Dictamen 63/04

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Año: 2004
Número de dictamen: 63/04
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª Mª. C. V. H., como consecuencia del anormal funcionamiento del servicio de urgencias del Hospital Morales Meseguer (Murcia).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La posibilidad que las normas de procedimiento dan al interesado para poder proponer y practicar pruebas en apoyo de sus pretensiones hunde sus raíces en la naturaleza misma del principio contradictorio (...) Nada disponen las normas procesales administrativas, ni las específicas del procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial, acerca del momento en que debe acordarse la apertura del período de prueba, por lo que la doctrina ha abogado expresamente por la posibilidad de que se abra en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución. Cabe añadir que deberá hacerse en el momento en que surja falta de aceptación por parte de la Administración de los hechos alegados por el interesado, o cuando sea éste el que manifieste su discrepancia con los hechos introducidos por la Administración en el procedimiento, circunstancia esta última que se producirá, normalmente, en la fase de vista del expediente y audiencia, lo que, en último término, viene a significar que el período probatorio podrá desarrollarse en momentos muy diferentes de la instrucción (Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 2002).
2. Como ya dijimos en nuestro Dictamen 114/2003, es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, en tanto que debe constituir un acto clínico más.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La reclamación objeto de consulta ya fue estudiada por el Consejo Jurídico en Dictamen 165/2003, recaído en el expediente 142/03, cuyos antecedentes deben darse aquí por reproducidos. No obstante, cabe destacar los siguientes:
A) Con fecha 24 de octubre de 2001, D.ª M.ª C. V. H. presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Dirección Provincial del INSALUD, por la que solicita una indemnización de 508.421 pesetas (3.055,67 euros), más la correspondiente actualización.
Relata la reclamante cómo el 31 de octubre de 2000, sufrió un accidente doméstico que le ocasionó la sección del tendón extensor del tercer dedo de la mano izquierda. Acude al Hospital Morales Meseguer de Murcia, en el que es intervenida quirúrgicamente por el traumatólogo Dr. V. quien, tras la intervención, se retira del quirófano indicándole a un médico residente (Dr. C.) que inmovilice el dedo en extensión total y prescriba el tratamiento oportuno. Como parte de éste se hace constar la indicación "férula distal en extensión". El día siguiente, la reclamante ha de acudir por dos veces al centro sanitario debido al dolor que sufre en todo el brazo izquierdo. Las molestias desaparecen al cambiar el vendaje.
El 16 de noviembre de 2000 acude a revisión por el Dr. V., quien manifiesta su sorpresa ante la inmovilización efectuada por el médico residente, pues considera que debería haberlo hecho en posición anatómica y no en extensión. Al retirar los puntos de sutura comprueba que el ligamento no se había unido, prescribiendo una férula de inmovilización digital corta (férula de Stack) hasta nueva revisión el 8 de enero de 2001.
Siempre según la reclamante, llegada esta fecha, el Dr. V. manifiesta que el tendón no había unido debido a la incorrecta forma de inmovilización practicada por el residente, aunque, como parecía haber mejorado la funcionalidad del dedo, prescribe continuar con la férula hasta el mes de marzo, momento en que valorará la posibilidad de una nueva intervención. En esta nueva revisión (12 de marzo de 2001), sin embargo, el facultativo considera que debe continuar con la férula por la noche y someterse a rehabilitación, lo que la paciente llevará a cabo desde el 23 de abril al 28 de mayo de 2001.
El 14 de mayo de 2001, el traumatólogo reiteró que el dedo habría quedado bien con una inmovilización anatómica tras la intervención, no habiéndose realizado aquélla. Finalizada la rehabilitación, la paciente es dada de alta con la secuela consistente en "dedo en martillo con dolor a la palpación y rigidez en la segunda y tercera falange del dedo intervenido", siendo su balance articular de "extensión = libre; flexión = 30º tope duro", quedando consolidada la pérdida de movilidad de la última falange del dedo.
La reclamante, funcionaria del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 20 de noviembre de 2000 al 12 de marzo de 2001, como acredita con los correspondientes partes de baja y alta laboral.
Para la instante, los perjuicios sufridos tienen su causa en la incorrecta atención médica recibida, pues de haberse inmovilizado el dedo en posición anatómica y no en extensión no se habría producido su pérdida de movilidad y consecuente funcionalidad. Este resultado lo califica como anormal y desproporcionado, aludiendo a la regla "res ipsa loquitur", en el entendimiento de que si bien la intervención en sí pudo ser satisfactoria, no lo fue el postoperatorio, en el que aprecia una negligente utilización de medios.
Asimismo afirma que no se recabó su consentimiento para la intervención ni se le informó acerca de los riesgos que aquélla conllevaba.
Para la valoración del daño acude la actora a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, desglosando por conceptos las cantidades reclamadas, cuya suma asciende a 508.421 pesetas (3.055,67 euros).
Acompaña su solicitud con fotocopias de los informes médicos que ilustran acerca del proceso curativo y de los partes de baja y alta laboral, proponiendo como prueba la documental aportada junto a la reclamación y que se incorpore al expediente la historia clínica.
B) Del informe elaborado por el Facultativo Especialista del Área de Traumatología que intervino a la paciente, el Dr. V., destacan los siguientes extremos:
"-Diagnóstico definitivo: Herida incisa de tercer dedo mano izquierda con sección tendinosa de extensor en zona 1.
