Dictamen nº 330/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente, Mar Menor, Universidades e Investigación (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 18 de mayo de 2023 (COMINTER 125982), sobre revisión de oficio de acto nulo del Servicio de Conservación y Recuperación de la Fauna Silvestre Amenazada de la CARM, y pago de indemnización a la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) (exp. 2023_180), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Desde el año 2012 los servicios de conservación y recuperación de fauna en el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre “El Valle” se venían prestando mediante una encomienda de gestión a la “Empresa de Transformación Agraria, S.A.”, (en adelante, TRAGSA). La última de las encomiendas tramitadas finalizaba en octubre de 2015, y dadas las características del trabajo, se inició un expediente de contratación para la prestación del servicio, con convocatoria en enero de 2016 y del que resultó adjudicataria la mercantil “Orthem Servicios y Actuaciones Ambientales, S.A.” con fecha 29 de julio de 2016. El contrato era para la prestación del “Servicio de conservación y recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia”.

 

Al mismo tiempo que se tramitaba el expediente de contratación y para cubrir el servicio durante el período comprendido entre noviembre de 2015 y agosto de 2016 se realizaron dos encomiendas de gestión a TRAGSA:

 

1ª) “Trabajo de conservación y recuperación de la fauna silvestre en Red Natura 2000 de la Región de Murcia”, con una duración desde noviembre de 2015 hasta abril de 2016.

2ª) “Conservación y recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia”, con una duración de mayo a agosto de 2016.

 

En consecuencia, una vez finalizadas las encomiendas de gestión realizadas y adjudicado el contrato, la empresa adjudicataria tenía que comenzar la prestación del servicio el 1 de septiembre de 2016.

 

El 10 de agosto de 2016 una de las empresas licitadoras presentó un recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación paralizándose el procedimiento.

 

SEGUNDO.- A principios de septiembre de 2016, la Consejería inicia los trámites para realizar una encomienda a TRAGSA hasta que se levantara la suspensión del acuerdo de adjudicación y comenzara formalmente la ejecución del contrato.

 

El 6 de septiembre de 2016, el Director de la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente (en lo sucesivo, OISMA) envía al Servicio de Contratación de la Consejería la documentación para inicio de expediente 69/2016, de encomienda de gestión a TRAGSA, lo que comunica a la empresa. En dicha comunicación, termina indicándole “Lo que pongo en su conocimiento a los efectos de que sea incluida en sus planes de trabajo y que, una vez conocidas sus características a través de la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente, proceda a los acopios necesarios e iniciación de los trabajos, dada la urgencia en la ejecución.”

 

Entre tanto se continuó tramitando el expediente administrativo correspondiente, al que se fueron incorporando los siguientes documentos:

 

1. Orden de inicio de la encomienda, con designación de responsable técnico, de 9 de septiembre de 2016.
2. Informe del Servicio Jurídico, de 19 de septiembre de 2016.
3. Informe de la Dirección General de Función Pública, de 20 de octubre de 2016.
4. Certificado de la Oficina Presupuestaria de la Consejería sobre la existencia de crédito adecuado y suficiente, de fecha 21 de septiembre de 2016 y documento contable RC de la misma fecha por importe de 91.036,68 euros.
5. Documento contable AD con número 53831 de 2016 por importe de 91.036,68 euros.
6. Memoria del proyecto de inversión número 43803 denominado “Actuaciones en materia de fauna protegida” de fecha 20 de junio de 2016.
7. Propuesta del Servicio de Contratación, de 25 de octubre de 2016, elevada a la titular de la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente.
8. Comunicación interior del Servicio de Contratación, de 26 de octubre de 2016, remitiendo el expediente 69/2016 para su fiscalización previa.

 

TERCERO.- El 21 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACR) desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del contrato, por lo que el 1 de noviembre de 2016 se formaliza el contrato de servicios con la adjudicataria, iniciándose inmediatamente la prestación de servicios por la misma.

 

CUARTO.- El 18 de julio de 2017 se remite al Servicio Económico y Presupuestario la documentación contable del expediente, donde se contiene la factura y la certificación única de los trabajos realizados por TRAGSA, por importe de 91.036,68 euros, así como informe de la OISMA denominado “Informe de omisión de fiscalización”, de 23 de marzo de 2017.

 

QUINTO.- Mediante comunicación interior de 16 de octubre de 2017, la Intervención Delegada devuelve el expediente acompañando un escrito en el que se señala que la omisión de fiscalización no es el único trámite de que adolece el expediente, y considera procedente la revisión de acto nulo.

 

SEXTO.- Mediante comunicación interior de 17 de abril de 2018 la Dirección General de Medio Natural da traslado a la Intervención General de la CARM del expediente, acompañando escrito en el que solicita que se rectifique el reparo de la Intervención Delegada.

 

SÉPTIMO.- Con fecha 29 de mayo de 2018 el Interventor General emite informe en el que hace constar, a la vista del expediente, que la primera vez que se remitió el mismo a la Intervención Delegada fue devuelto sin fiscalizar y en la segunda ocasión que se remitió a fiscalización tampoco se hizo el informe previsto en el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, (RCI) por lo que, en ninguna de las dos ocasiones, hubo reparo suspensivo de la Intervención Delegada que pudiera dar lugar a formulación de discrepancias por el órgano gestor, no siendo tampoco la Dirección General de Medio Natural el órgano competente para formular discrepancias ante reparos de una Intervención Delegada, ostentando dicha competencia el Consejero de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organi zación y Régimen Jurídico de la Comunidad Autónoma, correspondiendo al Secretario General de la Consejería por delegación suya ostentar la representación de la misma y formular discrepancias.

 

Asimismo, se explica el contenido de la Circular 1/98 de la Intervención General, de 10 de julio, sobre tramitación y contenido de los informes a emitir cuando se observe la omisión de fiscalización o intervención previa y, en consecuencia, el contenido que ha de tener el informe de cualquier Intervención Delegada, el cual es preceptivo pero no vinculante. Como conclusión, este informe deja a la decisión del órgano gestor el procedimiento a seguir, que sería o bien la revisión de oficio de acto nulo, o bien el reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa. En este último caso el centro gestor debería solicitar a la Intervención Delegada que se completase el informe emitido con los aspectos omitidos.

