Dictamen 95/07

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2007
Número de dictamen: 95/07
Tipo: Anteproyectos de ley
Consultante: Consejería de Turismo, Comercio y Consumo (2004-2007)
Asunto: Anteproyecto de Ley para la Modernización e Impulso de la Protección de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Como destaca la STC núm. 15/1989, de 26 de enero, por la que se resuelven los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley estatal 26/1984, como quiera que la sustantividad o especificidad de la materia (defensa del consumidor y del usuario) no es, en líneas generales, sino resultado de un conglomerado de diversas normas sectoriales reconducibles a otras tantas materias, en la medida que el Estado ostente atribuciones en esos sectores materiales, su ejercicio podrá incidir directamente en las competencias que sobre "defensa del consumidor y usuario" corresponde a las Comunidades Autónomas. Por tanto, esta competencia nos sitúa, a grandes rasgos, ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, de la protección de la salud (sanidad) y seguridad física, de los intereses económicos, y de los derechos a la información y a la educación en relación con el consumo, de la actividad económica y, en fin, de otra serie de derechos respecto a los cuales pudiera corresponder al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio y en el cumplimiento de sus deberes.
2. La competencia autonómica se extiende a la relación de prácticas susceptibles de entrañar abuso sobre las que previene el legislador autonómico, impidiendo o limitando las prácticas lesivas de los intereses tutelados, definiendo las conductas exigibles en congruencia con tales intereses y estableciendo las sanciones administrativas pertinentes, pero no a la regulación de las cláusulas abusivas en la contratación, introduciendo en esta área innovaciones en lo que es una regulación general, que corresponde al Estado.
3. Las notas caracterizadoras de la jurisprudencia constitucional para no invadir el ámbito estrictamente civil y mercantil, que es ajeno a la competencia autonómica, se resumen en las siguientes: no afectación a la relación contractual inter privatos, carácter administrativo de las medidas, que deben ser acordes con la finalidad de protección del consumidor, y respeto al principio de proporcionalidad.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Elaborado por el centro directivo competente el primer borrador del Anteproyecto por el que se modifica la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 4/1996), se acompaña de una memoria jurídica, y de un informe sobre el acierto y oportunidad de la reforma, que pretende los siguientes objetivos:
- El fortalecimiento de las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios, como cauce natural de la representación, participación y consulta.
- El establecimiento de un catálogo de derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general, especialmente de los que han sido objeto de liberalización.
- La potenciación de los instrumentos administrativos para la protección de los consumidores y usuarios.
- La definición y reconocimiento del papel de las Administraciones municipales en este ámbito.
Se acompaña también de un informe económico que estima que el Anteproyecto no tiene repercusión presupuestaria, pues se trata de una norma jurídica cuya función es la defensa de los consumidores y usuarios que no genera ningún gasto, y de un informe sobre impacto por razón de género, que sostiene que el texto no contiene medidas discriminatorias entre hombres y mujeres.
SEGUNDO.- El borrador es sometido a informe del Consejo Asesor Regional de Consumo, que lo emite favorablemente, en su sesión de 27 de julio de 2006, tras lo cual es remitido por el Director General de Consumo al titular de la Secretaria General para su tramitación quien, el 2 de agosto siguiente (registro de salida), lo traslada a las Consejerías de Trabajo y Política Social, Agricultura y Agua, Educación y Cultura, Economía y Hacienda, Presidencia, Sanidad, Industria y Medio Ambiente, y Obras Públicas, Vivienda y Transportes.
TERCERO.- Constan las siguientes observaciones por parte de los departamentos consultados:
- El Servicio Jurídico de la Consejería de Agricultura y Agua emite un informe el 28 de agosto de 2006, en el que se propone una serie de modificaciones relativas a cuestiones de técnica normativa, o errores materiales, y a la conveniencia de ajustarse a las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, por ejemplo, en el título de la disposición.
- La Consejería de Presidencia remite un informe de sus Servicios Jurídicos de 6 de septiembre de 2006, en el que se realizan asimismo observaciones de técnica normativa que hacen referencia, entre otras, a que el texto debe contener un solo artículo, dividido en apartados; añadir las disposiciones derogatorias y finales; aclarar determinados párrafos, y posibilitar con la aprobación de la Ley la puesta en marcha del Sistema Regional de Mediación de Consumo (Disposición Adicional).
CUARTO.- El Servicio Jurídico de la Consejería consultante emite un informe el 19 de septiembre de 2006, que contiene las siguientes observaciones:
- En cuanto al procedimiento se recogen los trámites preceptivos que se han de cumplimentar.
- En cuanto a aspectos formales, se desarrollan las cuestiones de técnica normativa en parte ya sugeridas por los órganos preinformantes.
- En cuanto al contenido, se realizan observaciones particulares a la inclusión del turista dentro de los colectivos especiales, a las Asociaciones y Organizaciones de consumidores y usuarios (en su denominación, derechos y colaboración con las Administraciones Públicas), a las actuaciones de protección, al ámbito y estatuto del inspector de consumo, al régimen sancionador, a las competencias municipales, y a la colaboración, coordinación y cooperación interadministrativa.
QUINTO.- El Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad emite un informe el 11 de septiembre de 2006, en el que pone de manifiesto que determinadas prescripciones del Anteproyecto afectan al ámbito sanitario, como, por ejemplo, el artículo 2 que recoge, entre los colectivos especiales, a las mujeres gestantes y enfermos; el artículo 4 en lo referente a la adopción de medidas para la protección del derecho a la salud; el artículo 5 que modifica diversos artículos en relación con infracciones graves, considerando como tales las que produzcan un daño efectivo y grave para la salud, y como muy graves "aquellas recogidas en el artículo 25 que sean concurrentes, total o parcialmente, con infracciones sanitarias muy graves o hayan servido para facilitarlas o encubrirlas". Considera muy positivo que se haya previsto que la inspección de consumo se produzca en aquellas fases o ámbitos donde no existan otras inspecciones administrativas con finalidades concurrentes, como la de carácter sanitario. Sin embargo, con la finalidad de evitar duplicidades de competencias con la autoridad sanitaria, manifiesta que debe modificarse la redacción del artículo 20.4 (artículo tercero del Anteproyecto), pues al referirse a situaciones de riesgo inaceptable para la salud (que corresponde evaluar a los órganos competentes sanitarios) debe especificarse que se comunicará de forma inmediata a los órganos competentes en salud pública. También que debe suprimirse el término salud en las infracciones que se proponen, pues la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en lo sucesivo Ley General de Sanidad), tipifica con toda claridad las infracciones en esta materia.
SEXTO.- El Consejo Económico y Social (CESRM en lo sucesivo) emite informe el 27 de noviembre de 2006 con las siguientes conclusiones:
"(...) 3.- El Consejo Económico y Social considera que merece una valoración expresa que el Anteproyecto de Ley para la modernización e impulso de la protección de los consumidores y usuarios en la Región de Murcia incluya un título nuevo dedicado a la regulación de las competencias de la Administración local en la defensa y protección de los consumidores, porque esta era precisamente una de las carencias de la vigente regulación.
4.- El CESRM valora también de forma positiva la incorporación en el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia del nuevo Título IV dirigido a establecer un sistema específico de protección de los usuarios de los denominados servicios de interés económico general, ya que dada la importancia que estos servicios (transporte de viajeros, servicios eléctricos y de gas, telecomunicaciones y servicios postales, entre otros) tienen en la actualidad para el normal desenvolvimiento de las actividades de los consumidores y usuarios y las peculiaridades en su prestación se hacía necesaria una consideración específica de los derechos de los consumidores y usuarios respecto a los mismos. Esta valoración la realiza el Consejo Económico y Social sin perjuicio de que la delimitación del concepto de servicios de interés económico general adolezca de un alto grado de indeterminación, y de que algunos de los derechos reconocidos a los usuarios de estos servicios tengan una función retórica que perturba la funcionalidad del conjunto de derechos que el Anteproyecto de Ley contiene, como se pone de manifiesto en las observaciones a los preceptos correspondientes.
5.- A juicio del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia la introducción de un nuevo sistema de concreción de las sanciones de contenido homólogo al del sistema penal en materia de consumo supone un reforzamiento de la seguridad jurídica y de las garantías de los ciudadanos en el procedimiento sancionador que debe ser valorado de forma positiva.
6.- No obstante la anterior conclusión considera esta Institución que tanto en algunas de las nuevas infracciones que se introducen, como en la regulación de la actuación de la inspección de consumo, el Anteproyecto de Ley para la modernización e impulso de la protección de los consumidores y usuarios de la Región de Murcia incluye preceptos que contienen una alta dosis de indeterminación y, por ello, de inseguridad jurídica, y que no respetan suficientemente el principio de proporcionalidad, otorgando a la Administración pública facultades que van más allá de las necesarias e, incluso, en algunos supuestos, de dudoso encaje en el sistema de garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades públicas, tal y como se pone de manifiesto en las observaciones a los artículos en los que se contienen tales prescripciones.
7.- El Consejo Económico y Social quiere valorar de forma expresa la creación del Sistema Regional de Mediación en Consumo porque el mismo supondrá un complemento del Sistema Regional de Arbitraje en Consumo, cuya eficacia y nivel de aceptación tanto entre los prestadores de servicios y productos como entre los consumidores ya ha sido resaltada por esta Institución. El CESRM entiende que los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos constituyen una herramienta de indudable utilidad para los consumidores por las características de voluntariedad, rapidez y ausencia de formalismo que les son inherentes.
8.- El Consejo Económico y Social opina que dada la amplitud de la reforma que el Anteproyecto de Ley para la modernización e impulso de la protección de los consumidores y usuarios en la Región de Murcia realiza sobre la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, que implica no sólo la introducción de nuevos preceptos sino también la modificación de preceptos vigentes, la sustitución y la modificación parcial de otros, sería conveniente que en el Anteproyecto de Ley se incluyese una disposición que autorizase al Consejo de Gobierno a la elaboración a la mayor brevedad de un Texto Refundido en el que se contuviese la redacción vigente de la Ley 4/96 tras la modificación, en aras a facilitar su conocimiento, manejo y difusión".
