplimiento de las prescripciones comunitarias, toda vez que el principio de efectividad se impone sobre el de seguridad jurídica, no sólo en el supuesto de actos firmes, sino incluso en presencia de cosa juzgada por los órganos nacionales (casos Kühne y, sobre todo, Olimpiclub).

 

También el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otros en el caso resuelto por la STS 1636/2020, de 1 de diciembre, en un supuesto en el que los actos de aplicación cuya revisión se insta son contrarios al principio de no discriminación, como manifestación del principio de igualdad, y por tanto son nulos de pleno derecho (art. 47.1.a) LPAC) y además son contrarios al derecho europeo. Se plantea el TS si concurren en el caso las razones que conforme al art. 110 de la LPAC, deben excluir la revisión de oficio y mantener los efectos de los actos firmes, sosteniendo la inexistencia de razones que excluyan la revisión de los actos nulos de pleno derecho, y fundamentando jurídicamente su postura en el deber de cooperación leal en restablecer la efectividad del Derecho de la Unión Europea. Señala al efecto que “desde el punto de vista de la revisión del acto, es preponderante el enfoque de la vulneración del Derecho de la Unión Europea, que, en este caso, es un factor esencial para no impedir la efectividad de la revisión, a lo que hay que añadir que, por la naturaleza de los actos cuya revisión se solicita y la ausencia de afectación de intereses de terceros, no existe ninguna razón de equidad ni buena fe que deba limitar la revisión de los actos”.

 

Lo anterior no significa, según el TS, que resulte obligada la revisión de todo acto administrativo firme que pudiera haber vulnerado el Derecho de la Unión Europea. A este respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa, cuya doctrina se puede sintetizar en la STJUE de 7 de enero de 2004, C-201/02, declara que “El carácter firme de una resolución administrativa contribuye a la seguridad jurídica y que, en consecuencia, el Derecho de la Unión no impone, en principio, a un órgano administrativo el deber de revisar una resolución administrativa que haya adquirido tal firmeza. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que la concurrencia de circunstancias particulares puede, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4.3 TUE determinar que un órgano administrativo nacional quede obligado a revisar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza para, en particular, tomar en consideración la interpretación, realizada posteriormente por el Tribunal de Justicia, de una disposición de Derecho de la Unión pertinente Señala el Tribunal que hay que tener en cuenta las particularidades de las situaciones y de los intereses en cuestión para encontrar un equilibrio entre la exigencia de seguridad jurídica y la exigencia de legalidad a la luz del Derecho de la Unión y que en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, se perpetuaría por tiempo ilimitado la prohibición de abandonar el territorio y por tanto la vulneración del Derecho de la Unión. Concluyendo que en ese ca so es contrario al Derecho de la Unión la limitación de la posibilidad de revisión (STJUE de 12 de febrero de 2008, Kempter, C-2/06), en concreto las particularidades de las situaciones y de los intereses en cuestión para encontrar un equilibrio entre la exigencia de seguridad jurídica y la exigencia de legalidad a la luz del Derecho de la Unión (STJUE Kühne & Heitz, Germany y Arcor, Kempter, y Fallimento Olimpiclub).

 

Por último, añade el TS, en esta importante STS 1636/2020, de 1 de diciembre, que cuando además de vulnerar el Derecho europeo, el acto que se revisa de oficio contraviene un principio de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ello confiere un especial vigor a la necesidad de restablecer su pleno respeto, mediante la remoción de actos que lo hayan desconocido y que, además, mantienen sus efectos "pro futuro". En este sentido, el TJUE ha declarado que "puesto que los derechos fundamentales garantizados por la Carta deben ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no existe ningún supuesto comprendido en el Derecho de la Unión en el que no se apliquen dichos derechos fundamentales. La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta [...]".

 

De lo anterior, puede deducirse que tanto la jurisprudencia española como la europea admite que se apliquen excepciones a la revisión de oficio incluso cuando la causa de nulidad apreciada suponga una vulneración del Derecho europeo, como es el caso, salvo que concurra una consideración imperiosa de interés público de primer orden (STJUE, de 28 de julio de 2016, Asunto Association France Nature Environnement (C379/15), o bien, como reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal Supremo, cuando además de vulnerar el Derecho europeo, el acto que se revisa de oficio contraviene un principio de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pues ello confiere un especial vigor a la necesidad de restablecer su pleno respeto, mediante la remoción de actos que lo hayan desconocido y que, además, mantienen sus efectos "pro futuro" (STJUE Åklagaren v Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, de 26 de febrero de 2013).

 

En el caso analizado, ni concurren circunstancias de interés jurídico de primer orden, ni se aprecia vulneración de derechos fundamentales, por lo que este Consejo Jurídico considera que no procede la declaración de nulidad pretendida, pues, aunque se ha prescindido “total y absolutamente” del procedimiento legalmente establecido, con contravención del Derecho europeo, al no haber tenido lugar un nuevo procedimiento de selección del contratista, que garantizara la publicidad y la concurrencia, la revisión del acto, transcurrido tan largo período de tiempo, resultaría contraria a la buena fe y a los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. 

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. – Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución remitida por el Ayuntamiento consultante, relativa a la declaración de nulidad de pleno derecho del Acuerdo de Pleno de 2 de agosto de 2004, por el que se acuerda la “Concesión de Prestación del Servicio de Piscina Municipal Cubierta Molina De Segura realizado por la Empresa Municipal Mixta SERCOMOSA”, porque, aunque no tuvo lugar un nuevo procedimiento de selección del contratista con posterioridad a la ampliación del objeto social en 2004 que incluye el servicio de mantenimiento de piscina municipal, resultan de aplicación los límites de la revisión de oficio, en el sentido expresado en la consideración octava.

 

No obstante, V.S. resolverá.