 

OCTAVO.- El 16 de octubre de 2021 la Dirección General de Medio Natural solicita a la Intervención Delegada mediante comunicación interior del Subdirector de Patrimonio Natural y Cambio Climático que complete el informe emitido el 16 de octubre de 2017, acompañando la siguiente documentación:

 

1. Propuesta de 29 de noviembre de 2021 para la aprobación de la certificación única de los trabajos desarrollados entre el 9 de septiembre y el 31 de octubre de 2016 y el reconocimiento de la obligación y propuesta de pago con documento contable ADOK 79573 por importe de 91.036,68 euros.

2. Factura emitida por TRAGSA con número F523021266, de fecha 25 de noviembre de 2016, correspondiente a los trabajos desarrollados entre esas fechas.

3. Certificación del sistema de tramitación electrónica del registro de facturas (TRAMEL) de conformidad de la factura de fecha 29 de noviembre de 2016.

4. Informe del centro directivo de 1 de diciembre de 2021 con los antecedentes del expediente.

NOVENO.- El 22 de diciembre de 2021 la Intervención Delegada emite informe relativo a la omisión de fiscalización, al amparo de lo estipulado en el artículo 33 RCI, con el contenido que se indica en la Circular 1/98 de la Intervención General, de 10 de julio.

 

En este informe se hace constar que:

1. Las fechas no quedan claras en el expediente, ya que, según el informe del centro directivo y la propuesta de pago emitida, el servicio abarca desde el 9 de septiembre a 31 de octubre de 2016, mientras que según la factura abarca desde el 8 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2016, y según la certificación del técnico sería desde el 6 de septiembre al 31 de octubre de 2016, es decir, no coincide el día de inicio de los trabajos, aunque sí el día de finalización.

2. En cuanto a los incumplimientos normativos detectados se indica que las prestaciones se inician y prácticamente se terminan antes de que el expediente se haya tramitado, y sin fiscalización limitada previa. Así, el escrito de 6 de septiembre de 2016 por el que el Director de la OISMA ordena a TRAGSA el inicio de los trabajos, carece de toda validez al ser un órgano incompetente, teniendo en cuenta que en esa fecha no estaban delegadas las competencias para encargos a medios propios por el titular de la Consejería (estando vigente la Orden de 17 de febrero de 2006 de la Consejería de Agricultura y Agua, BORM de 02/03/2006), y además sin la tramitación del expediente de encargo previo al inicio de las prestaciones.

3. Se pone de manifiesto que además de la omisión de fiscalización, se ha omitido el procedimiento preceptivo para llevar a cabo el encargo, muchos de cuyos trámites se consideran esenciales. Cuando se iniciaron los trabajos no constaban en el expediente todavía: la Orden de inicio, de 9 de septiembre de 2016, el informe jurídico del siguiente día 19, el informe de la Dirección General de Función Pública, de 20 de octubre, el informe de existencia de crédito suficiente y adecuado y su documento contable, de 21 de septiembre de 2016, y la propuesta del Servicio de Contratación, de 25 de octubre del mismo año. Tampoco se llegó a efectuar la fiscalización previa ni la Orden del órgano competente encargando los trabajos al medio propio. En consecuencia, la Intervención Delegada considera el encargo nulo, concur riendo al menos la causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Estima que, aunque se pudiera convalidar por el superior jerárquico el acto dictado sin competencia por el Director de la OISMA (artículo 52.3 de la ley), la omisión de trámites es de tal importancia que se puede considerar que se omitió íntegramente el procedimiento.

4. También se ponen de manifiesto otros incumplimientos de los trámites en la propuesta, la fecha correcta de inicio de la prestación o la falta de certificado de existencia de crédito adecuado y suficiente por parte de la oficina presupuestaria con cargo al ejercicio 2021.

5. En cuanto a la posibilidad y conveniencia de revisar el acto nulo, la Intervención Delegada afirma que el Consejo Jurídico de la Región de Murcia ha mantenido distintas posturas y cita los Dictámenes número 215/2008 y 278/2916, así como sentencias de otras Comunidades Autónomas para recomendar la revisión de oficio del acto nulo.

6. Por lo que respecta al importe a indemnizar afirma que aplicando lo dispuesto en la legislación de contratos no tendría que incluir el lucro cesante en caso de nulidad (dictámenes del Consejo Consultivo de Andalucía 270/2002, 484/2006, y 843/2016). En consecuencia, en caso de declararse nulo el encargo, el importe a abonar en concepto de indemnización no incluiría el beneficio industrial. Concluye el informe recomendando la revisión del acto viciado por entender que concurren causas de nulidad, procediendo el abono de las prestaciones realizadas para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, todo ello sin perjuicio de lo que determine con superior criterio el Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

7. Asimismo, informa de que según dispone el artículo 33.3 del DCI, si el titular de la Consejería acordara someter el expediente a la decisión del Consejo de Gobierno lo comunicará a la Consejería de Economía y Hacienda por conducto del Interventor General con cinco días de antelación a la reunión del Consejo en que se conozca el asunto.

 DÉCIMO.- A la vista de este informe, la Dirección General de Medio Natural solicitó informe al Servicio Jurídico de la Consejería consultante. En las consideraciones jurídicas del informe se ofrecen dos posibilidades:

 

- Iniciar el expediente de revisión de oficio, siguiendo la recomendación recogida en el informe de omisión de fiscalización de la Intervención General.

- O someter el expediente a la decisión del Consejo de Gobierno, previo dictamen del Consejo Jurídico, a través del procedimiento de reconocimiento de obligaciones con omisión de intervención previa.

 

Continúa el informe jurídico exponiendo y relacionando los trámites y actuaciones que se han de seguir en caso de optar por cada una de las alternativas.

 

Recuerda que, en caso de optar por la revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho, será de aplicación lo establecido en los artículos 106 a 111 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. En este caso la causa de nulidad de pleno derecho sería la prevista en el artículo 47.1.e).

 

Recuerda que el artículo 106.4 de la LPAC prevé que la Administración, al declarar la nulidad del acto, podrá establecer en la misma resolución las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJCP). Esto es, resulta de aplicación el régimen aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

 

Considera que, en caso de acudir a la revisión de oficio, el importe de la indemnización a TRAGSA sería el de los trabajos realizados en 2016, esto es, 91.036,68 euros, pero actualizada según el índice de garantía de la competitividad del INE más los intereses de demora si proceden.