SÉPTIMO.- Consta un informe valorativo de las observaciones realizadas por el CESRM, sin suscribir, remitido por el Director General de Consumo a la Secretaría General, en el que se detallan las observaciones aceptadas respecto al régimen sancionador, las facultades de inspección y adopción de medidas cautelares, servicios de interés económico general y órganos de representación.
OCTAVO.- Con fecha 17 de noviembre de 2006 se solicitó un informe de la Dirección General de Administración Local, al objeto de recabar el posterior parecer del Consejo Regional de Cooperación Local.
NOVENO.- Habiendo solicitado el Dictamen del Consejo Jurídico, el órgano consultante, de oficio, completó el expediente anteriormente remitido el 10 de enero de 2007, acompañando el informe de la Dirección General de Administración Local, de 18 de diciembre de 2006, y el acuerdo del Consejo de Cooperación Local de igual fecha, sobre el Anteproyecto de Ley. Destaca, del primero de los citados (informe del Servicio de Asesoramiento a las Corporaciones Locales), la observación sobre la ausencia de previsiones de financiación de la efectiva ejecución de las competencias de las Administraciones Locales para aquellos municipios que dispongan de medios económicos y técnicos muy limitados, sugiriendo que se establezca una cláusula de ejecución subsidiaria por parte de la Administración regional. También sugiere que se someta a informe de la Federación de Municipios para ser respetuoso con las competencias locales, en cumplimiento del artículo 3.2 de la Ley regional 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local (en lo sucesivo Ley regional de Régimen Local).
DÉCIMO.- Por Acuerdo núm. 4/2007, de 22 de enero, el Consejo Jurídico solicitó a la Consejería consultante que completara el expediente con las siguientes actuaciones:
- El Acuerdo de Consejo de Gobierno a que hace referencia el artículo 46.4 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en adelante Ley 6/2004).
- Las consideraciones que procedan por parte de la Consejería proponente si, tras la entrada en vigor de la Ley estatal 46/2006, de 29 de diciembre (BOE de 30 de diciembre), de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (en lo sucesivo Ley 46/2006), debe modificarse algún precepto del Anteproyecto para su acomodación a la misma, con carácter previo a la emisión de nuestro Dictamen sobre las cuestiones de fondo planteadas.
- Por último, y tras la emisión de informe por la Dirección General de Administración Local de 18 de diciembre de 2006, en el que se realizan algunas observaciones desde el punto de vista de las competencias de los Ayuntamientos, se solicita la correspondiente valoración del mismo como exige el artículo 46.4 de la Ley 6/2004, ya citada.
UNDÉCIMO.- Con fecha 9 de febrero de 2007 la Consejería consultante completó el expediente, incorporando el Acuerdo solicitado del Consejo de Gobierno, de 2 de febrero de 2007, que indica la innecesariedad de nuevas consultas a las ya efectuadas, sin perjuicio de las que tengan carácter preceptivo, así como el informe del Vicesecretario, de 27 de enero de 2007, sobre el procedimiento seguido en relación con el derecho de las Entidades Locales a ser consultadas. También se acompaña el que se titula como borrador definitivo, fechado el 8 de febrero de 2006, en el que se han introducido ciertas correcciones en la Exposición de Motivos en referencia a la nueva Ley estatal 46/2006, de reciente aprobación. Por último se recaba el Dictamen del Consejo Jurídico, una vez completado el expediente.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento y documentación.
I. El procedimiento seguido para la elaboración del Anteproyecto ha sido el previsto en el artículo 46 de la Ley 6/2004, a cuyas prescripciones formales se ha acomodado en términos generales, ya que se inició mediante la elaboración del Anteproyecto por el centro directivo correspondiente, al que se unió una escueta memoria técnica y jurídica, y un informe sobre la necesidad y oportunidad de la reforma de la Ley 4/1996. Asimismo constan un informe de impacto por razón de género, y una denominada "memoria económica", a la que se hará referencia con posterioridad, y las audiencias a las Consejerías que integran la Administración regional, al Consejo Asesor Regional de Consumo, al Consejo de Cooperación Local, que integra a los Ayuntamientos de la Región, y al CESRM.
Sin embargo, por la materia normada (defensa del consumidor y usuario), la Consejería proponente debería haber realizado un mayor esfuerzo en la participación de otras Asociaciones de Consumidores y Usuarios, aun cuando no formen parte del Consejo Asesor de Consumo, por no tener la condición de más representantivas, dado que en la reforma tramitada se plantea la creación de una Mesa para todas ellas, como foro de intercomunicación (nueva redacción del artículo 19, según el artículo segundo del Anteproyecto).
También, por el carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección del consumidor, y también la plural inclusión de una regla en sectores distintos, como pueden ser el de consumo o el de la sanidad, se echa en falta la audiencia a la Comisión regional para la Seguridad Alimentaria, creada por Decreto regional 13/2001, de 2 de febrero, en su condición de órgano colegiado interdepartamental, adscrito a la Comisión Delegada del Consejo de Gobierno para la protección colectiva de la salud de los ciudadanos, que tiene como objetivo esencial la de fijar y coordinar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, los criterios básicos de actuación en materia de seguridad alimentaria en aquellos aspectos que sean de especial relevancia. Cabe recordar, a este respecto, que el artículo 20.4 del Anteproyecto prevé el modus operandi de la Administración regional en el caso de situaciones de riesgo para la salud, así como las atribuciones de los órganos competentes en la defensa del consumidor y usuario.
De otra parte, en la medida en que las competencias de los consumidores están presentes cada vez con más intensidad en el derecho de la competencia (el Anteproyecto incluye un nuevo título dedicado a la especial protección de los usuarios en los servicios de interés económico general), que afecta a las competencias de la ordenación del mercado (comercio interior), se considera la conveniencia de haber otorgado un trámite de audiencia a la Dirección General competente en materia de comercio, a la que compete el ejercicio de las funciones ejecutivas en materia de defensa de la competencia, de acuerdo con el Decreto regional 13/2004 y, particularmente, al Servicio regional de Defensa de la Competencia, a tenor de las funciones asignadas por el mencionado decreto regional, y a que la legislación sobre defensa de la competencia se inserta también en el área de la defensa de los consumidores cuando el abuso de dominio en el mercado pueda crear restricciones.
II. En cuanto a la documentación que figura en el expediente, se realizan las siguientes observaciones:
1ª. La entidad de la reforma proyectada hubiera exigido que la memoria que se acompaña al borrador inicial del Anteproyecto, coincidente, en su escueta justificación, con la que contiene el informe sobre el acierto y oportunidad, hubiera motivado en detalle las concretas determinaciones normativas propuestas, como exige el artículo 46.3 de la Ley 6/2004. No obstante, cabe afirmar que dicha deficiencia inicial ha sido suplida por la extensa y clarificadora Exposición de Motivos del Anteproyecto, de gran ayuda para conocer el alcance de las modificaciones introducidas y las razones a favor de una concreta regulación.
2ª. La titulada como "memoria económica" no puede ser considerada como el "estudio económico de la norma", a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley 6/2004, pues se limita a señalar que el nuevo estatuto de los consumidores y usuarios no supondrá gasto económico alguno, ni repercusión presupuestaria, "habida cuenta que se trata de una norma jurídica cuya función es la defensa de los consumidores y usuarios, y del cumplimiento de esta norma no se genera ningún gasto".
Como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Consejo Jurídico (por todos, nuestro Dictamen núm. 25/2007), el estudio económico no debe limitarse a analizar si existe un coste derivado de la implantación de los nuevos servicios y su financiación. Antes al contrario, el estudio económico ha de extenderse más allá, pues su finalidad es ilustrar sobre las consecuencias económicas de la norma, permitiendo deducir el alcance del Anteproyecto con relación al principio de eficacia que informa con carácter esencial toda la actuación administrativa (art. 103 CE). Su ausencia nos obliga a plantearnos las siguientes cuestiones no resueltas en el expediente: ¿Acaso no supone un coste la puesta en marcha del Sistema regional de Mediación de Consumo, aun cuando su concreción se remita a posterior desarrollo reglamentario? ¿Qué repercusiones tendrá la entrada en vigor de la reforma en los Ayuntamientos, en relación con sus competencias, cuando, según la Exposición de Motivos, se pretenden aumentar los medios materiales y personales dedicados a la protección de los consumidores? De ahí la plena justificación de la observación que se realiza por parte de la Dirección General de Administración Local, en cuanto que debería contemplarse cómo va a financiarse o cofinanciarse la efectiva ejecución de dichas competencias por parte de las Entidades Locales. En este sentido el Consejo de Estado ha puesto reiteradamente de manifiesto la necesidad de que los estudios económicos aborden las repercusiones económicas que los nuevos regímenes normativos entrañan para otros poderes públicos (Dictámenes núms. 1732/2002 y 1485/2004).
En consecuencia, como indicamos en nuestro Dictamen 26/2007 que se transcribe, "El Consejo Jurídico, como ha manifestado en reiteradas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 113/2003), es consciente de la dificultad que tiene la elaboración de la memoria económica en proyectos normativos como el presente, que contempla medidas que no van a generar un gasto de forma inmediata, sino que éste se manifestará de forma diferida en el tiempo -en tanto que precisa de actos concretos de aplicación que serán los que, en puridad, conlleven la aplicación de recursos económicos-, pero son precisamente tales características las que hacen mucho más aconsejable la emisión del citado estudio económico, dado que su finalidad es ilustrar sobre algunas de las consecuencias de la norma, permitiendo deducir el alcance del Proyecto con relación al principio de eficacia que informa con carácter esencial toda la actuación administrativa (artículo 103.3 CE), además de ser pauta de referencia para contrastar la eficiente asignación del gasto público que el artículo 31 CE establece".