-Tratamiento realizado de urgencia: (...) Sutura Término-Terminal con sutura de nylon 5/0, dado el buen estado de los bordes de la herida y tendón; férula digital en extensión de la articulación interfalángica distal.
-Evolución Clínica: Al día siguiente (01-11-00), la paciente acudió a Urgencias del Hospital por iniciativa propia, al dolerle el dedo intervenido. Se revisó herida, férula y se volvió a vendar con Tensoplast, notando alivio del síntoma referido.
El día 16-11-00 se le revisó en consulta externa, apreciándose discreta pérdida de extensión activa del dedo, y que la férula no se encontraba en extensión completa, hecho que sorprende, puesto que el Residente de 5º año de Traumatología, especifica claramente en informe de Alta de Urgencia, que así lo hizo. Criterios seguidos y por otra parte recogidos en la evidencia de la Literatura Médica que se adjunta a este Informe, puntos (1), (2) y (3).
En siguientes revisiones se procede al cambio de la férula digital a férula ortesica de Stack, que es una férula en extensión para la articulación interfalángica distal específica de estas lesiones una vez curadas las heridas.
Se explicó a la paciente que el tendón estaba cicatrizando en elongación y por ello podían quedar limitaciones funcionales residuales de la articulación distal del tercer dedo de mano izquierda.
La paciente fue enviada posteriormente al Servicio de Rehabilitación. El Informe del Médico Rehabilitador refleja que el dedo ha curado con pérdida de movilidad. Esta situación clínica es mejor que la artrodesis interfalángica (Cirugía paliativa), ya que conserva parte de la movilidad articular que posee la paciente.
-Conclusiones:
1.- El tratamiento seguido con este caso clínico es el correcto y basado en la experiencia y evidencia científica, avalada por la Bibliografía medica actual, que se aporta en el Informe.
2.- Esta lesión deja con frecuencia secuelas, independientemente que se trate de acuerdo a las técnicas quirúrgicas actuales. La secuela más habitual es la pérdida de movilidad.
Existe Cirugía paliativa para dicha secuela; sobre todo en caso de dedos de función importante como 1º y 2º de mano derecha, que no es el supuesto ya que se trata de un tercer dedo de mano izquierda.
3.- La paciente sufrió el accidente el día 31-10-00 y causó baja para su trabajo el día 20-11-00, estando más de 3 meses de baja por la pérdida de parte de la movilidad de la articulación interfalángica distal del tercer dedo de la mano izquierda. Sin embargo, sorprende que no precisara baja en las primeras semanas, que es cuando el dedo duele y hay complicaciones. El día 16-11-00 la paciente fue informada de que la evolución de su lesión podría ser curación con pérdida de movilidad.
4.- La actuación del Médico Residente de último año de Especialidad en Traumatología fue correcta en todo momento, tal como se recoge en su Informe de Alta de Urgencia".
C) Se recabó informe de la Inspección Sanitaria, cuyas conclusiones son del siguiente tenor literal:
"Lesiones de los tendones extensores
Ocurren habitualmente por heridas en el dorso de la mano o dedos y, en estos casos, el tratamiento de la herida como tal será primordial. Los tendones extensores al seccionarse no sufren grandes retracciones ni importantes adherencias, lo que hace que el pronóstico funcional después de una reparación quirúrgica sea bueno.
El diagnóstico se comprueba por la incapacidad de extender la articulación correspondiente.
El tratamiento es quirúrgico y consiste en realizar una sutura terminoterminal. La sutura primaria (inmediata) está indicada en caso de heridas cortantes limpias que permitan la sutura terminoterminal con cierre de la herida, seguido de una inmovilización de tres semanas con la muñeca en extensión y leve flexión de los dedos. En caso contrario, debe tratarse la herida y luego realizar la reparación tendinosa, en forma diferida.(...)
Y por último mencionar como generalidad que el callo tendinoso que se forma tras una lesión de extensores va a recuperar su resistencia a la movilización activa a las 5 semanas. Por tanto, la inmovilización postquirúrgica es casi siempre inevitable durante el tiempo necesario para la maduración del callo tendinoso, evitando su elongación. A este respecto, no existen reglas absolutas sobre el período de inmovilización que dependerá del tipo de sutura realizada, de la localización de la lesión de la existencia de lesiones asociadas, etc., pero una regla importante es evitar toda inmovilización innecesaria de dedos no lesionados con ferulajes excesivos e inadecuados.
Puede concluirse que el tratamiento aplicado ha sido el correcto siendo las secuelas producidas secundarias a la propia lesión del tendón extensor y no derivadas del tratamiento quirúrgico aplicado ni de la inmovilización posterior. Efectivamente el desequilibrio de un elemento de la cadena digital provoca posiciones compensatorias del resto de los elementos de esta cadena. Así, la sección del tendón terminal da lugar a un dedo en martillo que puede evolucionar a una deformidad en cuello de cisne, y la sección de la banda media del extensor, que puede no provocar de inmediato un déficit extensor, puede acabar evolucionando hacia una deformidad en boutonnière.
La conducta correcta postquirúgica es la ferulización de la articulación interfalángica distal en extensión o hiperextensión evitando compromisos vasculares.