 

Después de exponer la doctrina del Consejo Jurídico de la Región de Murcia sobre la idoneidad de esta vía, relaciona los trámites que habría que seguir para la revisión de oficio del acto nulo. Y concluye que: “[…] corresponde a la Dirección General de Medio Natural como centro gestor decidir el procedimiento a seguir para el abono a TRAGSA de los trabajos realizados en 2016, que puede ser el reconocimiento de obligaciones con omisión de intervención previa (vía establecida en el artículo 33.3 del DCI) o la revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho (procedimiento regulado en los artículos 106 a 111 de la LPAC y artículos 32 a 34 de la LRJSP).”

 

UNDÉCIMO.- El 3 de junio de 2022, la Subdirección General de Patrimonio Natural y Cambio Climático emite informe proponiendo el inicio de expediente de revisión de acto nulo correspondiente al encargo a TRAGSA del trabajo “Servicio de conservación y recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia” periodo comprendido entre el 9 de septiembre y el 31 de octubre de 2016.

 

DECIMOSEGUNDO.- El 20 de octubre de 2022, el titular de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca, Medio Ambiente y Emergencias dicta la orden de inicio de procedimiento de revisión de oficio de acto nulo en el expediente “Servicio de conservación y recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia”, encomendado a TRAGSA.

 

En el marco de este expediente se dio trámite de audiencia a dicha empresa en su condición de interesada. Evacuando el traslado conferido, TRAGSA presentó su escrito de alegaciones solicitando el abono de la factura pendiente de pago por los trabajos realizados cuyo importe asciende a 91.036,68 €..

 

DECIMOTERCERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2022 se emite informe por el Servicio jurídico en el que reconoce que, sin perjuicio de la necesidad de recabar los informes preceptivos que contempla la Ley, todas las referencias legales de la propuesta de Orden para la revisión de oficio son correctas y formula una propuesta de orden por la que se acordaría:

1. La declaración de nulidad de acto del Director de la OISMA de 6 de junio de 2019 por haberse dictado prescindiendo de trámites esenciales, causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y
2. El inicio del procedimiento de abono de la factura reclamada por TRAGSA, de 91.036,68 €, a título indemnizatorio por los servicios prestados, en aplicación del artículo 106.4 LPAC.

DECIMOCUARTO.- El expediente fue remitido a la Dirección de los Servicios Jurídicos mediante comunicación interior de 22 de diciembre de 2022, en demanda de su informe preceptivo. Previamente, el día anterior, se acordó la suspensión del plazo para resolver en aplicación del artículo 22.1.d) LPAC, notificado a la empresa el día 28 de diciembre de 2022.

 

DECIMOQUINTO.- El 9 de febrero de 2023 el Director de los Servicios Jurídicos remitió el informe solicitado.

 

Se dice en él que el procedimiento de revisión se regía por la LPAC al haber sido iniciado el 20 de octubre de 2022, después de su entrada en vigor, tal como establece su Disposición transitoria tercera.

 

Tras hacer una consideración sobre la naturaleza excepcional de la potestad de revisión de oficio obligando a una aplicación cautelosa, y a examinar las causas que se invoquen, ciñéndose el informe a la únicamente invocada, al no merecer tal consideración la falta de competencia del Director de la OISMA, analizada en la propuesta pero no mencionada como fundante de la declaración de nulidad formulada.

 

Sobre la causa de nulidad consistente en la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la estima concurrente, coincidiendo con el criterio de la propia Consejería instructora de que así era porque, la orden de inicio de los trabajos, se había dictado antes de la tramitación del expediente de encomienda de gestión, omitiendo los principales trámites sustanciales, conducta equivalente a la descrita en la ley. 

 

A ese argumento añade otro consistente en que la ley, al regular los límites de la potestad de revisión llama a que el operador jurídico valore la incidencia de su ejercicio en los derechos de los particulares, las circunstancias en que se dictó el acto a revisar y el propio móvil de la Administración al ejercerla, habiendo argumentos en favor de su aplicación en los tres aspectos:

1. La propia empresa había mostrado su conformidad con el procedimiento de revisión y con la cantidad a abonar, 91.036,68 €, importe de la factura reclamada.
2. Las mismas razones que basaron el dictado de la orden de inicio de los trabajos y la imprevisibilidad de la causa determinante de la necesidad de su adopción.
3. El objetivo que se persigue con la instrucción del procedimiento consistente en generar un título administrativo que le permita abonar la cantidad adeudada.

En cuanto al pago de los servicios prestados, acogiendo lo dicho por la Intervención Delegada, estima concurrente razones de economía procesal justificadoras de la acumulación y resolución conjunta de la revisión del acto y el reconocimiento de la indemnización por el perjuicio causado, puesto que al no abonarse la factura se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la Administración. Al apreciar la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por los artículos 32 y 34 LRJSP, estima que se dan los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto porque, habiendo prestado realmente los servicios, TRAGSA no ha percibido su contraprestación acordada.

 

Recuerda que el abono de la indemnización no debía ser óbice para que se depurasen las responsabilidades a que hubiere lugar.

 

Por último, en cuanto a la cantidad a abonar, acoge nuevamente el criterio de la Intervención Delegada de que no procedía abonar el beneficio industrial sino el coste del servicio, criterio sostenido en Dictámenes de diferentes órganos consultivos, y asumido por el órgano instructor que propone el abono de la factura presentada sin incluir el beneficio industrial. Pero discrepa en cuanto a que se debiera actualizar por aplicación del artículo 34.3 LRJSP porque dicho precepto toma como referencia el día en que la lesión se produjo efectivamente pero, en el caso examinado, no se había lesionado ningún derecho de crédito sino que se trataba de una compensación por enriquecimiento injusto no  derivado de un contrato sino de la necesidad de  compensar las prestaciones realizadas sin título, por lo que debería reducirse, a estos efectos, al valor de la prestación, sin incluir  el beneficio industrial.