3ª. La valoración de las sugerencias realizadas por los diversos departamentos y organismos consultados sólo se ha plasmado en relación con el Dictamen del CESRM, aun cuando no aparezca suscrito el informe; sin embargo no consta en el expediente la valoración de las restantes sugerencias, lo que motivó, por ejemplo, que el Consejo Jurídico lo solicitara, sin éxito, en relación con el último informe de la Dirección General de Administración Local.
4ª. Se indica por el Vicesecretario (informe de 25 de enero de 2007) que se procedió a trasladar el Anteproyecto el 15 de diciembre de 2006 a la Federación de Municipios para que efectuara las correspondientes alegaciones, si bien no obra en el expediente el oficio de remisión, ni su contestación, si se hubiera producido.
TERCERA.- Marco normativo, alcance de las competencias autonómicas y oportunidad de la reforma.
I. El artículo 51 de la Constitución establece que todos los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Además, deben promover su información y educación, fomentar sus organizaciones, y oírlas en las cuestiones que puedan afectarles. Por tanto, en el texto constitucional tienen acogida los cuatros pilares sobre los que se asientan los derechos del consumidor: defensa de la seguridad y salud; protección de sus intereses legítimos; protección de la información y educación, y fomento de sus organizaciones y derechos de audiencia.
Siguiendo su mandato, se aprobó la Ley estatal 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, objeto de reciente modificación por la Ley 44/2006, ya citada, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, invocada en la Exposición de Motivos (en lo sucesivo EM) del Anteproyecto con fundamento en los siguientes títulos competenciales estatales: la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad entre todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes (artículo 149.1.1ª CE), bases y coordinación general de la sanidad (artículo 149.1.16ª CE), legislación mercantil y procesal (artículo 149.1,6ª CE), y legislación civil (artículo 149.1.8ª CE).
Sin embargo, son las Comunidades Autónomas, y no el Estado, las que han asumido específicas competencias sobre la materia "defensa de los consumidores y usuarios", como también refiere la EM del Anteproyecto. Es el caso de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a la que, por Ley Orgánica 4/1994, de 24 de marzo, de Reforma de nuestro Estatuto, se confirió, en el marco de la legislación básica del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de "Defensa del consumidor y usuario, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, las bases y coordinación general de la Sanidad, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y en los números 11, 13 y 16 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución", que coincide con la redacción vigente del artículo 11.7 de nuestro Estatuto. En desarrollo de dicha competencia se aprobó tempranamente la Ley regional 4/1996, cuya modificación se acomete por el Anteproyecto.
La relación de las competencias estatales ya enumeradas, que inciden en la materia, nos hace vislumbrar que el concepto de "defensa del consumidor" es de gran amplitud, pluridisciplinario, y de contornos muy imprecisos (Dictamen núm. 49/98, del Consejo Jurídico), como puso de manifiesto la STC núm. 71/1982, de 30 de noviembre, sobre la Ley 10/1981, de 18 de noviembre, del Estatuto del Consumidor de la Comunidad Autónoma del País Vasco:
"La defensa del consumidor es un concepto de tal amplitud y de contornos imprecisos que, con ser dificultosa en ocasiones la operación calificadora de una norma cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no resolvería el problema, pues la norma pudiera estar comprendida en más de una de las reglas definitorias competenciales. Y esto podrá ocurrir -y como veremos ocurre en el caso que enjuiciamos- cuando una regla que tiene por fin la protección del consumidor, pertenece también a conjuntos normativos configurados según un criterio de clasificación de disciplinas jurídicas presente, de algún modo, en el art. 149.1 de la Constitución (nos referimos a la legislación civil, a la legislación procesal, etc.). A esto se une el que la Constitución (arts. 148 y 149) -y dentro del marco establecido en ella, que condiciona necesariamente el contenido estatutario-, además del aludido criterio de distribución competencial, define competencias atendiendo a lo que es el objeto de la norma (la sanidad, por ejemplo). Concurren así, varias reglas competenciales, respecto de las cuales, en este recurso, deberá examinarse cuál de ellas es la prevalente y, por tanto, aplicable al caso. La concurrencia de reglas determinará, en ocasiones, la exclusión de una, mas en otras, la competencia, además de apoyarse en la definidora de competencia en el sector de la defensa del consumidor, podrá justificarse también por otra regla, lo que refuerza la solución. El carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección del consumidor, y también la plural inclusión de una regla en sectores distintos como pueden ser el del consumo y el de la sanidad, tendrá que llevarnos a criterios de elección de la regla aplicable. Por supuesto, las técnicas a utilizar para indagar cuál es la regla competencial que debe prevalecer -cuando no puedan aplicarse conjuntamente-, tendrán que tener muy presente, junto con los ámbitos competenciales definidos, la razón o fin de la regla, desde la perspectiva de distribución de competencias posible según la Constitución. La garantía de la uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos, la unidad de mercado y la afectación de intereses que excedan del ámbito autonómico, son, según entendemos, límites que deben tenerse presentes (...)".
En consecuencia, como destaca la STC núm. 15/1989, de 26 de enero, por la que se resuelven los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley estatal 26/1984, como quiera que la sustantividad o especificidad de la materia (defensa del consumidor y del usuario) no es, en líneas generales, sino resultado de un conglomerado de diversas normas sectoriales reconducibles a otras tantas materias, en la medida que el Estado ostente atribuciones en esos sectores materiales, su ejercicio podrá incidir directamente en las competencias que sobre "defensa del consumidor y usuario" corresponde a las Comunidades Autónomas. Por tanto, esta competencia nos sitúa, a grandes rasgos, ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, de la protección de la salud (sanidad) y seguridad física, de los intereses económicos, y de los derechos a la información y a la educación en relación con el consumo, de la actividad económica y, en fin, de otra serie de derechos respecto a los cuales pudiera corresponder al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio y en el cumplimiento de sus deberes. Particularmente cabe destacar las competencias estatales en materia de defensa de la competencia, pues, junto a la de protección de consumidores y usuarios, de competencia autonómica, son los dos aspectos que confluyen en la ordenación del mercado, existiendo la posibilidad de que existan normas que puedan ocuparse de ambos campos, puesto que, la colusión o abuso de dominio en el mercado, puede crear restricciones en perjuicio de los consumidores y usuarios y, desde esta perspectiva, tal legislación también se inserta en el área de la defensa del consumidor (STC 264/1993, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 9/1989 de la Comunidad de Aragón, sobre ordenación de la actividad comercial).
Por tanto, conviene extraer como primera conclusión, recogiendo nuestra doctrina (Dictamen núm. 31/2004), que se trata de una materia que resulta en todo caso compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que fácilmente se constata en nuestro Estatuto de Autonomía (artículo 11.7), al señalar que la competencia de la Comunidad Autónoma se desarrollará en el marco de la legislación básica del Estado, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, y las bases y coordinación general de la sanidad, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38 (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado) y 131 (planificación de la actividad económica general) ambos de la Constitución.
De ahí que la expresión contenida en la EM relativa a que el Proyecto contiene el Estatuto básico de los consumidores y usuarios (párrafo primero), ha de ser interpretada, de acuerdo con la STC núm. 62/1991, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto de competencias interpuesto contra la legislación de Galicia en la materia, en el sentido de que el concepto de "básico" no ha de ser entendido en su dimensión competencial, pues la legislación básica corresponde al Estado según la dicción literal de nuestro Estatuto de Autonomía, sino atendiendo al sentido lógico, pues el objeto de la normativa en materia de consumo es el establecimiento de los principios esenciales e informadores del Estatuto del Consumidor de la Región de Murcia, desde la consideración de su defensa.
II. Detectada la complejidad en la articulación de las competencias autonómicas y las del Estado, así como en su deslinde, interesa profundizar en las materias o aspectos a los que se extiende la competencia autonómica en materia de defensa del consumidor y usuario, centrada en las cuestiones jurídico-públicas de carácter administrativo, y cómo se proyectan en relación con las grandes líneas sobre las que se articula la presente reforma conforme a la EM, para inferir la habilitación competencial autonómica, sin perjuicio de las consideraciones particulares sobre concretos preceptos a los que posteriormente nos referiremos. Así la reforma tiene como finalidades básicas:
1ª. El fortalecimiento de las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios como cauce natural de la representación, participación y consulta.
La regulación de las asociaciones de consumidores y usuarios es uno de los puntos singulares de su defensa, por lo que entra de lleno en la competencia autonómica en materia de defensa de consumidores y usuarios las radicadas en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (SSTC 15/1989, ya citada, y 133/1992), salvo puntuales aspectos considerados como básicos o exclusivos por la legislación estatal, por afectar a sus competencias (artículos 20 bis, 1, 3 y 4, y 21,1 y 4 de la Ley 26/1986, en la reforma introducida por la ley 44/2006).
2ª. La potenciación de los instrumentos administrativos para la protección de los consumidores y usuarios.
Siempre y cuando se trate de una intervención pública que se oriente a la tutela de intereses colectivos de los consumidores, una profusa legislación administrativa muestra que son acciones específicas que pueden subsumirse en el marco de la política administrativa con objetivos protectores del consumidor. Especial mención ha de realizarse a la regulación del derecho a la información por parte del consumidor, ya que si la Comunidad Autónoma lo circunscribe al área de protección de los consumidores para que el usuario conozca las características del bien o servicio, puede considerarse inserto en su competencia, según refiere la STC 62/1991: "el derecho del consumidor a recibir una información veraz sobre las características del objeto y correlativa obligación del vendedor de suministrarla no constituyen derechos u obligaciones de carácter civil o mercantil, sino que, antes bien, dichos derechos y obligaciones han de ser afianzados exclusivamente por la Administración de la Comunidad Autónoma mediante medidas administrativas (...)".