No se aprecia, pues, relación de causalidad entre la secuela que presenta la paciente anteriormente descrita con el tratamiento aplicado ni la atención prestada, en todo momento ajustada a una praxis correcta".
D) Conferido trámite de audiencia a la Compañía de Seguros y a la interesada, ésta presenta escrito de alegaciones dentro del plazo previsto al efecto. De aquéllas cabe destacar las siguientes:
- Se admite por la Administración la existencia de las secuelas descritas en el inicial escrito de reclamación.
- En el informe del Dr. V. consta la sorpresa que le produce descubrir que la férula de inmovilización no se encontraba en extensión completa cuando el informe de alta expedido por el médico residente especifica que así lo hizo. Para la reclamante estas palabras admiten una doble interpretación: o bien los servicios sanitarios alteraron la inmovilización en extensión del dedo, o bien ella misma la manipuló en contra de su salud, considerando que esto último habría de probarlo la Administración. Pero, sobre todo, del referido informe infiere que el Dr. V. no supervisó personalmente cómo se inmovilizó el dedo, lo que determinaría una actitud negligente del traumatólogo que debía haber revisado la inmovilización. Y es que, a pesar de constar en el informe de alta que se inmoviliza mediante "férula digital en extensión", afirma la reclamante que "en realidad la férula no comprendía la articulación interfalángica distal, sino que inmovilizaba desde esa articulación hasta la muñeca", afirmando, asimismo que "me inmovilizaron todos los dedos de la mano izquierda durante 16 días" . Prueba de ello es que la férula inicial se cambia a una de Stack (férula en extensión de la articulación interfalángica) en posteriores revisiones, de lo que puede deducirse que con anterioridad no se había efectuado la inmovilización adecuada.
Respecto de la valoración efectuada por el traumatólogo acerca del tardío inicio del período de baja laboral, la actora explica que se debió a que el accidente que hizo necesaria la atención médica se produjo cuando ella se encontraba en el período posesorio de un mes de que gozaba, como consecuencia de haber resultado adjudicataria de un destino que conllevaba cambio de domicilio. Sólo al finalizar dicho período se vio obligada a solicitar la baja laboral. Aporta los documentos acreditativos del cese (en La Coruña, a 20 de octubre de 2000) y toma de posesión (en Murcia, el 20 de noviembre siguiente).
Finaliza la reclamante proponiendo dos nuevas pruebas:
1. "Que se emita informe por la Cátedra de Traumatología de la Universidad de Murcia, como órgano independiente e imparcial, en el que se determine en supuestos idénticos al presente, cual sería la actuación médica a realizar tras la intervención quirúrgica, concretando la forma de inmovilizar el dedo, el tiempo de inmovilización y otras circunstancias que procedan.
2. Que se emita informe por el E.V.O. perteneciente al ISSORM; en el que se fijen los extremos anteriormente indicados y las secuelas que con carácter definitivo me han quedado. En el mismo sentido, también se requiere que se solicite informe al Equipo de Valoración de Incapacidades adscrito al INSS".
SEGUNDO.- Formulada propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, se recabó el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia que, con el número 165/2003, concluyó señalando la procedencia de declarar la nulidad de actuaciones para completar la instrucción en un doble sentido. De un lado, practicando la prueba pericial propuesta por la reclamante con ocasión del escrito de alegaciones presentado en el trámite de audiencia o rechazándola mediante acuerdo expreso y motivado, y, de otro, realizando cuantas actuaciones fueran precisas para determinar si se prestó o no el consentimiento informado de la paciente con anterioridad a la intervención a la que imputa el daño que dice haber sufrido, extremo acerca del cual no se pronunciaba la propuesta de resolución.
TERCERO.- Tras retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la propuesta de resolución, la instructora solicita al Dr. V. que remita el documento acreditativo del consentimiento o bien elabore informe acerca de si éste se prestó y de si la reclamante conocía los riesgos de la intervención.
El facultativo contesta que no consta en la Historia Clínica el documento de consentimiento informado ni recuerda si se le dio a firmar a la paciente, aunque asevera que, si bien siempre intenta recabar dicho consentimiento, en ocasiones la propia dinámica de un trabajo urgente puede obligar a operar sin autorización escrita. No obstante, sí recuerda que cuando la paciente iba a ser intervenida había sido ya informada por el residente de Traumatología y lo fue por el mismo Dr. V. en el momento de la intervención. Según éste, siempre procura que la información sea "amplia y con pronóstico en lesiones graves e incapacitantes. En casos como el que estamos tratando nunca suponen dichas situaciones y procuro tranquilizar al accidentado esperando que no sufra complicaciones. La paciente entró a quirófano sabiendo que se trataba de una herida con afectación tendinosa".
CUARTO.- Con fecha 11 de febrero de 2004 la instructora rechaza la práctica de la prueba propuesta por la interesada en su escrito de alegaciones, sobre la base de considerar precluída la fase de proposición de prueba, en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 11 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, RRP).
Tras notificar a la reclamante la apertura de un nuevo trámite de audiencia, sin que ésta haga uso del mismo al no presentar alegación ni documento alguno, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en solicitud de Dictamen que tuvo entrada el 24 de mayo de 2004.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución formulada en un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, concurriendo, pues, el supuesto establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Tramitación.