 

Continúa desarrollando el argumento afirmando que la propia nulidad de la encomienda de gestión la invalida como generadora de unos derechos cuya desatención debiera ser compensada, procediendo la modificación de la fecha de vencimiento del plazo, que debería ser tras su emisión y reclamación a la Administración, 14 de agosto de 2017, lo que, por aplicación del artículo 24.1 y 20.2 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (LHMU), en conexión con el art. 1108 del Código Civil, llevaba a afirmar que procedía el abono del interés legal del dinero desde esa fecha hasta el momento del pago, no siendo aplicable la previsión de la actualización de la indemnización porque se refería al caso de reclamaciones de responsabilidad patrimonial pero no para el supuesto de anulación de actos y disposiciones.

 

Respecto al interés de demora entiende que no procedería su devengo sino desde el momento en que se reconozca la obligación de pago y se cumplan los demás requisitos exigidos por el artículo 24.1 LHMU. Como el título resarcitorio sería la declaración de nulidad, una vez adoptada y notificada a la empresa, comenzaría a computarse la demora.

 

La conclusión final del informe es favorable a la declaración de nulidad del acto del Director de la OISMA de 6 de junio de 2016 por el que se ordenaba a TRAGSA el inicio de los trabajos, procediendo reconocer y abonar a título indemnizatorio 91.036,68 euros, importe de la factura reclamada por su prestación.

 

DECIMOSEXTO.- Recibido el informe, por orden de 14 de febrero de 2023 se decretó el levantamiento de la suspensión, notificándolo a la empresa el día 22 siguiente.

 

DECIMOSEPTIMO.- Mediante comunicación interior de 15 de febrero de 2023 desde la Secretaría General de la Consejería consultante se pidió a la Dirección General de Medio Natural, Subdirección General de Patrimonio Natural y Climático, la elaboración y envío del documento contable ADOK con cargo al presupuesto del ejercicio 2023, acompañado de su propuesta para el dictado de los actos de contabilización de la aplicación al mismo de 91.036, 68 €, importe de la factura reclamada por TRAGSA, al ser necesaria para remitirla a fiscalización previa de la Intervención General y posterior envío al Consejo Jurídico.

 

En respuesta a la petición, el 2 de marzo de 2023, se remitió la propuesta de dicho centro directivo, junto con el documento contable ADOK número 009171 /1001037903/000001, por el importe indicado.

 

DECIMOCTAVO.- El 8 de marzo de 2023 el Servicio Jurídico elaboró un nuevo informe en el que proponía la adopción del acuerdo de declaración de nulidad del acto revisado y el inicio del procedimiento de abono de la cantidad reclamada por TRAGSA. Remitió el expediente a fiscalización de la Intervención General con comunicación interior del siguiente día 13, fecha en la que se acordó una nueva suspensión el plazo para resolver, por orden de ese mismo día, notificada a TRAGSA el día 15 de marzo de 2023.

 

DECIMONOVENO.- La Intervención General emitió su informe el 28 de abril de 2023. La conclusión del mismo es favorable a la propuesta al decir que “De acuerdo con lo anterior, se fiscaliza de conformidad la propuesta de autorización y compromiso del gasto, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago remitida, entendiendo que, tal y como se desprende de los antecedentes recogidos en el expediente, la misma tiene como fin indemnizar al proveedor mencionado para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto, dando lugar a una obligación ajena a la relación contractual cuya declaración de nulidad se pretende con el procedimiento instruido, y previo el dictamen del Consejo Jurídico emitido sobre esta materia”.

 

VIGÉSIMO.- Recibido el informe de fiscalización, por orden de 4 de mayo de 2023 se levantó la suspensión del plazo acordada, notificándolo a la empresa el siguiente día 12.

 

VIGESIMOPRIMERO.- Ese día, el Servicio Jurídico elaboró un nuevo informe en el que se incluía la nueva propuesta a elevar al titular de la Consejería. El informe tenía el mismo texto que el emitido el 8 de marzo añadiendo en los antecedentes la referencia a la evacuación y sentido del informe de la Intervención General y el levantamiento de la suspensión, manteniendo las dos decisiones a adoptar relativas a la declaración de nulidad del acto del Director de la OISMA de 6 de junio de 2016 y el inicio de los trámites para abonar 91.036,68 €, importe de la factura reclamada por TRAGSA.

 

Unida al expediente consta la copia autorizada por el Secretario General de la Consejería de la propuesta de Orden a dictar, efectuada el 15 de mayo siguiente.

 

VIGESIMOSEGUNDO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, uniendo copia del expediente y del extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 106.1 LPACAP, dado que versa sobre una propuesta de resolución que decide sobre la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de un acto administrativo emanado de la Administración regional. 

 

SEGUNDA.- Acto objeto de revisión, plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y régimen jurídico aplicable.

 

I. El acto que es objeto de revisión se identifica con la Resolución del Director de la OISMA, de 6 de junio de 2016, en la que se comunica a la empresa TRAGSA que “[…] se está procediendo a la tramitación del expediente para la ejecución por Tragsa de los trabajos correspondientes al proyecto de: “Recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia”. Lo que pongo en su conocimiento a los efectos de que sea incluida en sus planes de trabajo y que, una vez reconocidas sus características a través de la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente, proceda a los acopios necesarios e iniciación de los trabajos, dada la urgencia en la ejecución de los mismos”.

 

Dicha resolución, de conformidad con el artículo 114 LPACAP no pone fin a la vía administrativa, por lo que es su falta de impugnación en plazo mediante los recursos ordinarios previstos en la Ley y su consiguiente firmeza la que permite que aquélla sea objeto del procedimiento excepcional de la revisión de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 106.1 LPACAP, en cuya virtud, las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen del órgano consultivo competente, “declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo”, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 LPACAP.    

 

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para promover la revisión de oficio, se debe recordar que no existe un plazo predeterminado en la Ley para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPACAP. 

   

III. En atención al acto impugnado, es competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio el Consejero consultante, toda vez que los artículos 16.2, letra g) y 33.1, letra b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, le reconocen competencia para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos que, como la resolución de la OISMA ahora objeto de revisión, hubiesen sido dictados por los demás órganos de su Consejería. 