3ª. El establecimiento de un catálogo de derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general, especialmente de los que han sido objeto de liberalización.
La competencia autonómica se extiende a la relación de prácticas susceptibles de entrañar abuso sobre las que previene el legislador autonómico, impidiendo o limitando las prácticas lesivas de los intereses tutelados, definiendo las conductas exigibles en congruencia con tales intereses y estableciendo las sanciones administrativas pertinentes, pero no a la regulación de las cláusulas abusivas en la contratación, introduciendo en esta área innovaciones en lo que es una regulación general, que corresponde al Estado, que ostenta la competencia para regular las condiciones generales de los contratos, las modalidades contractuales, e igualmente la de la responsabilidad por los daños originados en la adquisición, utilización, o disfrute de los consumidores de bienes, medios o servicios (STC 71/1982, ya citada). Conforme a nuestra doctrina (Dictamen núm. 78/2006) las notas caracterizadoras de la jurisprudencia constitucional para no invadir el ámbito estrictamente civil y mercantil, que es ajeno a la competencia autonómica, se resumen en las siguientes: no afectación a la relación contractual inter privatos, carácter administrativo de las medidas, que deben ser acordes con la finalidad de protección del consumidor, y respeto al principio de proporcionalidad.
Para el enjuiciamiento de tales aspectos, así como si entran en la competencia autonómica, ha de tenerse en cuenta la garantía de la uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos, la unidad del mercado y la afectación de los intereses que excedan del ámbito autonómico, como destacamos, entre otros, en nuestros Dictámenes 85 y 104 del año 2005. La aplicación de los citados límites se suscita, particularmente, en el catálogo de derechos de los consumidores y usuarios en los servicios económicos de interés general, que recoge el Anteproyecto, y que será objeto de tratamiento específico posteriormente, por si se advirtieran extralimitaciones competenciales concretas en la regulación propuesta.
4ª. La definición y reconocimiento del papel de las Administraciones municipales en este ámbito.
El artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril, en adelante LBRL) establece que el municipio ejercerá competencias en abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de los consumidores y usuarios (apartado g), en los términos que establezca la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que se encuentra plenamente habilitada la Consejería competente, a través del presente Anteproyecto, para su desarrollo, si bien habrán de tenerse en cuenta, en todo caso, las competencias ya asignadas a las Entidades Locales por normas sectoriales estatales (artículo 42 de la Ley General de Sanidad), y coordinarse con otras sectoriales autonómicas que también les asignan competencias. En lo que concierne a la competencia sancionadora, el artículo cuarto del Anteproyecto (44.2 de la Ley 4/1996) atribuye a las Entidades Locales la competencia para sancionar las infracciones leves que cometan las empresas y establecimientos domiciliados en sus términos, y sobre cualesquiera de las tipificadas por la Ley en las que se incurra en el ejercicio de la actividad de venta ambulante igualmente en su territorio, aunque respecto a esta última se establece la posibilidad de una asunción directa por parte de la Consejería cuando concurran determinadas circunstancias, que implican una trascendencia regional de la infracción (gravedad, extensión de afectados, etc.); en tales caso, debería contemplarse la notificación al Ayuntamiento del ejercicio de la competencia sancionadora por parte de la Administración regional para evitar la concurrencia de actuaciones.
Por otra parte la Ley General de Sanidad, y la autonómica en materia de salud, atribuyen a los Ayuntamientos el control sanitario de la distribución y suministro de alimentos, bebidas y demás productos, directa o indirectamente relacionados con el uso o consumo humanos, así como los medios de transporte, que tiene su reconocimiento en la LBRL al establecer que los municipios han de prestar, en todo caso, el control de alimentos y bebidas (artículo 26.a). Dicha competencia no aparece expresamente enunciada entre las que ostentan las Administraciones locales, resultando bastante impreciso el párrafo correspondiente a la atribución de la inspección de consumo a los municipios (artículo 48.2,b del Anteproyecto).
Nada que objetar al reconocimiento de las facultades de coordinación de la Administración regional en los términos previstos en la Ley regional de Régimen Local de la Región de Murcia, que se plasman en la coordinación de la actuación de inspección en materia de consumo de los entes locales, por cuanto las actividades o servicios locales trascienden del interés propio de las correspondientes entidades, y pueden incidir o condicionar las competencias de la Administración regional, o ser concurrentes o complementarias (artículo 76 de la precitada ley). No obstante, el artículo sexto del Anteproyecto faculta a la Consejería competente para establecer, en relación con la inspección de consumo municipal, directrices técnicas, protocolos y ámbitos de actuación (artículo 48.2, b), si bien tales medidas han de enmarcarse por el Anteproyecto dentro de los instrumentos de cooperación previstos en la normativa de régimen local, y que, en realidad, viene a consagrar el texto con la creación de la Conferencia Interadministrativa de Cooperación de Consumo en la Región de Murcia, a la que se atribuye tales funciones (artículo 50), así como a través de los Planes Sectoriales de coordinación creados por el Anteproyecto (artículo 51), también en desarrollo de los mecanismos de coordinación específicos previstos por la Ley regional de Régimen Local.
Finalmente, respecto a otras modificaciones que se introducen, relativas al régimen sancionador, interesa destacar que la producción del derecho administrativo sancionador en esta materia corresponde a las Comunidades Autónomas (STC 15/1989, ya citada), a diferencia del establecimiento de un sistema de arbitraje, que es materia atribuida a la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1, 6 y 8 CE), pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (la obtención de una decisión civil que ponga fin al conflicto); la creación de órganos de naturaleza arbitral, y el establecimiento de dicho procedimiento es materia propia de la legislación procesal civil, lo que será objeto de consideración específica a la hora de valorar el Sistema regional de Mediación de Consumo.
III. Restaría por clarificar los criterios a utilizar en el caso de que las regulaciones dimanantes del título competencial de defensa de los consumidores y usuarios, y las previsiones de normas sectoriales regionales que incluyen preceptos que tienen también una finalidad de defensa del consumidor o usuario, fueran incompatibles.
En el ordenamiento jurídico regional existen diversas normas que incluyen preceptos cuya finalidad es también la señalada en determinados sectores; por ejemplo, la Ley 11/1997, de 12 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia, que concreta los derechos y la protección de los mismos (artículos 45 y Título VI), y que son pormenorizados en cada uno de los reglamentos que desarrollan los diferentes establecimientos turísticos (por ejemplo, artículos 9 y ss. del Decreto 91/2005, de 22 de julio, por el que se regulan los establecimientos hoteleros); también las Leyes 11/2006, de 22 de diciembre, sobre Régimen del Comercio Minorista (artículos 28 y ss.), 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia (artículos 3 y ss.), y 8/2005, de 14 de diciembre, para la calidad de la edificación en la Región de Murcia (destacamos su artículo 28).
Con motivo de nuestro Dictamen núm. 24/99, ya fijamos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todos, sentencia núm. 228/1993) que "a los efectos de la caracterización competencial de una determinada norma lo relevante será, en suma, atender -como dijimos también entonces- al objetivo predominante del precepto".
Tampoco conviene olvidar que cuando una materia puede ser incluida en dos títulos competenciales distintos, la regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial, que es, por tanto, la de aplicación preferente (SSTC 71/1982 y 69/1988), cuando no puedan aplicarse conjuntamente las que concurren; principio de gran utilidad para resolver los conflictos cuando confluyen normas sectoriales de protección más específica que las reglas contenidas en el Estatuto de los Consumidores, que podemos encuadrar como un marco general aplicable a los consumidores y usuarios, sin perjuicio de las especialidades propias de los sectores.
IV. Determinado el alcance de las competencias estatutarias para acometer la reforma, se justifican en el expediente las razones concretas para afrontarla, transcurridos diez años desde la entrada en vigor de la Ley 4/1996, al haberse puesto de manifiesto ciertos déficits en la protección de los consumidores, y la necesidad de avanzar un paso más en su defensa ante las nuevas realidades socioeconómicas surgidas durante la década, sin que debamos olvidar otras potentes razones, como la copiosa normativa de la CE en esta materia (seguridad de los productos, sistemas de pago, ventas a domicilio, etc.), o la aprobación de leyes estatales posteriores al año 1996 (condiciones generales de contratación, contratos fuera del establecimiento mercantil, ventas a distancia, etc. ), y la reciente Ley 44/2006, ya citada, que ha sido aprobada durante la tramitación del Anteproyecto, lo que motivó que el Consejo Jurídico recabara el parecer del órgano consultante, mediante el Acuerdo núm. 4/2007, sobre si debía introducir modificaciones al texto, tras la entrada en vigor de aquélla.
Por último, no sería completo este análisis si no hiciéramos referencia a la política europea en esta materia, cuyos principios son invocados en la EM para la regulación de la especial protección de los usuarios en los servicios de interés económico general, destacando, sin ánimo exhaustivo y entre sus últimas manifestaciones, el Reglamento 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de octubre de 2004, sobre Cooperación entre las Autoridades Nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores ("Reglamento sobre la Cooperación en materia de Protección de los Consumidores"), la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (que entrará en vigor el 12 de diciembre de 2007), la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, sobre servicios en el mercado interior (con plazo para incorporar en el ordenamiento interno antes del 28 de diciembre de 2009). También la Decisión 1926/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2006, por la que se establece un programa de acción comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores (2007-2013).
CUARTA.- Observaciones de técnica normativa.
I. Las cuestiones de técnica normativa, reiteradamente suscitadas por los órganos preinformantes a lo largo de la tramitación, y que han permitido mejorar el borrador inicial, cobran una singular importancia en el caso de leyes modificativas de gran amplitud, como la que ahora se somete al parecer del Consejo Jurídico, si se tiene en cuenta que el Anteproyecto afecta a la redacción de más de 25 artículos de la Ley 4/1996, y le añade 8 nuevos preceptos, cuando actualmente dispone de un total de 44. La importancia de la reforma acometida hubiera requerido, en opinión del Consejo Jurídico, la redacción de una norma sustitutoria de la vigente, por la dificultad que implica manejar dos disposiciones al mismo tiempo y su conocimiento por parte de los destinatarios de la norma, urgiendo, en todo caso, la refundición de ambas, estimándose excesivo el plazo de dos años para el ejercicio de la habilitación atribuida al Consejo de Gobierno (disposición final tercera).