Cabe dar por reproducidas las Consideraciones efectuadas en el Dictamen 165/03 acerca de la legitimación, el plazo para reclamar y el procedimiento. No obstante, en relación a éste, es necesario hacer una consideración expresa acerca del rechazo de la prueba propuesta por la interesada con ocasión del trámite de audiencia, ya que la resolución de la instructora que materializa tal rechazo -dictada tras la emisión de nuestro Dictamen, que imponía la necesidad de practicarla o inadmitirla de forma expresa y motivada- contiene una interpretación de las normas rituarias que, por restrictiva y formalista, este Consejo Jurídico viene obligado a rechazar.
Como ya enfatizamos en nuestro anterior Dictamen, la posibilidad que las normas de procedimiento dan al interesado para poder proponer y practicar pruebas en apoyo de sus pretensiones hunde sus raíces en la naturaleza misma del principio contradictorio. Sin perjuicio de dar aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en aquel Dictamen, procede ahora destacar otra faceta de la actividad probatoria en el procedimiento, vista ahora desde la perspectiva del instructor.
Una consolidada doctrina de este Consejo Jurídico y que tuvo su plasmación en la Memoria del año 1999, afirma que la actividad instructora debe estar presidida por la nota de neutralidad o imparcialidad, como reflejo de la objetividad a que viene obligada la Administración por mandato del artículo 103 de la Constitución. Por ello, el instructor debe procurar que el expediente de cada procedimiento plasme sus contenidos legales, es decir, que se desarrolle mediante los actos que permitan determinar, conocer y comprobar todos los datos en virtud de los cuales haya de dictarse resolución, tal como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), prescribe en su artículo 78, actos que deben ser realizados de oficio. La labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la información que, en hipótesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolución, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurídicos que juzgue convenientes. Y se trata de una potestad fiduciaria, que no ejerce para sí en función de la propuesta de resolución que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la desarrolla, precisamente, para que dicha autoridad pueda adoptar la resolución final, siguiendo la propuesta o separándose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo. En tal sentido, la actividad del instructor es una actividad debida, pudiendo afirmar que una instrucción incompleta posibilita una propuesta errónea y, por lo mismo, puede abocar en una resolución inapropiada.
Advertida la trascendencia de la actividad instructora en orden al acierto de la resolución terminal del procedimiento, preciso será valorar el papel de la prueba en el marco de la instrucción. La prueba constituye una institución conducente a la acreditación de los hechos que han de sustentar la resolución y, por tanto, resulta esencial en el procedimiento, como muestran los artículos 80 y siguientes LPAC. Esta característica, conjugada con el principio de oficialidad de la instrucción antes puesto de manifiesto, justifica que el artículo 80.2 LPAC imponga a la Administración la obligación de acordar un período de prueba -lo haya solicitado o no el reclamante- cuando aquélla no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, circunstancias ambas presentes en el supuesto sometido a consulta y que, sin embargo, no determinaron la apertura formal de dicho período.
Nada disponen las normas procesales administrativas, ni las específicas del procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial, acerca del momento en que debe acordarse la apertura del período de prueba, por lo que la doctrina ha abogado expresamente por la posibilidad de que se abra en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución. Cabe añadir que deberá hacerse en el momento en que surja falta de aceptación por parte de la Administración de los hechos alegados por el interesado, o cuando sea éste el que manifieste su discrepancia con los hechos introducidos por la Administración en el procedimiento, circunstancia esta última que se producirá, normalmente, en la fase de vista del expediente y audiencia, lo que, en último término, viene a significar que el período probatorio podrá desarrollarse en momentos muy diferentes de la instrucción (Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 2002). A mayor abundamiento, los artículos 84 LPAC y 11 RRP establecen que una vez instruidos los expedientes e inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados lo actuado, a fin de que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, lo que supone el reconocimiento explícito de la facultad de aportar los medios de prueba que considere convenientes.
También en relación a este esencial trámite de audiencia realiza la instrucción una interpretación rigorista en la que antepone la forma a su esencia. En efecto, afirmar que con ocasión de esta fase del procedimiento conviene aportar pruebas pero no proponerlas, supone efectuar una artificiosa distinción basada únicamente en la letra de la norma, y desconocer la verdadera naturaleza y funcionalidad del trámite que debe prevalecer sobre el mero rito. Así lo ha mantenido en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, cuya doctrina jurisprudencial "contenida entre otras en sentencias de 3, 21 y 28 de enero, 23 de marzo y 30 de abril de 1985, enseña cómo el trámite de audiencia no es una mera solemnidad, ni rito formalista, y sí medida práctica al servicio de un concreto objetivo como es el posibilitar a los afectados en expedientes administrativos el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en la defensa de su derecho" (sentencia de la Sala 3ª, de 3 de diciembre de 1986). Del mismo modo, la doctrina administrativista viene sosteniendo de forma mayoritaria la posibilidad de proponer nuevas pruebas en el trámite de audiencia y la necesidad en tal caso de abrir el correspondiente período de prueba. Finalmente, el Consejo de Estado, en Dictamen 44.069, de 13 de mayo de 1982, también sostiene la posibilidad de proponer prueba en cualquier momento del procedimiento antes de su terminación.
En el supuesto objeto de Dictamen, es con ocasión del trámite de audiencia cuando la reclamante advierte la oposición de la Administración a reconocer como ciertos los hechos alegados, por lo que el momento procesal era el oportuno para proponer nueva prueba, máxime considerando que la instrucción había prescindido de abrir formalmente un período probatorio, trámite éste que, de haberse llevado a cabo, habría permitido a la interesada proponer la prueba luego solicitada en la audiencia.
