Dictamen nº 81/2022
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de abril de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de diciembre de 2021 (COMINTER 380928 2021 12 22 00 26) y CD recibidos en la sede de este Consejo Jurídico el día 23 de diciembre de 2021, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D.ª Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2021_349), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO. - Con fecha 27 de septiembre de 2017, un abogado, en nombre y representación de D.ª Y, presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por la asistencia prestada por los servicios sanitarios del Hospital Reina Sofía (HRS) de Murcia. por la incorrecta ejecución de las múltiples intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, con resultado de manguito derecho no corregido.
Fundamenta la reclamación en los siguientes hechos:
Que en marzo de 2012 fue intervenida por primera vez en el HRS por “Tendinitis calcificante de hombro derecho. Tendinitis leve bíceps intracanal”, con un mal resultado, habiendo sido operada con posterioridad otras cuatro veces, la última en el Hospital Universitario “Morales Meseguer” (HMM), presentando en la actualidad dolor no remitente de miembro superior derecho, así como severas limitaciones funcionales para las actividades básicas de la vida diaria.
Considera que la incorrecta ejecución de las múltiples intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, con resultado de manguito derecho no corregido, dio lugar a todas las complicaciones ulteriores, previsibles y evitables con una adecuada sujeción a la Lex Artis de la Medicina y de la Cirugía.
En cuanto al montante indemnizatorio, solicita la cantidad de 300.000 euros por el daño moral causado, las secuelas que padece, los días de hospitalización, los días empleados para su curación, intervenciones efectuadas, etc.
Posteriormente, con fecha 26 de abril de 2021, la reclamante presenta escrito de alegaciones en el que, junto a la mala praxis como fundamento de su reclamación, añade la ausencia de consentimiento informado para la primera y segunda intervención quirúrgica practicada en el HRS, ni para la movilización positiva de hombro efectuada en el HMM.
Igualmente, añade como fundamento de su reclamación la importante demora quirúrgica y asistencial sufrida en las distintas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, lo que ha dado lugar a la responsabilidad de la Administración conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidad.
SEGUNDO. - Por Resolución del Director Gerente del SMS de 07 de noviembre de 2017 se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Al mismo tiempo la reclamación se notificó a la Gerencia de Área de Salud VI –HMM-, y a la Gerencia de Área de Salud VII –HRS-.
TERCERO. - Fueron recabados y remitidos la historia clínica del paciente y el informe de los profesionales implicados.
De estos profesionales han emitido informe:
1. Del HRS el Dr. D. Z, del Servicio de Traumatología, que indica:
“(…)
ASISTENCIA CLINICA
Septiembre 2011 Omalgia derecha de 1 año de evolución, estudio radiológico y RMN.
JC: Tendinitis cálcica
Se prescribió rehabilitación antiálgica y ondas de choque. Paciente refirió no tolerar ondas de choque decidiéndose tratamiento quirúrgico.
Marzo 2012 Artroscopia de hombro derecho: Tendinitis calcificante hombro derecho. Ablación calcificación manguito rotador, acromioplastia, bursectomía, sutura del defecto con 1 speed-fix (Fibertape+Swivelock) + punto con sutura.
CONTROL POSTOPERATORIO se aprecia ELIMINACIÓN de calcificación previa.
Revisiones posteriores: Persistencia de dolor. RMN: rotura parcial de espesor completo.
Julio 2012 Artroscopia hombro derecho: rotura manguito rotador. Side to side + speed-fix previa transposición de flap posterior hacia anterior + sutura a labio anterior de la rotura.
Revisiones posteriores: omalgia. RMN AGOSTO 2012: cambios postquirúrgicos y fibrosis sugiriendo microrrotura pero sin objetivarse lesión de rotura severa.
ECO Septiembre/12: Defecto de continuidad del tendón del supraespinoso en su cara superficial humeral de 2,2 mm en eje AP y 2,5 mm de espesor.
Paciente refería una importante incapacidad funcional, junto con una tendinitis bicipital refractaria a tratamientos conservadores.