También las cuestiones de técnica normativa han preocupado a los redactores del Anteproyecto, pues así se refleja en el apartado II de la EM, al señalar que la técnica empleada tiene como finalidad la comprensión de los ciudadanos sobre los fines de la reforma, para lo cual se ha reproducido el artículo completo incorporando algunos apartados que no han sido objeto de modificación. Siendo buena esta técnica en tanto facilita el manejo del derecho vigente, sin embargo, resulta insuficiente, como señalamos en nuestro Dictamen núm. 73/00, cuando se desconoce en cada artículo qué modificaciones concretas se han introducido, al haberse omitido en la redacción lo que se conoce como texto marco, conforme a las Directrices de Técnica Normativa, ya citadas, en la que se debe expresar con claridad y precisión el objeto de la modificación y el tipo de cambio que se realiza, a pesar de que puede plantear grandes dificultades su plasmación en el texto cuando la modificación afecta a la redacción de capítulos completos. Por ejemplo, en el artículo primero del Anteproyecto no se dice en qué consiste la modificación que se introduce (adición de la palabra "turistas"), apareciendo redactado el precepto directamente.
De otra parte entiende el Consejo Jurídico que la creación con la entrada en vigor de la nueva norma de determinados órganos o estructuras debería recogerse en una disposición adicional, de acuerdo con las Directrices de Técnica Normativa ya citadas, con independencia de que se regule en el articulado.
En todo caso, el Consejo Jurídico considera que debe realizarse la cita obligada al Título I de la Ley 4/1996 en el artículo segundo del Anteproyecto, que hace referencia únicamente al Capítulo IV, así como debe incorporarse al Anteproyecto la fórmula promulgatoria, estimándose de interés, asimismo, que se volcara en la EM, último párrafo, los informes recabados, como los de las Consejerías, Consejo Asesor Regional de Consumo, Consejo de Cooperación, CESRM y Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
II. También resulta obligado plantearse cuál ha de ser el tratamiento a adoptar sobre aquellas determinaciones del Anteproyecto que constituyen una reproducción de preceptos de normas estatales, que han de reconocerse como propios de títulos estatales como los antes mencionados. A la vista de la jurisprudencia constitucional, es claro que, en el caso de modificaciones, tales determinaciones no podrán incluirse válidamente en la ley que se pretende aprobar, por carecer la Comunidad Autónoma de competencia al respecto. Sin embargo, más difícil resulta la respuesta en el caso de determinaciones meramente reproductoras de la norma estatal, pues la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite un margen de maniobra que hay que utilizar cuidadosamente para no desvirtuar su sentido (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 66/2006). En este sentido la STC 341/2005, de 21 de diciembre, hace una concisa recapitulación de su doctrina sobre el uso por las CCAA de la técnica de la "lex repetita" estatal.
Así la técnica reproductora sólo es admisible excepcionalmente en aquellos supuestos en los que sea necesario para dotar de sentido o inteligibilidad a la norma autonómica, bien mediante una remisión o reenvío de carácter formal al correspondiente artículo, bien mediante las formas que indicamos en nuestro Dictamen núm. 66/2006, ya citado. Con carácter general, así se ha hecho por el Anteproyecto, cuando se remite a la legislación estatal para el ejercicio de acciones judiciales por parte de los entes locales (artículo 48.2,e, añadido por el artículo sexto del Anteproyecto).
Pero también cabe plantearse en el campo del derecho de los consumidores la necesidad, por ejemplo, cuando se concretan sus derechos en materia de servicios de interés económico general, de hacer referencias instrumentales a la disciplina contractual de competencia estatal. En este sentido considera de interés el Consejo Jurídico traer a colación la siguiente consideración del Consejo Consultivo andaluz, volcada en su Dictamen núm. 230/2003, sobre el entonces Anteproyecto de Ley de los Consumidores de Andalucía, que compartimos plenamente: "(...) en la medida en que las Comunidades Autónomas articulen legítimas políticas económicas propias dentro de su territorio, pueden utilizar de manera instrumental no general, técnicas y efectos del derecho contractual, y muy especialmente en el campo del derecho de los consumidores, donde posee una intensa habilitación competencial por vía de su Estatuto y el bloque de constitucionalidad en general; segunda que pueden adoptar, siempre dentro de ese uso instrumental, las normas generales que el Estado ha dictado en la materia, sin que ello suponga exactamente el fenómeno de la lex repetita (...) Pero una especial necesidad de la Comunidad Autónoma, a la que pueda hacer frente con sus competencias, puede legítimamente resolverla con instrumentos de derecho privado, creados por el Estado con carácter general, y siempre que la adopción de ellos no vaya en contra de la generalidad de la regulación estatal" (...) En pocas palabras el parámetro de constitucionalidad de esta norma, y en esta materia, hay que referirla a si ha innovado la legislación estatal, por exceso o por defecto, y para los mismos supuestos en que esta contempla "la tutela del contratante débil"(...) Obsérvese que, de no considerarse procedentes estos argumentos, el sistema jurídico español del derecho de los consumidores va a una clara asimetría, o a la desaparición de potestades estatutarias en algunas Comunidades Autónomas (...).
QUINTA.- Observaciones al conjunto de las modificaciones propuestas.
La sistemática que adopta el presente Dictamen para analizar el alcance de la reforma consiste en agrupar las modificaciones por bloques temáticos que permitan un tratamiento conjunto, en atención a las líneas básicas del Anteproyecto y a las modificaciones de importancia cualitativa que refiere. Por claridad y agilidad, se hará referencia en los títulos de las materias tratadas a los artículos correspondientes del Anteproyecto, si bien en las consideraciones se hará referencia concreta al artículo, o al párrafo del artículo, que se modifica o añade de la Ley 4/1996.
I. Inclusión del turista en el listado de colectivos que se encuentran en una posición de inferioridad o indefensión (artículo primero del Anteproyecto).
Al extenso listado de los colectivos especiales que recoge el vigente artículo 4 de la Ley 4/1996, por encontrarse en circunstancias de inferioridad, subordinación, indefensión o desprotección más acusada (los niños y adolescentes, las mujeres gestantes, las personas mayores, los enfermos, los discapacitados e inmigrantes), el Anteproyecto añade a los turistas. Se motiva tal inclusión, según la EM, por la importancia del sector turístico como fuente de riqueza regional, y en el establecimiento de un marco jurídico que ofrezca la necesaria protección al usuario de los servicios turísticos, lo que obliga a actuaciones específicas por parte de los poderes públicos para su defensa, alguna de las cuales tiene su reflejo en el Anteproyecto con el establecimiento de un régimen sancionador agravado.
Sin embargo, el Consejo Jurídico entiende que la consideración del turista entre los colectivos especiales es innecesaria, a la vez que produce ciertas disfuncionalidades en el ordenamiento jurídico regional, por varias razones:
1ª) En la definición de consumidor y usuario (artículo 2 de la Ley 4/1996) se incluye al turista (persona física de cualquier nacionalidad y residencia que, como destinatario final, adquiere, utiliza o disfruta de productos, bienes y servicios para su consumo o uso particular en el territorio de la Región de Murcia), y su protección ya es tenida en cuenta por el Estatuto de los Consumidores regional, al igual que a los restantes consumidores y usuarios, precisamente por su peculiar situación de parte débil que le convierte en acreedor de tratamiento jurídico por su posición en la realidad socioeconómica.
2ª) Los colectivos especiales, a los que se refiere el artículo 4, son objeto de una situación de indefensión más acusada (los niños, adolescentes, personas mayores, inmigrantes), respondiendo a sus circunstancias personales, económicas, o socialmente más desfavorecidas. En realidad el turista puede estar también incurso en situaciones específicas de colectivos especiales descritas en el vigente artículo 4.
3ª) Además, en el caso del turista-consumidor, el Consejo Jurídico considera, frente a lo argumentado, que existe ya un marco jurídico regional que ofrece la necesaria protección al usuario de los servicios turísticos, por cuanto el estatuto del consumidor-usuario turístico se encuentra desarrollado abundantemente en la normativa regional sectorial, concretamente por la Ley 11/1997, ya citada, de Turismo de la Región de Murcia, que desarrolla sus derechos y la protección de los mismos, e inversamente las obligaciones de las empresas turísticas (Título III, artículo 44 y ss. y Título VI), y por los reglamentos que desarrollan los diferentes establecimientos turísticos de reciente aprobación (Decretos regionales 91/2005, de 22 de julio, por el que se regulan los establecimientos hoteleros, y 75/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales, etc.).
4ª) La consideración del turista como colectivo especial transforma en graves (artículo 30.1,c, según redacción del Anteproyecto) las infracciones previstas en la Ley 4/1996; sin embargo, en la Ley 11/1997, ya citada, la misma conducta podría ser sancionada como leve, introduciéndose las consiguiente distorsiones en el sistema punitivo regional.
II. El derecho a la representación, participación y consulta (artículo segundo del Anteproyecto).
Las Asociaciones son claros interlocutores en la representación de los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios, cuyo derecho a la participación a través de aquéllas aparece recogido en el artículo 51 CE.
La regulación hasta ahora vigente, concretada en los artículos 14 a 19 de la Ley 4/1996, se caracteriza por su gran parquedad, habiendo afrontado el Anteproyecto la modificación de los citados artículos a través de una nueva redacción del Capítulo IV del Título I, en la que se destaca un catálogo de funciones y derechos de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, a la vez que se desarrolla la audiencia a las mismas en determinados procedimientos, y se establece una mesa de diálogo entre todas las asociaciones, sean más o menos representativas.