Frente a lo expuesto no puede oponerse un carácter preclusivo de la proposición de prueba, de forma que cualquier medio de acreditación de hechos no anunciado en la reclamación inicial no pueda ya solicitarse con posterioridad, con base únicamente en los requisitos de contenido que el artículo 6 RRP prescribe para los escritos de iniciación del procedimiento. Y ello porque, si bien la finalidad de este precepto es permitir que el objeto del procedimiento y los perfiles o límites de éste queden determinados desde su principio, la flexibilidad y antiformalismo que caracterizan al procedimiento administrativo -del que son claros ejemplos los artículos 79 y 84 LPAC y 11 RRP- permiten variar a lo largo del mismo los términos de la litis, pues son admisibles modificaciones tan sustanciales como las que afectan a la valoración económica del daño, extremo que, al margen de afectar de manera sustancial a la pretensión indemnizatoria, también ha de contemplarse en el escrito inicial. No comparte, pues, este Consejo Jurídico la calificación de la proposición de prueba como trámite preclusivo, considerando, además, que la interpretación realizada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en la sentencia parcialmente reproducida en aquella resolución no resulta trasladable al procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial, pues se adopta en relación a un procedimiento sancionador, ámbito donde la importación de principios propios de otras ramas del Derecho -singularmente el Penal- influye en la interpretación de las normas procesales sancionadoras, las cuales, además, a diferencia de las reguladoras de la responsabilidad patrimonial, sí precisan en qué fase de la instrucción debe abrirse el período de prueba (artículo 17.1 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).
Asimismo, en su resolución denegatoria de la prueba propuesta, la instructora sostiene, en contra del criterio manifestado por el Consejo Jurídico en el Dictamen 165/2003, que no resulta de aplicación al supuesto el artículo 9 RRP, respecto al rechazo de la prueba, "habida cuenta de que no nos encontramos en fase probatoria y el citado precepto se refiere a las pruebas propuestas en el escrito inicial de la reclamación, según establece el artículo 6 del RD 429/1993, de 26 de marzo". Una vez más se efectúa una interpretación no ya estricta, sino restrictiva de la norma, pues el artículo 9 RRP no limita su ámbito a la prueba propuesta en el escrito inicial de reclamación, refiriéndose en abstracto a las pruebas, independientemente del momento procesal en que hayan sido propuestas, debiendo entenderse, al igual que las normas contenidas en los artículos 80 y 81 LPAC, como normas materiales aplicables a todas las actividades de acreditación de hechos que tengan lugar en el procedimiento, cualquiera que sea la fase en que tengan lugar. Todo ello sin olvidar que la Administración viene obligada a decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del expediente, hayan sido o no alegadas por éstos (artículo 89.1 LPAC, al que remite el 13.2 RRP), por lo que ha de tomar en consideración, ya sea para aceptarlas ya para rechazarlas, todas las alegaciones de los interesados y las pruebas propuestas, so pena de incongruencia de la resolución final.
TERCERA.- Relevancia de la inadmisión de la prueba propuesta.
En la Consideración precedente se concluye que la prueba propuesta por la reclamante no debió ser rechazada por una eventual preclusión del trámite, pues se solicitó su práctica en un momento procesal adecuado, lo que nos obliga a valorar la relevancia que para la resolución del procedimiento ha de tener el indebido rechazo de la prueba.
Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión, habrán de ser tenidas en cuenta dos circunstancias:
a) Tras rechazar la prueba propuesta, la instructora concedió nuevo trámite de audiencia a la reclamante, del que no hizo uso, dejando transcurrir el plazo de alegaciones sin formularlas. La actitud de la interesada durante este nuevo trámite de audiencia, que no insiste en llevar a efecto la pericia ante la negativa expresa de la Administración, resulta determinante para poder considerar completa la instrucción del expediente, pues, gozando de una segunda oportunidad para alegar lo que conviniera a su derecho y reiterar su propuesta de prueba, guarda silencio, lo que al tiempo que descarta la existencia de indefensión (entendida en los términos expresados en nuestro Dictamen 165/2003, como vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes), puede ser equiparado a una aceptación tácita del rechazo de aquélla o a una renuncia a su práctica, procediendo en consecuencia entrar a conocer del fondo del asunto, sobre la base de los hechos acreditados en el expediente.
b) Y es que, al margen de la propuesta por la reclamante y aunque no se ha abierto formalmente período de prueba, a lo largo de la tramitación se ha realizado una cierta actividad probatoria consistente en la incorporación de la historia clínica de la paciente (solicitada por ella misma en su escrito inicial) y se han recabado los informes del facultativo actuante y de la Inspección Médica. La constancia en el expediente de estos escasos medios de acreditación de hechos impediría aplicar aquella doctrina (contemplada, entre otras, en sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1981) que sostiene que la indebida omisión del trámite de prueba solicitado por la interesada tendría como efecto que los hechos controvertidos sobre los que no se practicó prueba alguna deban entenderse tácitamente admitidos por la Administración, que no podrá dictar resolución desconociéndolos o negándolos. Y ello porque esta impropia "ficta confessio" no puede prevalecer sobre medios de prueba que, aunque escasos, acreditan una realidad fáctica diferente a la expuesta por la interesada, como se advertirá en la Consideración Quinta de este Dictamen.
CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículos 9 y 10 LGS); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
 QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
 Para la reclamante el daño sufrido deriva de la incorrecta inmovilización que se le practicó tras ser intervenida para unir los extremos del tendón seccionado. Según la interesada, se le efectuó una inmovilización en extensión, mientras que el Dr. V. en las sucesivas revisiones efectuadas le comunicó que el dedo debería haber sido inmovilizado en posición anatómica, considerando la interesada que, de haber sido ésta la actuación médica, no habría sufrido las secuelas que presenta.
De conformidad con las consideraciones precedentes, lo decisivo será determinar si el tratamiento postquirúrgico fue adecuado a normopraxis o no, pues la interesada no imputa el daño a la intervención reparadora del ligamento lesionado, sino a la inmovilización subsiguiente.
Según se desprende del expediente y de las mismas manifestaciones efectuadas por la reclamante, la inmovilización del dedo se realizó en extensión. Así lo reconoce aquélla en su escrito inicial, al señalar que tal fue la indicación que realizó el Dr. V. al médico residente que se encargó de efectuar la ferulización y al resaltar la sorpresa del referido doctor cuando, con ocasión de la primera revisión efectuada tras la operación, manifiesta que "el dedo debería haberse inmovilizado en posición anatómica y no en extensión". Del mismo modo, también se constata que la inmovilización fue en extensión a la vista de diversos documentos obrantes en el expediente, tales como el informe de alta obrante al folio 8 (donde entre las prescripciones para el tratamiento posquirúrgico se recoge la de "férula digital en extensión") o el informe clínico elaborado por el Dr. V. (folios 25 y siguientes), del que importa destacar dos extremos:
a) Considera como tratamiento adecuado para el tipo de lesión que presentaba la paciente una inmovilización en extensión y lo acredita además mediante la aportación de bibliografía parcialmente reproducida en fotocopia, donde se puede leer "en caso de herida abierta con preservación de por lo menos un manguito de tendón distal, los extremos de tendón cortados se aproximan con suturas ininterrumpidas de nylon 5-0 (...) los extremos del tendón se aproximan para la reparación ubicando la articulación interfalángica distal en extensión o en hiperextensión. Durante la ferulización posoperatoria es preferible cierto grado de hiperextensión".
b) La propia actuación profesional del facultativo ratifica su indicación inicial al médico residente. En efecto, cuando procede a cambiar la férula inicial no la sustituye por una anatómica, lo que sería consecuente con las manifestaciones que según la reclamante le habría trasladado el Traumatólogo acerca de la conveniencia de haber inmovilizado el dedo en esa posición, sino que la férula ahora prescrita es la denominada de Stack que, según relata el mismo médico en su informe, "es una férula en extensión" específica de las lesiones que presenta la paciente "una vez curadas las heridas", lo que justificaría que no se le aplicara en un primer momento.
Del mismo modo, el informe de la Inspección Sanitaria concluye afirmando que la conducta postquirúrgica correcta es la ferulización de la articulación interfalángica distal en extensión o hiperextensión evitando compromisos vasculares.
La interesada, por su parte, realiza diversas alegaciones en el trámite de audiencia que pretenden poner de manifiesto infracciones a la lex artis en los diversos informes médicos. Así:
a) El hecho de que se cambiara la férula inicial por la de Stack tras la revisión efectuada por el traumatólogo supondría un reconocimiento implícito de que no se había realizado inicialmente la inmovilización en extensión. Sin embargo, olvida que el propio facultativo señala que ésta es una férula específica para este tipo de lesiones "cuando han curado las heridas", lo que justificaría su no aplicación de forma inmediata a la intervención quirúrgica.
b) En la bibliografía médica aportada junto al informe del Dr. V. se establece que en la ferulización postoperatoria "es preferible cierto grado de hiperextensión". Ahora bien, la preferencia que muestra el autor de la monografía no implica que la inmovilización en extensión total sin llegar a la hiperextensión sea contraria a la lex artis, máxime en una ciencia como la medicina que no se encuentra entre las exactas y que, en atención a las circunstancias de cada paciente puede aconsejar ligeras variaciones sobre el tratamiento típico. De hecho, el propio autor establece una matización a su postura, al señalar a continuación del fragmento escogido por la reclamante que "se debe evitar la palidez (isquemia) persistente de la piel dorsal (Rayan y Mullins, 1987); a este nivel ya existe de por sí una irrigación sanguínea deficiente del tendón".
c) En el informe de la Inspección Médica se reconoce que es esencial, para evitar más secuelas crónicas, no realizar la "innecesaria inmovilización de dedos no lesionados con ferulajes excesivos e inadecuados", mientras a ella le inmovilizaron todos los dedos de la mano izquierda durante 16 días. Con independencia de que la vinculación entre los ferulajes excesivos y la producción de más secuelas crónicas la efectúa la reclamante, sin que conste en el informe, lo cierto es que aunque fuera cierto que se le practicara un vendaje de toda la mano hasta la muñeca (lo que no ha quedado acreditado en el expediente), en ningún momento ha alegado posibles lesiones o secuelas en el resto de los dedos distintos del intervenido y que hubieran derivado de dicha inmovilización.