Octubre 2013 Artroscopia hombro derecho: rotura espesor parcial + tendinitis bíceps. Sutura mediante doble hilera con 4 implantes (Speed-Bridge). Tenodesis subpectoral abierta bíceps braquial.
Revisiones posteriores: omalgia continua. RMN Enero 2014: re-rotura completa tendón supraespinoso.
Noviembre 2014 Reconstrucción capsular superior mediante autoinjerto de fascia lata 6*3 cm (fracaso del tendón permaneciendo el material de sutura indemne).
Revisiones posteriores: persistencia de clínica dolorosa. Se ofreció a la paciente tratamiento por Unidad del dolor, opción que rechazó la paciente”.
2. Del HMM:
-El Dr. D. P, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, que indica:
“La paciente Y me llegó a la consulta derivada desde la Dirección Médica del Hospital Reina Sofía para una segunda opinión sobre el fracaso del tratamiento quirúrgico de una rotura de manguito rotador derecho.
La paciente había sido intervenida en cuatro ocasiones realizándose distintas técnicas de reparación del manguito con malos resultados clínicos. A la exploración física presentaba cuadro de dolor mecánico severo y una muy limitada movilidad activa y pasiva del hombro con una atrofia severa del deltoides. En la radiografía simple la cabeza humeral se encontraba ascendida y en la RMN se objetivaba una rotura masiva del manguito rotador.
En un principio, y dada su edad, pensé que podía ser candidata a una transferencia del músculo dorsal ancho y le gestioné cita en el Hospital de La Fé de Valencia con los Drs. Q y R, que desestimaron esta cirugía por déficit de movilidad y decidieron indicar una prótesis invertida.
Dicha intervención la llevé a cabo el 14 de noviembre de 2016, sin incidencias. Con posterioridad la paciente ha seguido presentando dolor continuo y escasa movilidad, por lo que la sigo en mi consulta todos los meses. Se le han practicado infiltraciones en la unidad del dolor, y el 25 de agosto de 2017 llevé a cabo una movilización bajo anestesia.
Actualmente la paciente se encuentra pendiente de nueva intervención quirúrgica por mi parte (una coracoplastia) y sigue revisiones en mi consulta”.
-De la Dra. D.ª S, F.E.A. de Rehabilitación, en el que indica:
“MOTIVO DE CONSULTA
Paciente derivado por traumatología tras artroplastia total de hombro con prótesis invertida el 14/11/2016.
ANTECEDENTES
Antecedentes Personales Generales: 47 años. Sd Sjogren. Colon irritable. Varices. Insuficiencia venosa crónica.
HISTORIA ACTUAL
Paciente intervenida en Noviembre de 2016 por artropatía glenohumeral derecha con artroplastia total de hombro con prótesis invertida de hombro.
EXPLORACIÓN FÍSICA Valorada por primera vez en este servicio el día 17/2/2017 con recorrido articular en antepulsión de 80º y RE 0º, con dolor intenso a la movilización.
Se vuelve a valorar a la paciente el día 3/5/2017 con atrofia del deltoides y periescapular, balance articular activo no realiza nada por dolor, pasivo 45º abducción, antepulsión 80º, rotación externa 0º, interna 15º, codo flexo 8º, muñeca libre. Se incluye en tratamiento fisioterápico.
Nuevamente valorada el 14/6/17, ante igual exploración, se comenta con traumatología que propone a la paciente movilización bajo anestesia.
DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Prótesis total invertida de hombro derecho.
Sustitución total y parcial de hombro - V43.61”.
CUARTO. - Con fecha 21 de mayo de 2018 se solicita informe de la Inspección Médica, que es emitido con fecha 23 de septiembre de 2021, con las siguientes conclusiones:
“1. Doña Y había sido intervenida del hombro derecho por lesión del manguito de los rotadores hacía varios años. Consultó por clínica de dolor de hombro de larga evolución en el HGU Reina Sofía. En caso de reintervenciones y de clínica prolongada, el pronóstico de estas intervenciones es peor.