Sin embargo, varias son las cuestiones que suscita su regulación:
1ª) Definición y caracteres.
La nueva redacción del artículo 14, introducida por el Anteproyecto, comienza señalando que las Asociaciones y Organizaciones constituyen un cauce natural -que debería sustituirse por el más apropiado de "idóneo"-, de representación, participación y consulta de los consumidores y usuarios. Partiendo de tal premisa, el Anteproyecto distingue dos tipos: las Asociaciones de Consumidores constituidas al amparo de la Ley reguladora del Derecho de Asociación (Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo), y las surgidas al amparo de la legislación de cooperativas, en ambos casos, cuando tengan como finalidad la información, educación, formación, defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios.
En cuanto a la terminología, el Anteproyecto las agrupa bajo el nombre de Asociaciones y Organizaciones, si bien ambas pueden ser encuadradas bajo el común denominador de Asociaciones puesto que, tanto la legislación estatal, de aplicación básica en este aspecto (Ley 44/2006), las engloba bajo dicha denominación, como la Ley regional de Sociedades Cooperativas (Ley 8/2006, de 16 de noviembre), a la que remite la legislación estatal en las de ámbito autonómico también utiliza la expresión sociedad cooperativa. En consecuencia se entiende que sólo sería aplicable el concepto de organizaciones para identificar a las federaciones o agrupaciones de asociaciones de consumidores. Pero más importante para este Consejo Jurídico es que a la hora de definir el Anteproyecto (artículo 14.2,a) a las organizaciones amparadas en la LO 1/2002, se haya añadido a la finalidad (información, educación, formación, defensa y protección de los consumidores) el calificativo de "principal", cuando la legislación estatal no lo particulariza (apartado ocho, artículo vigésimo bis,1, de la Ley 44/2006), siendo además una cuestión controvertida, decantándose algunos autores por una finalidad exclusiva, en tanto está predeterminada por su finalidad protectora y defensiva de los consumidores y usuarios, aconsejando su supresión. Distinto es el caso del segundo tipo (sociedad cooperativa), en el que la normativa estatal referida sólo especifica que, entre sus fines, figure necesariamente la información, educación, formación y defensa y protección de los derechos e intereses de sus socios, habiéndose ajustado el Anteproyecto a tal definición, y remitiéndose, en su constitución, a lo que establezca la legislación de cooperativas (el artículo 111 de la Ley regional 8/2006 establece que este tipo de sociedades de cooperativas debe estar constituido, al menos, por veinte socios).
En cuanto al segundo requisito del Anteproyecto consistente en la obligación de constituir un fondo para tales fines, en el caso de las sociedades cooperativas (un 15% de los excedentes netos de cada ejercicio económico), y dado que la ley estatal 44/2006 se remite en este aspecto a lo que determine la legislación autonómica específica, debería haberse justificado dicho porcentaje fundamentándolo en la Ley regional citada 8/2006, pues existen normas autonómicas que establecen el mismo porcentaje, y otras diferentes (un 10% o un 20%), sin que exista ninguna motivación a este respecto en el expediente.
2ª) Requisitos.
Se establece en la nueva redacción del artículo 14.3 que existirá un Registro de Asociaciones y Organizaciones de Consumidores y Usuarios, y que reglamentariamente se establecerán los requisitos y los derechos y obligaciones de las organizaciones inscritas.
El Consejo Jurídico considera que la inscripción en el Registro de Asociaciones y Organizaciones de Consumidores y Usuarios no sería a los efectos del nacimiento de su personalidad jurídica, pues dichas asociaciones están previamente constituidas con arreglo a su legislación citada (LO 1/2002, y Ley regional 8/2006), además de que el artículo 22.3 CE establece que la inscripción de las asociaciones debe serlo a los solos efectos de publicidad, sino para la adquisición del estatuto de Asociaciones de Consumidores y Usuarios que supone el disfrute de los derechos previstos en la ley regional 4/1996, entre otros, el derecho de representación de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores (Dictamen núm. 186/2006 del Consejo Jurídico), de acuerdo con la legislación básica estatal (apartado ocho, artículo vigésimo bis, 3, introducido por la Ley 44/2006), que viene a señalar:
"Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en esta Ley o en la normativa autonómica que resulte de aplicación, sólo podrán representar a los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.
Se prohíbe utilizar los términos consumidor o usuario, la denominación de asociación de consumidores y usuarios, o cualquier otra expresión similar que induzca a error o confusión sobre su naturaleza o legitimidad para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, a aquellas organizaciones que no reúnan los requisitos exigidos en esta Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación".
En consecuencia, debería modificarse el artículo 14.3 en el sentido de recoger, como un requisito de la normativa regional, que se inscribirán en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, que se desarrollará reglamentariamente (de hecho se encuentra regulado por el Decreto 1/2006, de 13 de enero), sin perjuicio de que sea citada dicha inscripción en el apartado 16.3, aunque debería eliminarse la habilitación reglamentaria para determinar los derechos y obligaciones de las asociaciones inscritas, pues éstos ya se contienen en el Anteproyecto de Ley.
3ª) Derechos.
El artículo 15 de la Ley 4/1996, que modifica el Anteproyecto recoge un catálogo de derechos de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios -aunque los apartados a) y b) son más bien funciones, de ahí que convendría alterar el orden en el párrafo introductorio-, entre los que se cita el de ser oídas preceptivamente en consulta en las siguientes actuaciones:
- Procedimientos de elaboración de proyectos de ley, y de disposiciones administrativas de carácter general, que afecten a los intereses que representan.
- Procedimientos de fijación de precios y tarifas sujetos a control de las Administraciones Públicas de la Región de Murcia.
- Procedimientos de control o autorización por las Administraciones Públicas de la Región de Murcia de las condiciones generales de contratación de servicios de interés general prestados por particulares.
- Procedimiento de elaboración de condiciones generales de la contratación de servicios prestados por las Administraciones Públicas de la Región de Murcia, bien directamente o a través de empresas de capital mayoritariamente público.
Los dos últimos apartados han sido añadidos por el Anteproyecto a los supuestos ya previstos en la Ley 4/1996, lo que motiva la siguiente consideración.
La aplicación de esta audiencia en los procedimientos de elaboración de condiciones generales de la contratación de servicios prestados por las Administraciones Públicas de la Región de Murcia, bien directamente, o a través de las empresas de capital mayoritariamente público, viene a reproducir un precepto similar de la Ley 44/2006 aplicable en el ámbito supraautonómico.
Sin embargo, introduce cierta dosis de ambigüedad la previsión relativa a la audiencia en "los procedimientos de control o autorización por las Administraciones Públicas de la Región de Murcia de las condiciones generales de contratación de servicios de interés general prestados por particulares", pues si lo que se pretende es hacer referencia a los supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos por concesión a un empresario (artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), debería hacerse referencia al procedimiento de contratación y, más concretamente, a las actuaciones administrativas preparatorias del contrato de gestión de servicios públicos (artículo 158 del citado Texto Refundido) antes de la aprobación del pliego de cláusulas administrativas y del de prescripciones técnicas, que especifican los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo. Por tanto, debería ser más preciso el Anteproyecto sobre el ámbito de aplicación de este supuesto.
Establecida la audiencia en los supuestos citados, el Anteproyecto especifica que ésta no será necesaria cuando en los correspondientes ámbitos haya sido oído el Consejo Asesor Regional de Consumo y, en el ámbito de sus competencias, los Consejos Municipales de Consumo, cuya redacción viene a despejar ciertas dudas que suscita el precepto en su actual redacción, que hace referencia a que el derecho de consulta se ejercerá preferentemente a través de los Consejos, sin que excluya la audiencia individualizada. Así, en nuestro Dictamen núm. 12/2005, señalamos: "Existiendo, pues, en la Región el Consejo Asesor Regional de Consumo, es el órgano llamado preferentemente a hacer efectivo el derecho de consulta que corresponde a los consumidores y usuarios, en la elaboración de una norma que incide de forma clara sobre un cada vez más importante sector de dicho colectivo, los usuarios de alojamientos rurales. Su no intervención podría salvarse justificando y acreditando la consulta al conjunto de organizaciones de consumidores y usuarios, pero dicha justificación no consta en el expediente".
Asimismo, entre los derechos de las citadas Asociaciones, se enumeran también (artículo 15, g) tener presencia en los órganos de consulta y participación donde se conozcan asuntos que afecten directamente a los derechos de los consumidores y usuarios, de conformidad con las reglas de reparto que determine el Consejo Asesor Regional de Consumo.
Para materializar esta representación habría de tenerse en cuenta, en primer lugar, en cuanto al número de representantes de dichas Asociaciones, a lo que determine la reglamentación específica del órgano consultivo (si es un representante, o más de uno, de las Asociaciones de Consumidores más representativas) y, en segundo lugar, podría tenerse en cuenta el criterio previsto en el Anteproyecto, siendo operativo el que corresponda al Consejo Asesor Regional de Consumo el establecimiento, en ausencia de una candidatura única, de las reglas de reparto por vía de consenso, pues, como indicamos en nuestro Dictamen núm. 111/2002: "tocará a los poderes públicos en su función de promover, impulsar y facilitar el desarrollo del asociacionismo -y de esto es prueba el hecho de la presente consulta-, procurar la representatividad, ya dando los pasos para la finalidad federativa, ya, en otro caso, convocando a las asociaciones del sector para lograr, por vía del consenso, la candidatura única". Por ello debería sustituirse la redacción final por: "de conformidad con las reglamentaciones específicas de los órganos de consulta, y con las reglas de reparto que determine el Consejo Asesor".
4ª) Prohibiciones.
El artículo 15.3 del Anteproyecto establece que el incumplimiento de algunas de las prohibiciones a las que están sometidas será causa de baja de la correspondiente inscripción en el Registro de Asociaciones y Organizaciones de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia con la imposibilidad de volver a inscribirse en el plazo de cinco a siete años, en función de los perjuicios y la alarma social ocasionados.