En todo caso, debe resaltarse la contradicción en que incurre la reclamante en su escrito de alegaciones respecto de su reclamación, ya que si inicialmente entendía que la inmovilización del dedo debía realizarse en posición anatómica y por ello consideraba que la ferulización en extensión era la causa de sus lesiones, ahora exige todo lo contrario, llegando a afirmar que la inmovilización debería haberse llevado a cabo en hiperextensión.
No se aprecia, en definitiva, infracción de la lex artis en la actuación médica, lo que excluye cualquier antijuridicidad de la secuela padecida por la reclamante, la cual ha sido descrita por los facultativos informantes como típica de estas lesiones con afectación tendinosa, no pudiendo ser imputada a la asistencia sanitaria prestada, sino a la natural evolución de la herida.
SEXTA.- Sobre el consentimiento informado.
No obstante la conclusión alcanzada en la Consideración precedente, también cabe incluir dentro del concepto de lex artis el aspecto relacional médico-paciente, en alusión a la información que ésta debe recibir de aquél respecto al proceso de su enfermedad o, como en el supuesto planteado, de su operación. Y en este marco es donde debe insertarse la alegación formulada por la reclamante acerca de que en ningún momento fue informada acerca de los riesgos de la intervención, ni se solicitó su consentimiento previo.
Como ya dijimos en nuestro Dictamen 114/2003, es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, en tanto que debe constituir un acto clínico más. La información que se dé al paciente puede ser, esencialmente, de dos tipos. De un lado, la que forma parte del proceso para obtener el consentimiento informado y, de otro, aquella información que guarda sustantividad propia, también llamada terapéutica, clínica o asistencial y cuyos requisitos y elementos suelen ser coincidentes con los de la información previa al consentimiento. Su plasmación normativa se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 del artículo 10 LGS, que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones de las que ahora importa destacar la contenida en el apartado 6, c) del precepto, que alude a la existencia de urgencia que no permita demoras ante el riesgo de lesiones irreversibles o peligro de fallecimiento. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).
Centrando nuestro análisis en la información previa al consentimiento, entendida como aquélla que persigue que el interesado acceda o decida someterse a una determinada operación, con advertencia de riesgos, porcentaje de fracasos, alternativas de tratamiento, etc., trasladando al médico la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), se constituye en un acto clínico más, por lo que el análisis de cómo se desarrolle este acto incidirá en el análisis de la normalidad o anormalidad del funcionamiento de los servicios públicos y en la determinación de su ajuste o no al estándar de funcionamiento del servicio asistencial, lo que determinará la antijuridicidad o no del daño que se anude a su falta de prestación.
En definitiva, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el enfermo no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
Advertida la importancia de la información en la relación médico-paciente, resulta necesario a continuación abordar el problema de su prueba. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (31 de octubre de 2000) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialógística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la Historia Clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara:"la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
Aplicada la anterior doctrina al supuesto sometido a consulta, es evidente que no obra en el expediente el preceptivo documento de consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica, correspondiéndose dicha ausencia con su no constancia en la historia clínica. Así lo afirma el Dr. V. en su informe de 16 de enero de 2004 (folio 120). Este documento, por su parte, arroja cierta luz acerca de la información que fue comunicada a la interesada con carácter previo a la intervención, pues al margen de afirmar su autor que aquélla había sido ya informada por el médico residente y por él mismo, explica someramente el alcance de la información que con carácter general suele dar a sus pacientes, la cual procura que "sea amplia y con pronóstico en lesiones graves e incapacitantes. En casos como el que estamos tratando nunca suponen dichas situaciones y procuro tranquilizar al accidentado esperando que no sufra complicaciones. La paciente entró a quirófano sabiendo que se trataba de una herida con afectación tendinosa".
Las afirmaciones del Dr. V. relativas a que la reclamante había sido informada con carácter previo a la intervención por el residente y por él mismo, tienen un valor probatorio muy limitado. No sólo porque se trata de una persona con un interés comprometido en el procedimiento, pues en él se pone en duda su profesionalidad y buen hacer médico, cuyas manifestaciones, además, no han sido ratificadas por el Dr. C., residente de traumatología, cuya declaración, de haberse traído al procedimiento, podía haber adverado las afirmaciones del Dr. V.; sino, sobre todo, porque el contenido de la información que, según él mismo, trasladó a la paciente no reúne los requisitos que la Ley establece para entender su eventual consentimiento como válido. En efecto, la única información que al parecer conocía la paciente era que se trataba de una herida con afectación tendinosa, pero ello no deja de ser un diagnóstico que no incluye riesgos de la intervención ni alternativas de tratamiento, ni ventajas o inconvenientes de someterse a ella. Incluso, el Dr. V. afirma que la información más amplia, incluyendo pronóstico y posibles complicaciones, la reserva para las lesiones graves e incapacitantes, circunstancias que no concurrían en el caso de la Sra. V., de lo que cabe inferir que no le comunicó dichos extremos.