2. En el HGU Reina Sofía fue intervenida en cuatro ocasiones del manguito rotador con mal resultado funcional. Pese al mal resultado no se objetiva mala praxis. Las intervenciones y las técnicas quirúrgicas utilizadas están recogidas en la bibliografía como adecuadas a la patología y a las circunstancias clínicas que presentaba la paciente.
3. La tasa de re-roturas del manguito de los rotadores tras la cirugía es alta y es una complicación conocida y recogida en la bibliografía.
4. No se dispone de los documentos de CI del S. de Traumatología de las dos primeras intervenciones, pero ello no implica que no se realizaran ni que la paciente no conociera el tratamiento propuesto ya que tampoco se dispone de la información clínica correspondiente a las consultas y a las exploraciones complementarias de esos episodios. En los documentos de verificación quirúrgica se hace referencia a que se disponía de ellos”.
QUINTO. - Con fecha 14 de octubre de 2021 se otorgó trámite de audiencia a la interesada, habiendo presentado alegaciones con fecha 9 de noviembre de 2021, en las que concluye que “El abandono asistencial, la falta de coordinación entre Servicios, la importante demora quirúrgica, la incorrecta técnica quirúrgica dispensada durante 5 cirugías consecutivas, el rechazo injustificado de la derivación de la paciente al Servicio específico al efecto -Unidad del Hombro- tras haber sido específicamente propuesta para ello, así como la ausencia de documentos de C.I. para 3 cirugías ha constituido una múltiple vulneración de la Lex Artis enlazada causalmente al resultado obtenido: persistencia del dolor, imposibilidad de movimiento, 5 cirugías fallidas y una paciente en situación de impotencia funcional del miembro superior derecho -dominante-“.
SEXTO. - La propuesta de resolución, de 22 de diciembre de 2021, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial del SMS.
SÉPTIMO. - Con fecha 22 de diciembre de 2021 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
SEGUNDA. - Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. La LPACAP, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Dichas Leyes entraron en vigor el día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP y Disposición final decimoctava de la LRJSP), por lo que habiéndose iniciado el procedimiento mediante escrito registrado con fecha 27 de septiembre de 2017 le son plenamente aplicables.
II. La reclamante ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la LRJSP.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público sanitario, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
III. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que se ejercitó mediante escrito registrado con fecha 27 de septiembre de 2017, como hemos dicho, antes del trascurso del año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP. Dicho artículo, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, dispone que “el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. En el presente caso, aunque la primera intervención que se realiza a la paciente, de la cual trae causa la reclamación, tuvo lugar en marzo de 2012, se ha de tener en cuenta que, tras la misma, la paciente hubo de ser reintervenida en varias ocasiones, la última de ellas el 14 de noviembre de 2016, por lo que, atendiendo a esta fecha, la reclamación estaría presentada dentro de plazo.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que excede, con mucho, del previsto en el artículo 91 LPACAP. No obstante, es necesario señalar que el informe de la Inspección Médica, pese haber sido solicitado con fecha 21 de mayo de 201,8 es emitido con fecha 23 de septiembre de 2021, con más de tres años de retraso, lo que implica una evidente paralización de los procedimientos tramitados por el SMS en los casos en los que, como el que nos ocupa, dicho informe resulta necesario para resolver sobre el fondo del asunto.
TERCERA. - Elementos de la responsabilidad patrimonial.
I. El artículo 106.2 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 32 y siguientes de la LRJSP, que configura una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, en su Sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema pr ovidencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 32 y ss. LRJSP son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada “lex artis ad hoc”, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la “lex artis” como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La “lex artis”, por tanto, actúa como elem ento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, “debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis”.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencio so-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA. - Falta de acreditación de la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el presente caso.
Considera la reclamante, como se expuso en los antecedentes de hecho, que la importante demora quirúrgica, la incorrecta técnica quirúrgica dispensada durante 5 cirugías consecutivas, así como la ausencia de documentos de C.I. para 3 cirugías, ha constituido una múltiple vulneración de la Lex Artis enlazada causalmente al resultado obtenido.