Sin embargo, en la medida que el Anteproyecto no establece un listado de prohibiciones (salvo la divulgación dolosa, o con negligencia grave de datos erróneos), debería remitirse a las previstas en la legislación estatal para los Asociaciones de Consumidores de ámbito estatal o supraautonómico (artículo 21 de la Ley 26/1984, tras la modificación introducida por la Ley 44/2006), puesto que en este concreto aspecto la normativa estatal reenvía a las prohibiciones de la legislación que les resulte de aplicación.
Además, el Consejo Jurídico entiende que debería eliminarse el término inhabilitación, pues puede interpretarse como una extralimitación competencial (las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en virtud de resolución judicial motivada, según el artículo 22.4 CE), teniendo en cuenta que, conforme al artículo 20.3 de la Ley 26/1984 en la redacción dada por la Ley 44/2006, aunque incumplan los requisitos de la normativa autonómica en la materia, sin embargo pueden seguir representando los intereses de sus asociados o de la asociación.
5ª) Legitimación procesal para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos.
El establecimiento de normas de legitimación activa de las asociaciones de consumidores es una competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.6 CE), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 15/1989 tantas veces citada).
A este respecto el artículo 11.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone: "Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas".
Ante la imposibilidad de identificar a todos los perjudicados con carácter previo a la interposición de la demanda, el legislador permite la tutela directa de todo el grupo en un mismo proceso, confiando la representación a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, pero exigiendo un requisito que no establece para los demás supuestos de legitimación (apartados 1 y 2 del artículo 11 precitado) consistente en que, conforme a la Ley, sean representativas.
En consecuencia el problema que se plantea es el de determinar qué asociaciones tienen la condición de representativas, puesto que la ley procesal no lo aclara, limitándose a establecer tal requisito.
En este contexto el artículo 14.5 de la Ley 4/1996 que añade el Anteproyecto viene a establecer: "a los efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siempre que el ámbito territorial de conflicto afecte fundamentalmente a la Región de Murcia, tendrán la consideración de asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios representativas aquellas que se integren en el Consejo Asesor Regional de Consumo".
El Consejo Jurídico considera que equiparar la participación en el Consejo Asesor con la noción de representatividad a efectos procesales para la defensa de los intereses difusos, aunque hay sido el criterio adoptado por la Ley 44/2006 para las de ámbito supraautonómico (artículo vigésimo segundo), implica una limitación al ejercicio de estas acciones, que no se encuentra justificado en unos requisitos objetivos, puesto que si atendemos al Decreto regional 1/2006, ya citado, forman parte del Consejo Asesor Regional de Consumo exclusivamente las más representativas incluidas en la Sección Primera, excluyendo a otras que igualmente pudieran ser representantivas para la defensa de los llamados intereses difusos, como las inscritas en la Sección Segunda (defensa de los intereses de consumidores y usuarios en relación con productos o servicios determinados), cuando conviene recordar que el artículo 11.3 LEC hace referencia a las Asociaciones representativas, no a las más representativas. Por ello, como indicamos en nuestro Dictamen núm. 151/2006, sería aconsejable vincular la calificación de más representatividad únicamente a los efectos de la integración en el Consejo Asesor Regional de Consumo, y no para restringir el ejercicio de tales acciones. Por ello, el Consejo Jurídico aconseja no precipitarse en introducir restricciones, suprimiendo la limitación prevista en el apartado 5 (con independencia de que su participación en el Consejo Asesor, dada su condición de más representativa, constituya un elemento de prueba para acreditar dicha legitimación), al hilo de lo que sugiere alguna opinión doctrinal, que descarta que pueda establecerse un filtro administrativo en esta cuestión, correspondiendo al órgano jurisdiccional controlar tal exigencia.
El Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que el legislador puede limitar el acceso a la jurisdicción, pero que las normas deben ser interpretadas restrictivamente. Así en la STC 15/1989, ya citada, (F. Jurídico IV in fine) se manifestó en el sentido de otorgar la legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses colectivos y difusos en los casos contemplados en la norma, sin restricciones a todas las asociaciones de consumidores y usuarios que se encuentren legalmente constituidas. En el mismo sentido la SAP de Burgos núm. 347/2006, de 31 de julio, recoge la citada doctrina constitucional, afirmando: "no es una limitación razonable ni proporcionada a dicho derecho fundamental la previa inscripción en un registro especial y la pertenencia a un Consejo consultivo". También la SAP de Madrid núm, 71/2006, de 21 de febrero.
A mayor abundamiento, el TC ha destacado que al conceder el artículo 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (sentencia núm. 219/2005, de 12 de septiembre, por la que se resuelve un recurso de amparo promovido por una asociación de consumidores).
Por último, en relación con el mandato dirigido a la Administración (artículo 16.1) de que fomente el fortalecimiento del movimiento social consumerista en referencia al movimiento cuyas bases son el consumo responsable y el conocimiento de los derechos de los consumidores frente a los abusos de cualquier tipo, cabría matizar que el término "consumerista" hace referencia a quienes integran dicho movimiento social, que en realidad es denominado "consumerismo". En todo caso sería más adecuado sustituir esta última denominación por la nota característica de estos movimientos, es decir el consumo responsable.
III. Órganos consultivos de la Administración regional (artículo segundo del Anteproyecto).
Otra finalidad del Anteproyecto es la potenciación de órganos de participación intersectorial, interasociativo e interadministrativo en materia de consumo. Para ello se configura el Consejo Asesor Regional de Consumo (artículo 17) no sólo como un órgano de carácter consultivo, sino también de participación, coordinación, diálogo y concertación en materia de consumo, en el que se integran también las Administraciones municipales, y los equivalentes Consejos Municipales de Consumo en el ámbito local (artículo 18), a la par que se crean ex novo una suerte de grupo de trabajo (Mesa) entre todas las Asociaciones de Consumidores y Usuarios que sirva de herramienta de comunicación entre ellas (artículo 19) y, finalmente, una Conferencia interadministrativa de cooperación entre la Administración regional y las Entidades Locales en las materias reguladas en la Ley, adscrita a la Consejería competente en materia de defensa del consumidor y usuario (artículo 50 añadido por el artículo sexto del Anteproyecto).
En la medida en que se configuran nuevos órganos colegiados han de contrastarse las previsiones del Anteproyecto con la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 7/2004), así como con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). En tal sentido, el artículo 23 de la Ley 7/2004 dispone que en la norma de creación deben establecerse sus fines, su integración administrativa, la composición y criterios para su designación, funciones y la dotación de créditos necesarios, en su caso, para su funcionamiento.
En lo que concierne al Consejo Asesor Regional de Consumo, el artículo 17 del Anteproyecto recoge sus fines, la previsión de los ámbitos de pertenencia de sus componentes, así como aparecen esbozados los criterios para determinar los representantes de los consumidores y usuarios en el mismo. No se concretan específicamente las funciones, aunque se infieren de otros preceptos del Anteproyecto, concretamente del artículo 15,1, f), sobre la audiencia en determinados procedimientos. Asimismo se le podría encomendar la función de informar preceptivamente los planes sectoriales de coordinación a los que hace referencia el artículo 51 del Anteproyecto.
No se habilita específicamente a un órgano para su desarrollo reglamentario (apartado 3), por lo que correspondería al Consejo de Gobierno ejercitar la potestad reglamentaria en los términos previstos por el artículo 22.12 de la Ley 6/2004.
Sin embargo el Consejo Jurídico debe realizar alguna observación, en orden a la autonomía local, cuya autoorganización es reconocida constitucionalmente, en lo referente a la determinación de que el Consejo Asesor Regional de Consumo pueda asumir las funciones atribuidas legalmente a los Consejos Municipales de Consumo en aquéllos municipios donde no se creen, pues, según establece el artículo 10.3 LBRL, las funciones de coordinación no afectarán en ningún caso a la autonomía de las Entidades Locales, reproducido por el artículo 76.3 de la Ley de Régimen Local de la Región de Murcia.
Ciertamente el Anteproyecto puede establecer que los municipios han de impulsar la creación de Consejos de Consumo de ámbito local, como órganos consultivos en el diseño y aplicación de las políticas públicas locales que afecten al ámbito de la defensa del consumidor y usuario, (artículo 18.1), pero no imponer la sustitución obligatoria del Consejo Asesor Regional de Consumo como si fuera un órgano consultivo de carácter local, y para asesorar en la aplicación de las políticas municipales en la materia, por cuanto compete a dichas Administraciones la puesta en marcha de los citados órganos (artículo 11 LPAC) como consejos sectoriales, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Régimen Local de la Región de Murcia, sin olvidar que la cooperación administrativa entre la Administración regional y local, en servicios locales o en asuntos de interés común, debe desarrollarse con carácter voluntario (artículo 57 LBRL); además, aun cuando no se constituyeran por las Entidades Locales dichos órganos consultivos estarían obligadas, en todo caso, a otorgar audiencia a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en los procedimientos previstos por el Anteproyecto.
De otra parte se coincide con el CESRM en la observación de que participen en dichos Consejos, además de las Asociaciones que formen parte del Consejo Asesor Regional de Consumo, las más representativas de su ámbito territorial, siendo tal previsión más respetuosa con las competencias de los entes locales (artículo 55 LBRL).
Asimismo cabe realizar una observación de índole menor al artículo 17.1 del Anteproyecto: debería sustituirse la expresión "Existirá el Consejo..." por "Se configura el Consejo...", dado que actualmente está creado, aunque el Anteproyecto amplíe sus funciones.