   

IV. Régimen jurídico aplicable. 

 

Conforme a una consolidada doctrina (por todos, Dictamen del Consejo de Estado 492/2019 y Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 307/2022), dado que se pretende declarar la nulidad de un acto anterior al 2 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigor de la LPAC, procede distinguir entre el régimen jurídico que habrá de aplicarse al aspecto formal del procedimiento revisorio, que será el vigente a la fecha de incoación del mismo, es decir, la LPAC (Disposición transitoria tercera, b), del régimen material de las causas de nulidad, que habrá de ser el previsto en la LRJPAC, en tanto que norma que regulaba las causas de nulidad (artículo 62) de los actos y disposiciones administrativas en el tiempo en que fue dictado el acto administrativo que se revisa. 

 

V. Plazo.

 

Por lo que se refiere al plazo de duración del propio procedimiento de revisión, el artículo 106.5 LPAC dispone que “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo”. Por su parte, el artículo 21.3, a) de ese mismo cuerpo legal determina que en esos supuestos el plazo de duración de un procedimiento se cuenta desde la fecha del acuerdo de iniciación, que en este caso se adoptó el 20 de octubre de 2022. Así pues, el cumplimiento del plazo se produciría el 20 de abril de 2023.

 

Ahora bien, el procedimiento ha sido suspendido en tres ocasiones. Una al solicitar el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, quedando paralizado durante 1 mes y 22 días, lapso transcurrido entre el 27 de diciembre de 2022 y el 14 de febrero de 2023.

 

La segunda tuvo como causa la petición de informe de fiscalización a la Intervención General, estando suspendido nuevamente 1 mes y 22 días, desde el 13 de marzo a 4 de mayo de 2023.

 

La tercera se decretó el 19 de mayo de 2023 al remitir el expediente al Consejo Jurídico.

 

De lo anterior resulta que, hasta el día 19 de mayo de 2023 en que por tercera vez quedó suspendido, al tiempo máximo de duración del procedimiento, 6 meses, habría que agregar 3 meses y 14 días. A ellos se añadirían los transcurridos desde el 19 de mayo hasta la de recepción del presente Dictamen, pero con el límite de tres meses según lo establecido en el artículo 22.1.d) LPAC porque, según dispone en su último inciso “[…] En caso de no recibirse en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”. De este modo, el procedimiento se entiende reanudado el 19 de agosto de 2023 y, a partir de dicha fecha, se añaden los 3 meses y 14 días en que estuvo suspendido por los dos acuerdos anteriores. Es decir, el dies ad quem  será el próximo 3 de diciembre, restando tiempo suficiente para adoptar la resolución.

 

Pese a ello, hay que destacar que no se ha justificado debidamente en el expediente que concurrieran especiales circunstancias que aconsejaran adoptar los dos primeros acuerdos suspensivos, según se dejó indicado en los Dictámenes de este Consejo Jurídico número 26/2018 y, en particular, 15/2021.

 

VI. Sobre la conformación del expediente.

 

1. En el expediente remitido se observa la ausencia de documentos cuya existencia se conoce por ser citados en alguno de los que lo integran. Nos referimos a la “Reclamación de pago formulada por la empresa TRAGSA”, el 25 de julio de 2018, según afirma el Informe de la Subdirección General de Patrimonio Natural y Cambio Climático (Documento 34). En ella, la cantidad reclamada era de 91.262,40 euros, que no se correspondía con la factura presentada el 3 de agosto de 2017, cuyo importe fue de 91.036,68 euros. La diferencia se debió a que en la primera se observó la duplicidad de la partida correspondiente a seguridad y salud (225.72 euros), según indica el centro directivo.

 

Al no incluir la reclamación en la documentación recibida no es posible su análisis y pronunciamiento sobre cual habría sido el procedimiento a seguir pues, en caso de configurarse como pura reclamación de cantidad, debía haber generado un procedimiento autónomo, diferenciado, aunque evidentemente conectado con el ahora dictaminado, mereciendo una respuesta expresa por aplicación del artículo 21 LPAC.

 

Como decimos, no se ha incorporado al expediente, pero, a la luz del resto de documentación que lo compone, que se estima suficiente para formar juicio y, dada la dilación en dar respuesta al problema originado, entiende el Consejo Jurídico que puede y debe entrar a conocer del fondo del asunto.

 

2. En segundo lugar debe llamarse la atención por el excesivo tiempo invertido en resolver la cuestión suscitada por el impago de los servicios de la empresa TRAGSA en los meses de septiembre y octubre de 2016.  Son más de 7 años.

 

La tramitación habida se ha visto sorteada de diversas paralizaciones, además de los períodos de suspensión acordados.

 

La primera paralización es la ocurrida entre el 26 de octubre de 2016, fecha de envío a la Intervención Delegada para su fiscalización previa (Documento 16 del expediente), y el 3 de marzo de 2017 en que se emitió un informe por la OISMA (Documento número 23) solicitando la elaboración por la Secretaría General de la Consejería del documento contable para el pago (incluyendo el documento ADOK número 045128/1000855297/000001). Habían transcurrido cuatro meses y medio.

 

La segunda se inicia el día 16 de octubre de 2017, tras el informe de la Intervención Delegada devolviendo el expediente “para su adecuada tramitación” (Documento 25), y alcanza hasta el día 17 de abril de 2018, en que la Dirección General del Medio Natural presenta un escrito ante la Intervención General discrepando del criterio de la Intervención Delegada. Contestado por la Intervención General del día 29 de mayo de 2018 (Documento 28), quedó paralizada nuevamente hasta el 10 de diciembre de 2021, fecha en la que la misma Dirección General envía a la Intervención Delegada la nueva documentación, elaborada el mes anterior, con la propuesta de que emita su informe, por ser preceptivo en el caso de reconocimiento de obligaciones adquiridas con omisión de la fiscalización previa. En esta ocasión la paralización es de 3 años y casi 7 meses.

 

La tercera y última paralización se inicia cuando la Intervención Delegada evacúa ese informe, el 22 de diciembre de 2021, mostrando su criterio favorable al inicio de un expediente de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del acto del Director de la OISMA, de 6 de septiembre de 2016. En este caso la reanudación se produjo el 26 de febrero de 2022, cuando la Dirección General del Medio Natural solicitó el informe jurídico de la Secretaría General sobre la solución propuesta por el órgano interventor. En este caso la paralización fue de casi 2 meses.