En el presente caso, no aporta la reclamante al expediente ningún elemento de prueba en el que se sostenga su reclamación, a pesar de que le obliga a ello el principio sobre distribución de la carga de la prueba que se contiene en el artículo 217.2 LEC, que resulta de aplicación en materia administrativa. Así, en dicho precepto se establece que “Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...”.
Es por ello que para poder determinar si ha existido o no vulneración de la lex artis será preciso acudir a los informes de los profesionales que obran en el expediente, y, con carácter particular, al informe de la Inspección Médica, dado su singular valor probatorio debido a la presunción de veracidad y objetividad atribuida a sus actuaciones.
I. Por lo que respecta al argumento utilizado de que se ha realizado una incorrecta técnica quirúrgica dispensada durante las 5 cirugías del hombro que se le han realizado a la reclamante, aparte de su mera apreciación subjetiva, no aporta ningún elemento de prueba que nos permita alcanzar dicha conclusión.
Por el contrario, en el informe de la Inspección Médica podemos leer:
“La intervención de marzo de 2012 consistió en ablación de la calcificación, con acromioplastia, bursectomía y sutura del manguito, lo que es correcto.
El traumatólogo informa que tras la intervención la paciente seguía presentando dolor y que en la RMN posterior aparecía una rotura parcial de espesor completo del supraespinoso. Se decide intervenir de nuevo, y se incluye en lista de espera el 31 de mayo de 2012 con prioridad alta y se interviene el 6 de julio.
El objetivo del tratamiento quirúrgico es la reinserción del manguito en la cabeza humeral. En cuanto a la técnica quirúrgica el abordaje artroscópico obtiene al menos tan buenos resultados como las técnicas abiertas con las ventajas significativas propias de las artroscopias…
La paciente continuó con clínica, en octubre del 2012 se realizó un EMG de raíces cervicales derechas con resultado normal y en enero de 2013 se le incluye en lista de espera para nueva cirugía de hombro que se realiza en octubre de 2013…
Continúa la mala evolución y en diciembre se firma un documento de CI para utilizar plastia y otro documento muy similar en febrero de 2014. También se realiza en el mismo mes un EMG que descarta lesión del N. Supraescapular La tasa de infección después de una reparación del manguito es menor al 0,5% pero en fallos crónicos se debe descartar que haya infección. A la paciente se le realiza una gammagrafía que se informa como sugestiva de osteomielitis (infección) y firma un documento de CI para limpieza quirúrgica. En sesión clínica de los traumatólogos en marzo con radiología y con MIinfecciosas se decide, que dado que el resultado de la gammagrafía puede ser también debido simplemente al proceso inflamatorio, (aunque no se puede descartar el infeccioso), realizar tratamiento antibiótico empírico (Rifampicina+ Levofloxacino) y repetir la gammagrafía a los 4 meses. Esta segunda gammagrafía no muestra signos de actividad infecciosa por lo que se reinterviene el 4 de noviembre realizando una reconstrucción con fascia lata…
De todo lo anterior se deduce que la paciente ha sido bien estudiada previamente a las cirugías con exploraciones complementarias de imagen adecuadas (RMN) y que las cirugías han sido realizadas con técnicas conocidas y utilizadas de manera usual por los traumatólogos para la reparación del manguito rotador por lo que no se objetiva mala praxis, aunque el resultado haya sido malo. Así mismo durante el seguimiento a la paciente se han realizado determinados estudios (EMG, Gammagrafías) para descartar otras complicaciones y se ha actuado de acuerdo a los resultados”.
Visto el juicio crítico emitido por la Inspección Médica, y a falta de prueba en contrario, es necesario concluir que las intervenciones quirúrgicas en el hombro a las que fue sometida la reclamante se realizaron conforme a la lex artis, por lo que no puede apreciarse responsabilidad patrimonial alguna.