El facultativo, además, alude a dos circunstancias que pueden gozar, en determinadas situaciones, de eficacia enervante de la obligación de informar: la urgencia de la intervención y el denominado por la doctrina como "beneficio terapéutico". La primera de las circunstancias tiene reflejo legal en el artículo 10.6, c) LGS, pero sólo excepciona el deber de obtener el consentimiento informado del paciente cuando la urgencia no permita demoras ante el riesgo de lesiones irreversibles o peligro de fallecimiento. Ninguno de estos condicionantes parecían darse en el supuesto, pues el mismo facultativo señala que la reclamante no presentaba lesiones graves ni incapacitantes. Respecto del llamado beneficio o privilegio terapéutico, consiste en la decisión de no informar, por considerar que el conocimiento de determinados extremos puede suponer un acto maleficiente para el enfermo, es decir, cuando de la información se obtendría no un beneficio para el paciente, sino un perjuicio. No obstante, esta decisión, en cuanto que supone un grado de restricción mental de aquél y una limitación de su capacidad de autodeterminación, debe estar sólidamente fundada, lo que no consta que ocurra en el presente supuesto.
Finalmente, tampoco exime al médico de la obligación de informar el hecho de que la intervención quirúrgica pudiera ser la única alternativa de tratamiento ante la lesión sufrida por la interesada, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003).
En su virtud, la ausencia de prueba sobre el cumplimiento del deber de informar a la Sra. V. de todos los extremos legalmente exigibles relativos a la intervención, en orden a obtener su consentimiento, impide imponer a la paciente el deber de soportar un daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, que procede calificar de antijurídico, lo que a su vez determina el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración titular de aquéllos.
SÉPTIMA.- El quantum indemnizatorio.
La reclamante solicita una indemnización de 508.421 pesetas (3.055,67 euros), aplicando el baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, según el siguiente desglose:
- Por las secuelas (dedo en martillo con dolor a la palpación y rigidez en la segunda y tercera falange): 2 puntos (valor medio contemplado en la Tabla VI del baremo para las rigideces de los dedos diferentes al pulgar e índice), equivalentes a 84.671 pesetas (508,88 euros), atendida la edad (32) de la reclamante.
- Por el período de incapacidad temporal de 113 días, 339.000 pesetas (2.037,43 euros), más el factor de corrección del 25%, lo que arroja un total de 423.750 pesetas (2.546,79 euros).
La quiebra de la lex artis que permite imputar el daño a la actuación de los servicios públicos sanitarios queda limitada a la infracción del derecho a la información de la paciente, como ha quedado razonado en las Consideraciones precedentes. Desde esta perspectiva, lo indemnizable será, precisamente, la ausencia del consentimiento informado. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de abril de 2000, acoge que la ausencia de consentimiento informado trae como consecuencia la imposibilidad de ponderar los riesgos y de sustraerse a la terapia ofrecida, pues genera una situación de inconsciencia provocada por la falta de información del riesgo existente imputable a la Administración sanitaria, que supone por sí misma un daño moral, grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, susceptible de ser indemnizado.
La siempre difícil labor valorativa de los daños se complica aún más en los supuestos de daños morales, pues se carece de módulos o criterios objetivos que faciliten la tarea. Por ello, en muchas ocasiones y aun admitiendo el carácter independiente del daño derivado de la ausencia de consentimiento informado respecto de los daños o secuelas físicas, se acude a una valoración de aquél por referencia a éstos, de forma que el resultado es un resarcimiento del daño moral, pero sobre la base de la lesión o secuela derivada de una actuación médica correcta (así ocurre en la ya citada sentencia de 4 de octubre de 2000 y en otras muchas, por todas, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de noviembre de 2000).
Atendiendo al baremo utilizado por la reclamante como referencia objetiva y declarando su aplicabilidad en los supuestos de responsabilidad patrimonial únicamente con carácter orientativo, procede analizar si la cantidad solicitada resulta adecuada como indemnización.
Reclama 84.671 pesetas (508,88 euros) por los dos puntos correspondientes a la secuela. Incurre la reclamante en dos errores al aplicar el baremo. En primer lugar, la cantidad reclamada es el valor asignado a cada punto por el baremo en 1995, no en el año 2000, cuando se produce la intervención. La cantidad asignada al punto en el año 2000 es de 558,923226, lo que multiplicado por dos arroja un resultado de 1.117,85 euros.
En el apartado correspondiente a la indemnización por incapacidad temporal reclama 423.750 pesetas (2.546,79 euros) resultantes de multiplicar los 113 días de baja laboral por 3.000 pesetas y aplicarle al producto un factor de corrección del 25%. Sin embargo, nuevamente la reclamante acude a las cuantías del año 1995, aun cuando resultan mucho más favorables para sus intereses las indemnizaciones previstas en el año 2000. En esta fecha, el día de baja impeditivo (aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual) se valora a razón de 40,195689 euros, lo que multiplicado por 113 nos da un resultado de 4.542,11 euros, cantidad muy superior a la solicitada, aun sin aplicar factor de corrección alguno.
Por lo anterior, la cantidad pretendida como indemnización por la reclamante (3.055,67 euros) cabe considerarla adecuada, debiendo limitarse a ella en aplicación de un elemental principio de congruencia, sin perjuicio de las actualizaciones procedentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.3 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, al advertir este Órgano Consultivo una infracción del deber de obtener el consentimiento informado de la paciente con anterioridad a la intervención de la que derivó el daño, determinante de un anormal funcionamiento del servicio público sanitario que genera responsabilidad.
SEGUNDA.- Se considera adecuada, como resarcimiento del daño padecido, la cantidad de 3.055,67 euros, con la correspondiente actualización, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Séptima.
No obstante, V.E. resolverá.
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