 

Como resumen, del tiempo invertido para resolver la cuestión, 7 años, la Administración no ha realizado actuación alguna durante 4 años y un mes. No es esta una forma de proceder que responda al principio de eficacia con que debe conducirse.  

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. Síntesis de los hechos

 

Dada la complejidad de los hechos expuestos en antecedentes, antes de examinar el fondo del asunto conviene hacer una breve síntesis de ellos.

La cuestión que se somete a consideración deriva de la situación creada a raíz de la suspensión del procedimiento de contratación tramitado por la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente, para seleccionar a una empresa que sustituyera a TRAGSA en la prestación de los servicios de conservación y recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia (Expediente 69/16), servicios que ésta venía prestando desde 2012 en virtud de sucesivas encomiendas de gestión.

El 29 de julio de 2016 quedó seleccionada la empresa (“Orthem, Servicios y actuaciones Medioambientales, S.A.”), que debía iniciar los trabajos el 1 de septiembre siguiente. Pero, otra de las licitadoras (“Ingeniería y Gestión, S.A.”) presentó, el 10 de agosto de 2016, un recurso especial ante el TACR.

No obstante su carácter suspensivo, la adjudicataria comenzó a ejecutar el contrato (así se afirma, entre otros, en el documento número 27 del expediente remitido, página número 99 del fichero electrónico), pero, el mismo día 1 de septiembre, se le ordenó el cese y se comunicó a la OISMA que iniciara el procedimiento de autorización de una nueva encomienda de gestión a TRAGSA, por un plazo de 2 meses, salvo que el TACR resolviera antes el recurso levantando la suspensión derivada de su interposición.

La gestión por la OISMA se inició el día 5 de septiembre, enviando el día 6 al Servicio de Contratación la documentación necesaria. Su Director firmó el acuerdo de inicio del procedimiento, así como la comunicación a TRAGSA para que “[…] proceda a los acopios necesarios e iniciación de los trabajos, dada la urgencia en la ejecución de los mismos”.

A partir de ahí, los defectos en la gestión del expediente, no tramitado como urgente, derivados, básicamente, de la carencia del informe preceptivo y vinculante de la Dirección General de la Función Pública, la demora en la emisión de otros informes, y la devolución sin fiscalizar por la Intervención Delegada, a la que se había remitido el 16 de octubre, impidieron el dictado del acto definitivo de encomienda de gestión, antes de que la nueva adjudicataria comenzara la prestación del servicio el 1 de noviembre de 2016, quedando dicho procedimiento sin la preceptiva resolución final que encomendara la gestión a TRAGSA, la cual, sin embargo, prestó sus servicios desde que recibió la comunicación del Director de la OISMA hasta el 1 de noviembre de 2016, fecha en que comenzó la prestación del nuevo contratista.

 

Desde entonces, hasta el día de hoy, han sido varios los intentos de solucionar el problema que, por unas u otras razones, no han prosperado. El primero, cuando la Dirección General de Medio Natural, en su informe de 23 de marzo de 2017, propuso la expedición de un documento contable que diera cobertura presupuestaria al expediente a tramitar por omisión de la fiscalización previa de las obligaciones adquiridas con TRAGSA, por la prestación del servicio entre septiembre y octubre de 2016, faltando la formalización de la encomienda de gestión. Dicho expediente quedó interrumpido tras el informe de la Intervención Delegada, de 16 de octubre de 2017, proponiendo el inicio de un procedimiento de revisión de oficio por nulidad del encargo.

 

La discrepancia con el criterio de la Intervención Delegada llevó a la Dirección General de Medio Natural, en abril de 2018, a solicitar el informe de la Intervención General. Este es el segundo intento. La contestación, el 29 de mayo de 2018, negaba el carácter de reparo al emitido por la Intervención Delegada porque su contenido no era el de un acto de fiscalización sino el propio de un informe por omisión de fiscalización, aunque incompleto. 

 

Hay que esperar a 2021 para que se produzca el tercer intento. Lo es el reinicio del procedimiento para el reconocimiento de obligaciones por omisión de fiscalización. Solicitado por la Dirección General de Medio Natural a la Intervención Delegada que completara los aspectos no tratados en su informe de octubre de 2017, así lo hizo el 22 de diciembre de 2021, considerando conveniente el ejercicio de la potestad de revisión de oficio por las irregularidades que denunciaba, y no la continuación del procedimiento de omisión de fiscalización.

 

Ante ello, la Dirección General del Medio Natural, tras diversas actuaciones que lo respaldaban, optó por proponer el inicio del procedimiento de revisión de oficio, lo que acordó el titular de la Consejería el 22 de octubre de 2022, procedimiento en el que se inserta el presente Dictamen.

 

II. Sobre la revisión de oficio.

 

1. Dada la fecha en que comunicó el encargo a TRAGSA, 6 de septiembre de 2016, resulta aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLC). La letra n) del artículo 4, sobre los negocios y contratos excluidos de la ley, se refiere a “Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190”

 

Por su parte, la disposición adicional vigesimoquinta recoge el régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales. Su apartado 2 determina que las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos, tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de dicha ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

En desarrollo de esta Disposición se dictó el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales (RD 1072/2010). En su artículo 4, regula el régimen administrativo de actuación que, en su número 11, tras reiterar la naturaleza de las relaciones entre la empresa y las entidades encomendantes, establece que “En todo lo no previsto en este artículo y no regulado expresamente en las encomiendas de gestión, se aplicará, analógicamente, lo dispuesto en la normativa de contratación pública para resolver las dudas y lagunas que surjan con relación a las incidencias de carácter técnico que se planteen en la ejecución de las encomiendas realizadas a TRAGSA y a sus filiales. En ningún caso serán de aplicación los aspectos que, por su propia naturaleza, sean incompatibles con el carácter instrumental de la relación”

De lo dicho se desprende que son aplicables a tales encargos las causas de nulidad recogidas en el artículo 32 TRLC, precepto que se remite, en primer lugar, a la aplicación de las establecidas con carácter general en el artículo 62.1, de la entonces LRJPAC, y en el artículo 47.1,e)  de la actual LPAC. En ambos se prevé la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

 