II. En cuanto a la ausencia de documentos de C.I. para 3 de las cirugías que le han sido practicadas, tenemos que comenzar por la tercera de las que no consta dicho consentimiento informado, ya que, como afirma la propuesta de resolución, dicha intervención consistía en una movilización pasiva, con el fin de explorar a la paciente una vez anestesiada, por lo que sólo era necesario el documento de consentimiento para proceder a la anestesia.
En efecto, como establece el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:
“2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
La movilización pasiva que se le practicó a la reclamante no encaja en ninguno de los supuestos que prevé la norma transcrita, por lo que resulta evidente que no era necesario dicho consentimiento informado por escrito.
En cuanto a la ausencia de C.I. en las dos intervenciones quirúrgicas que se le practicaron en el año 2012, y como se indica en el informe de la Inspección Médica:
“Se cuenta con anotaciones del 2006 y 2009 de dolor en hombro derecho, no quiere tratamiento conservador, no quiere infiltrarse y no hace RHB (según informe del traumatólogo por no tolerar las ondas de choque). Por tanto era una paciente que ya había sido intervenida (y por tanto conocedora de lo que supone una cirugía de hombro) con buen resultado durante unos años y que opta, por presentar dolor, por un tratamiento quirúrgico De esta primera intervención quirúrgica de marzo de 2012 (tampoco de la segunda de julio de ese año) no se encuentra ni los documentos de CI para la cirugía, ni las anotaciones de las consultas ni la RMN de esa fecha. Sí se dispone de los documentos de CI para la anestesia de esos actos quirúrgicos donde figura la cirugía a realizar y también en las hojas de verificación quirúrgica se anota que está el CI”.
Efectivamente, se puede comprobar que en los formularios de verificación de la seguridad quirúrgica de ambas intervenciones se constata la existencia de dicho C.I.
Sigue diciendo el informe de la Inspección Médica que:
“Respecto al CI de las dos primeras intervenciones no se cuenta con ellos. Que no estén en la historia no implica necesariamente que no se hicieran ya que también falta toda la documentación clínica de esas fechas y que en el año 2012 era practica rutinaria la firma de esos documentos. Era una paciente ya operada con anterioridad que optaba de nuevo por la cirugía por su dolor de hombro además se cuenta con los documentos de CI para la anestesia y en ellos se recoge el tipo de intervención a realizar por lo que la argumentación de desconocimiento de la paciente que realiza el abogado entiendo que no ha lugar. Por último en los documentos de verificación quirúrgica se anota que está el consentimiento informado”.
Como se dijo en nuestro Dictamen 159/2010 y anteriores, “la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000)”.
En el presente caso, y como hemos dicho anteriormente, existen en el expediente las verificaciones quirúrgicas que se realizan por protocolo justo antes de las intervenciones, en las cuales consta que la paciente había firmado el documento de consentimiento informado para las cirugías de 5 de marzo y 6 de julio de 2012. Además, la paciente había sido intervenida del hombro derecho por lesión del manguito de los rotadores varios años atrás, constando en la historia clínica anotaciones que hacen presuponer que la paciente tenía conocimiento de los riesgos de una artrodesis. Igualmente, hay que tener en cuenta que las intervenciones realizadas a la paciente fueron programadas con anterioridad y, por tanto, y dado que sí firmó los consentimientos informados para la anestesia, la paciente estaba informada de la intervención a la que iba a ser sometida y tuvo tiempo necesario para preguntar todo aquello que hubiera considerado conveniente (tal y como se indica en el Dictamen citado).
Por último, debemos señalar también que la reclamante alega la falta de información una vez que ha tenido conocimiento de la falta de los documentos de consentimiento informado, tras la consulta del expediente administrativo, sin que al inicio del procedimiento, cuando interpuso la reclamación, hubiera hecho mención alguna a un supuesto déficit informativo, lo que sugiere un adecuado conocimiento previo y la consciencia de los riesgos de las intervenciones propuestas en cada momento (como así se indicó también en nuestro Dictamen 43/2010.