2. Para aplicar estos preceptos, procede, en primer término, recordar la doctrina de que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos. Como hemos dicho en nuestro Dictamen 268/2023 “La potestad de revisión de oficio, reconocida en general a la Administración por el artículo 106, con los límites del 110 LPAC, supone una facultad excepcional que se le otorga para revisar los actos administrativos sin acudir a los Tribunales y sin tan siquiera esperar a su impugnación por los interesados. Prevista para vicios especialmente graves causantes de la nulidad de los actos, co nstituye, en definitiva, una manifestación extrema de la autotutela administrativa. En tanto que vía excepcional y extraordinaria para dejar sin efecto actos administrativos ya firmes y sin sometimiento a plazo, se le imponen por el ordenamiento estrictos y numerosos límites”

En particular, en lo que se refiere a los defectos formales que son necesarios para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho, de conformidad con la reiterada doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resulta necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga indefensión o la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad, no bastando la omisión de algunos de estos trámites. Y para calificar la gravedad o esencialidad de la omisión, según el Dictamen del Consejo de Estado número 901/2016, de 1 de diciembre de 2016, “[…] el Consejo de Estado exige que “no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final” (dictamen número 2.756/96, de 25 de julio). Tales “engarces formales” se reducen al "núcleo mínimo e irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para estudiar, preparar y adoptar una resolución" (dictamen número 520/92, de 4 de junio), cuya omisión determinaría “una irregular e impropia formación de la voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto aprobatorio” (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

 

3. En el presente caso, a la vista de los hechos expuestos en antecedentes, los órganos preinformantes no han dudado de la aplicación de la referida causa de nulidad, dado que la comunicación que hizo el Director de la OISMA a la empresa fue en el momento de inicio de la tramitación del procedimiento exigido por el artículo 4 del RD 1072/2010, con omisión del resto de trámites.

 

Dicho artículo establece que las actuaciones obligatorias que le fueran encomendadas a TRAGSA o a sus filiales deben estar definidas, según los casos, en proyectos, memorias u otros documentos técnicos y valoradas en su correspondiente presupuesto, conforme al sistema de tarifas que establecía en su artículo 3. En su número 2, dispone que “Antes de formular la encomienda, los órganos competentes aprobarán dichos documentos y realizarán los preceptivos trámites técnicos, jurídicos, presupuestarios y de control y aprobación del gasto”. Y en el número 3 establece que “La encomienda de cada actuación obligatoria se comunicará formalmente por la Administración a TRAGSA o a sus filiales, haciendo constar, además de los antecedentes que procedan, la denominación de la misma, el plazo de realización, su importe, la partida presupuestaria correspondiente y, en su caso, las anualidades en que se financie con sus respectivas cuantías, así como el Director designado para la actuación a realizar. También le será facilitado el documento firmado por el órgano competente en que se defina dicha actuación, con su presupuesto detallado”.

 

A estas previsiones han de añadirse los trámites incluidos en las “Instrucciones para la gestión de los contratos de servicios y encomiendas de gestión", aprobadas por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia el 5 de abril de 2013. Y, con mayor razón, un requisito formal creado por el número 4 de la disposición adicional decimonovena de la Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2016 (LPMUR). En él se establece que “Asimismo, se requerirá informe favorable por parte de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios para aquellas encomiendas de gestión a las que se refiere la disposición adicional vigésima quinta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.

 

4. La documentación que aprobó el Director de la OISMA para iniciar el procedimiento daba respuesta a los requisitos exigidos por el número 3 del artículo 4 RD 1072/2010, en cuanto al contenido que debía integrar el acuerdo final de encomienda, documentación que era imprescindible para posibilitar su adecuado cumplimiento por TRAGSA. De ahí que la comunicación dirigida el 6 de septiembre de 2016 a la empresa permitiera su cumplida ejecución a satisfacción de la Administración, como consta acreditado con los documentos número 20 (Conformidad con la factura presentada), 21 (Certificación de los trabajos realizados) y 22 (Relación valorada de dichos trabajos). Con ellos se demuestra el acatamiento de lo establecido en el número 5 del artículo 4 del RD 1072/2010 que dispone “TRAGSA y sus filiales realizarán sus actuaciones conforme al documento de definición que el órgano encomendante le facilite y siguiendo las indicaciones del Director designado para cada actuaci ón”.

 

Sin embargo, al no haber declarado la urgencia no es posible entender aplicable la previsión del número 2 de la Disposición adicional vigesimoquinta TRLC según el cual TRGSA y sus filiales debían actuar en la ejecución de los encargos “[…] dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren […]”.

 

La lectura de los distintos informes obrantes en el expediente ilustra sobre la situación creada al truncarse la previsión de inicio de la prestación del nuevo contratista, lo que, a nuestro juicio, hubiera justificado la declaración de urgencia del procedimiento. Basta, como ejemplo, con lo indicado en el informe de la OISMA de 23 de marzo de 2017, en el que se dice “En el CRFS-VALLE se encuentran ingresados individuos de especies catalogadas de fauna silvestre (vulnerables y en peligro de extinción) que están recibiendo tratamiento para su recuperación y además hay alojados de forma permanente individuos no recuperables cumpliendo una labor importante de cara a la educación ambiental.

 

Dichos animales no pueden dejarse desamparados, interrumpiendo los tratamientos y cuidados veterinarios necesarios para su supervivencia, ni desatender sus necesidades de alimentación y limpieza.

 

Hay que tener en cuenta que es un delito de maltrato animal, tipificado por el Código Penal como falta grave, "la comisión por omisión de atención y cuidado, desnutrición y absoluta falta de salud e higiene". Y que en la nueva reforma del código penal, incluye a "aquellos animales que temporal o permanentemente vivan bajo control humano."

 

Por otro lado, la desatención de un grupo de animales vivos, o incluso los restos de los mismos que desde el CRFS son analizados, procesados y enviados a un gestor autorizado para este tipo de residuos, puede generar problemas de higiene y de salud pública en una zona con un importante uso público dentro del Parque Regional El Valle-Carrascoy”.

 

No se hizo así, al parecer, por discrepancia entre los órganos intervinientes de la Consejería. Esta decisión impide aplicar al procedimiento la consideración de urgente, calificación adecuada a situaciones en las que el exacto cumplimiento de los requisitos formales no se presenta con el mismo grado de exigencia, permitiendo una interpretación más flexible. De este modo, la ausencia del informe de la Dirección General de la Función Pública, de carácter preceptivo y vinculante según la disposición adicional decimonovena de la LPMUR, se presenta como vicio invalidante del acto, obligando a reconocer su existencia y necesidad de eliminación mediante el ejercicio de la potestad de revisión que se propone.