III. Al respecto de la importante demora para la practica de cada una de las cirugías a las que fue sometida, como se indica en el informe de la Inspección Médica “Las prioridades en lista de espera las marca el facultativo. Normalmente se tiene en cuenta la gravedad de la enfermedad o la rapidez de progresión de la misma, estos criterios no los cumple una rotura del manguito rotador”; además, y como sigue diciendo dicho informe “El decreto de garantías de demoras de la Comunidad Autónoma establece que aquel paciente que supere los 150 días en espera, puede solicitar ser intervenido en otro hospital (público o privado). La paciente no ejerció esta opción”.
En efecto, dicho Decreto, publicado en el BORM el día 8 de abril de 2006, para el conocimiento de todos los interesados, indica que, en el caso de que se hayan excedido los plazos máximos de acceso señalados, y previa petición, el paciente podrá acudir a cualquier centro médico de su elección de entre los debidamente autorizados, que se le facilitarían en una lista, asumiendo su coste el Servicio Murciano de Salud, previa solicitud del “certificado de garantía” en la unidad de admisión de su hospital de referencia, que acredita haber superado el plazo máximo de espera.
En nuestro caso, no consta en el expediente que la reclamante se hubiera dirigido en ningún momento al SMS solicitando dicho certificado o, al menos, si desconocía la existencia de dicho trámite, la presentación de algún escrito o queja comunicando el transcurso del plazo indicado para la intervención, con el fin de solicitar la práctica de la misma, en cuyo caso se le habría indicado la posibilidad de que la cirugía se realizar en otro hospital.
Además, la reclamante no ha acreditado que los retrasos en las cirugías a los que hace mención hayan supuesto un daño en su salud distinto del que se hubiera dado en el caso de que dichas intervenciones no se hubieran retrasado, sin que haya aportado informe pericial alguno a este respecto.
En efecto, la Sentencia n° 52/2018, de 9 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la “pérdida de oportunidad”, expone que (fj 4º):
“En cuanto a la doctrina de la «pérdida de oportunidad terapéutica», siguiendo el resumen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, en sus Sentencias n° 2099/2013, de 02/12/2013 y 436/2014, de 28/02/2014, se debe indicar que «la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, y más recientemente en las SSTS de 23 de enero, 3 de julio, 20 y 27 de noviembre, o 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del s ervicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable».
Continúa indicando que «Las SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad” - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias», insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008, en que «acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas».
Y añade que «Las SSTS de 22 de mayo, 11 de junio, 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la "pérdida de oportunidad", como señala la STS de 19 de octubre de 2011, «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».
Así pues (STS de 3 de diciembre de 2012), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012, con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no”.
Doctrina igualmente mantenida por este Consejo Jurídico, como en nuestro Dictamen 116/2012 y posteriores, en el que se considera que:
“Ello supuso una posible pérdida de las oportunidades terapéuticas para tratar dichas metástasis, circunstancia que la jurisprudencia sólo considera indemnizable (y no por el resultado dañoso final producido) en la medida en que existiera una razonable y relevante incertidumbre (asimilable al daño moral) de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado, eliminado o mejorado sustancialmente, según sea el caso, la patología de que se trate; razón ésta por la cual se considera que no procede indemnización cuando resulte que el pronóstico de la enfermedad no hubiera sido distinto aun cuando la prueba y/o el tratamiento omitido o retrasado se hubieran realizado con la anterioridad debida (STS Sala 3, de 7 de febrero de 2012, entre otras)”.
En supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia. Como ha señalado este Consejo en repetidas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 26/2005), son estos informes los que deben contener las valoraciones técnicas, debiendo este Órgano limitarse a su subsunción en categorías jurídicas.
A falta de informe pericial aportado por la reclamante, el informe de la Inspección es muy claro al indicar que lo que determina la prioridad en la lista de espera es la gravedad de la enfermedad o la rapidez de progresión de esta, criterios que no cumple una rotura del manguito rotador, por lo que no es posible afirmar que la tardanza en la practica de alguna de las intervenciones programadas influyera de alguna manera en el resultado final de las mismas.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial al no resultar acreditados los requisitos determinantes de esta.
No obstante, V.E. resolverá.