 

5. Cierto es que la graduación de la gravedad de las infracciones procedimentales ha de ser estudiada caso a caso y que, una misma infracción puede ser generadora de nulidad en unos casos sí y en otros no, dependiendo de sus características. De ahí que el Consejo de Estado entienda que, teniendo en cuenta el carácter extraordinario de la vía de la revisión de oficio, es necesario ponderar en cada caso aspectos como las consecuencias producidas por tal omisión del trámite a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido. (Dictamen del Consejo de Estado número 948/2015, de 19 de noviembre).

 

Aplicando esta doctrina al caso analizado, y teniendo en cuenta la naturaleza instrumental de la relación a establecer entre la Consejería encomendante y la empresa, vemos que la omisión del informe de la Dirección General de la Función Pública (único requisito procedimental exigido por norma autonómica de rango legal incumplido) no provocaba, por sí sola, de manera directa, efecto negativo alguno a TRAGSA ni la situaba en situación de indefensión, puesto que, en cualquier caso, con él o sin él, estaría obligada a cumplir el encargo en el modo que así determinara la comunicación a remitir (último párrafo de la disposición adicional vigesimoquinta TRLC). Pero, no podemos decir lo mismo del último parámetro.

 

Con respecto a esta omisión, el informe de la OISMA de 23 de marzo de 2017 (documento número 23), señala que dada la necesidad urgente de tramitar la encomienda “[…] se decide aportar la copia del informe correspondiente a la anterior encomienda cuya finalidad, objeto y trabajos son exactamente iguales a esta excepto en la duración y por tanto en la cuantía”.

Siendo previsible que el informe a emitir lo hiciera con los mismos pronunciamientos que los anteriores, ello, sin embargo, no justifica la omisión en que se incurrió. El carácter preceptivo imponía el deber de solicitarlo, lo que se cumplió. Pero era, además, habilitante, dada la exigencia legal de que fuese vinculante. Por tanto, la necesidad de esperar a disponer de él para comprobar que el órgano competente – el titular de la consejería, no el Director de la OISMA - podía acordar la encomienda era imprescindible, toda vez que podía impedirlo. De este modo, no solo la evacuación de dicho informe, sino su sentido favorable, lo convertían en un requisito sine qua non para la validez de la encomienda, y su omisión, por tanto, en un vicio esencial del procedimiento, de su nulidad, que impediría el encargo a TRAGSA.

 

III. Sobre la cantidad a abonar a TRAGSA.

 

La propuesta dictaminada muestra su conformidad con el abono a TRAGSA de 91.036,68 euros, cantidad a que asciende la factura presentada por la empresa, conformada por la Administración y concordante con la certificación y la relación valorada de los trabajos efectuados, documentos que acreditan la realidad de los servicios prestados.

 

En relación con esta cuestión se ha de tener presente la doctrina de los órganos consultivos según la cual, en el caso de prestaciones de los contratistas sin el adecuado respaldo contractual, si la empresa no fuera del todo ajena a la irregularidad advertida, no procederá abonar el precio de la prestación facturado sino su coste, que se calculará detrayendo de dicho precio el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio (entre otros, dictámenes del Consejo de Estado número 843/2017, 906/2019 o 1.112/2019).

 

En el caso presente nos encontramos con que, la cantidad reclamada por TRAGSA, se corresponde con las tarifas de aplicación de la empresa. En su estructura tarifaria no está presente ese factor, el beneficio industrial, cuando actúa como medio propio, ni está gravada con el IVA desde que por Ley 28/2014, de 27 de noviembre, se modificó la Ley 37/1992, de Impuesto sobre el valor añadido, en cuyo artículo 7, número 8º, letra C) se dispuso su no sujeción.

 

Sin embargo, en la estructura de la tarifa se parte de que los precios compuestos o de ejecución incluyen los costes directos de los recursos que intervienen en su descomposición, los costes indirectos de la actuación que sean de aplicación y los de estructura empresarial. Para el caso, estos serían el 1% de costes indirectos y el 0,4% de gastos generales. A ellos, por extensión de la doctrina anterior, sería de aplicación la misma minoración, al proceder únicamente el abono del coste real y efectivo de la prestación, pero sólo en el caso de que quedara demostrada la colaboración necesaria de la empresa en la comisión de la irregularidad. 

 

No es ese el caso, en el que, además, la empresa ha esperado pacientemente a la resolución del asunto más de 7 años.

 

La relación entre la Consejería y la empresa, para este servicio, data de 2012. Desde entonces venía prestándolo en el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre, en la que la Dirección General del Medio Natural que había asumido la responsabilidad de su control. Sobre dicha relación es comprensible que descansara la convicción de la validez de la nueva encomienda de gestión que se le hacía: era idéntica a las anteriores y se la comunicaba formalmente el órgano con el que se entendía habitualmente. Esto, y que se le proporcionó toda la documentación imprescindible para ejecutarla, sugiere que TRAGSA estuvo totalmente al margen de la irregularidad determinante de la ilegalidad del encargo. Para el debido cumplimiento de la encomienda no necesitaba más documentación. Por ello, el resto de la que debía incorporarse al procedimiento, a tramitar internamente, le era extraña. No necesitando su colaboración para completar la tramitación, y no habiendo participado efec tivamente en ella, no le pueden ser imputados los defectos u omisiones advertidos. La consecuencia no puede ser otra que la de estimar que la empresa fue ajena al vicio determinante de la nulidad del acto que se pretende, no procediendo, por tal razón, detraer cantidad alguna de la reclamada.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto del Director de la OISMA de 6 de septiembre de 2016, por el que comunicaba a TRAGSA el inicio de los trabajos correspondientes al proyecto de " Recuperación de la fauna silvestre amenazada y de interés comunitario de la Región de Murcia".

 

SEGUNDA.- Procede reconocer el derecho de TRAGSA al percibo de la cantidad de 91.036,68 euros, a que asciende la factura presentada por la empresa, con los intereses correspondientes.

 

No obstante, V.E. resolverá.