Nos referiremos finalmente a la Conferencia Interadministrativa de Cooperación de Consumo, como órgano de colaboración, coordinación y cooperación entre la Administración regional y las Administraciones locales en las materias reguladas en esta ley (artículo 50 de la Ley 4/1996, redactado por el artículo sexto del Anteproyecto), que se asemeja, pero en el ámbito regional, a las Conferencias Sectoriales previstas en el artículo 5 LPAC para la cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. La legislación de régimen local (artículo 58 LBRL) permite ciertamente que las leyes de las Comunidades Autónomas puedan crear, para la coordinación interadministrativa, órganos de colaboración de las Administraciones correspondientes con las Entidades Locales, si bien se indica que serán únicamente deliberantes o consultivos, carácter que debería trasladarse al artículo 50 que comentamos, a la vista del listado de competencias que se le asigna, algunas de ellas redactadas como si se tratara de un órgano con competencias decisorias (armonizar criterios en la elaboración de ordenanzas municipales, etc.). Por otra parte, su carácter paritario (artículo 50.3) no concuerda con el hecho de que se adscriba a la Consejería con competencias en materia de defensa del consumidor, y por ende participe de su estructura jerárquica, sin perjuicio de que debe quedar integrado en la Administración Autonómica, conforme al artículo 22.2 LPAC. Además, los acuerdos que se adopten para la prestación de los servicios de interés local, o la atención de asuntos de interés común (artículo 80 de la Ley de Régimen Local de la Región de Murcia) deben ser asumidos voluntariamente, pudiendo formalizarse mediante convenios administrativos (artículo 5 de la Ley 7/2004), debiendo plasmarse tales características en el Anteproyecto. Por otra parte, el artículo 50.3 del Anteproyecto establece que su composición y régimen de funcionamiento se regularán reglamentariamente, cuando por la naturaleza paritaria e interadministrativa del órgano colegiado, debería indicarse que establecerá sus propias normas de funcionamiento (artículo 22.2 LPAC); en cuanto a su composición debería determinarse en la propia Ley, desprendiéndose de su cometido que estará integrado por todos los Ayuntamientos de la Región y la Consejería competente en la materia.
Por último, y respecto a los planes sectoriales de coordinación con los entes locales, debería concretarse el órgano competente para su aprobación, correspondiendo al Consejo de Gobierno conforme a lo establecido en la Ley de Régimen Local de la Región de Murcia.
IV. Potenciación de los instrumentos administrativos para la protección de los consumidores y usuarios (artículo tercero del Anteproyecto).
Dentro de este bloque se consideran los aspectos del Anteproyecto que afrontan la adopción de medidas de reacción preventivas ante situaciones de riesgo, la labor de mediación y la labor inspectora.
1ª) Medidas preventivas administrativas.
El deber general de no lesionar, ni poner en peligro la salud y la integridad física de las personas, es una pieza clave y tradicional de diversos sectores de nuestro ordenamiento, reconociéndose como un derecho básico de los consumidores la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad (artículo 2 de la Ley 26/1984). Para concretar y hacer efectivo aquel deber se ha dotado desde siempre de extensas potestades a las Administraciones Públicas, sobre todo a través de la normativa sanitaria; así, los artículos 25 y 26 de la Ley General de Sanidad establecen, respectivamente, que cuando la actividad desarrollada tenga una repercusión excepcional y negativa en la salud de los ciudadanos, las Administraciones competentes podrán decretar la intervención administrativa pertinente con el objeto de eliminar aquélla, y en el caso de que exista o se sospeche de un riesgo inminente extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de sus productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresa o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales, y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas. La duración de tales medidas no debe exceder de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario.
También el artículo 6 bis de la Ley 26/1984, añadido por la Ley 44/2006, establece, en ejercicio de las competencias básicas en materia de sanidad, que "ante situaciones de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, las administraciones públicas competentes podrán adoptar las medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparición del riesgo, incluida la intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas". Conviene también recordar la Directiva 2001/95/CE, de 3 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, incorporada al ordenamiento jurídico español por el Real Decreto 1801/2003, sobre seguridad general de los productos.
En su desarrollo, el artículo 20.4 del Anteproyecto establece que, ante situaciones de riesgo inaceptable para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, o de lesión real de sus intereses económicos y sociales, o de aspectos sustanciales del derecho a la información, las Administraciones Públicas competentes en materia de defensa del consumidor y usuario deberán adoptar, con la máxima celeridad e incluso inmediatamente, las medidas adecuadas, proporcionadas y estrictamente necesarias para eliminar o reducir dicho riesgo o lesión.
El Consejo Jurídico considera que, con independencia de la atribución genérica al órgano competente en materia de consumo para la adopción de estas medidas preventivas, por su condición de norma aglutinadora de la protección al consumidor, debería dejarse expresa constancia en el precepto que, todo ello, sin perjuicio de las competencias que ostenten otros órganos, en virtud de normas sectoriales que también tenga como finalidad la protección del consumidor.
En otro orden de ideas, y como la Ley estatal 44/2006 permite, en el caso de situaciones de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores, incluso la compulsión directa (artículo sexto bis que se incorpora a la Ley 26/1984), deben tenerse en cuenta por la Consejería consultante, a la hora de aplicar estas medidas preventivas, las restricciones a los derechos fundamentales, pues corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública, e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental (artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
2ª) Mediación.
El artículo 20 bis de la Ley 4/1996, según la redacción del Anteproyecto, crea el denominado Sistema Regional de Mediación de Consumo en el que se integran los servicios de mediación de consumo de la Administración regional, de las Administraciones municipales, de las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios, y de cualesquiera otras entidades públicas o privadas. Este sistema, según el Anteproyecto, se regirá por los principios básicos establecidos en dicho precepto y por la normativa que lo desarrolle. A tales efectos entiende por "mediación de consumo" al procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos entre consumidores y los operadores económicos, voluntariamente solicitado, en el que interviene un tercero, que asesora, orienta y asiste a las partes con la finalidad de facilitar el diálogo y la búsqueda de un acuerdo, remitiendo a posterior desarrollo reglamentario las causas de finalización de la mediación; este tercero, mediador de consumo, está sometido al secreto profesional y a los principios de independencia e imparcialidad, debiendo inscribirse para poder adquirir tal condición en el Registro de Mediadores de Consumo que reglamentariamente se cree.
La totalidad de las leyes autonómicas similares en la materia (incluso las de reciente aprobación) han optado por limitarse a indicar que las Administraciones públicas propiciarán la solución de sistemas operativos de resolución voluntaria de conflictos (por ejemplo, artículo 24 de la Ley 3/2003, de 12 de febrero, de Canarias; artículo 14 de la Ley 11/2005, de 15 de diciembre, de Castilla La Mancha; artículo 36 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de la Comunidad Foral de Navarra; artículo 20 de la Ley16/2006, de 28 de diciembre, de la Comunidad de Aragón) y, algún caso, la previsión de que en los procedimientos de las reclamaciones se fomentará la mediación.
En consecuencia, por razones de cautela y ante la competencia estatal sobre las soluciones extrajudiciales en materia de consumo, se aconseja la redacción de este precepto de modo similar a la normativa de las otras Comunidades Autónomas. En todo caso la solución extrajudicial de los conflictos debería remitirse a la normativa estatal, sin perjuicio de que la Comunidad Autónoma, a través del Anteproyecto, pueda regular un procedimiento para tramitar las reclamaciones de los consumidores en el que se contemple la mediación.
También plantea importantes lagunas la creación por parte del Anteproyecto de un Sistema Regional de Mediación de Consumo, integrando los servicios de mediación de consumo de la Administración regional, de los Ayuntamientos, de las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios, y de otras entidades públicas y privadas, por cuanto:
- ¿A qué efectos se produce la integración en dicho Sistema Regional?
- ¿Con qué habilitación cuenta la Administración regional para integrar en dicho sistema de carácter esencialmente público a otros mediadores creados por entidades privadas en el seno de su actividad empresarial?
- ¿Cuál es su relación con el sistema arbitral de consumo?
3ª) Inspección de Consumo.
Otro de los objetivos destacados de la reforma es la potenciación de las funciones y facultades de la Inspección de Consumo que desarrolla el Anteproyecto, dando nueva redacción a los artículos 22 a 24 de la Ley 4/1996.
En líneas generales se sigue la pauta del resto de normativas autonómicas en la materia, si bien se introducen por el Anteproyecto ciertas peculiaridades que deben ser objeto de consideración específica por parte del Consejo Jurídico:
- Se amplía el ámbito material de la Inspección de Consumo, de forma que no sólo recae sobre productos, bienes y servicios que se ofrecen, estén destinados a ofrecerse, o que razonablemente es previsible que puedan ser utilizados por los consumidores y usuarios, sino también los establecimientos, el personal, las materias primas y cualesquiera otros elementos que se utilicen para su producción, distribución, comercialización o prestación. También será objeto de inspección de consumo la perfección y ejecución de los contratos entre los consumidores y empresarios o profesionales, en cuanto en ello estén implicados los deberes impuestos a las Administraciones Públicas por la ley regional.
A la vista de la descripción de su ámbito de actuación, es fácilmente perceptible la posibilidad de entrecruzarse con otras funciones de órganos inspectores en ejercicio de competencias previstas en normas sectoriales conectadas con el consumo, en la medida que la Inspección de Consumo no sólo se contrae a la última fase de comercialización, es decir, cuando se encuentren a disposición del consumidor, sino también con anterioridad. Para solucionar tal eventualidad el Anteproyecto especifica que se realizará en aquellas fases o ámbitos donde no existan inspecciones administrativas con finalidades concurrentes, como las de carácter sanitario.
No obstante, aun cuando, en ejercicio de la potestad autoorganizativa, la Administración se haya decantado por esta atribución genérica a la Inspección de Consumo, sin concretar fases (producción, comercialización, etc.) para su adecuado deslinde con otras, debería recogerse expresamente al final del artículo 22.1 que, "sin perjuicio de las inspecciones que, para ciertos sectores o aspectos, correspondan a otras Administraciones Públicas o a otros órganos o servicios de la propia Administración regional", lo que permitirá conectar dicho párrafo con los siguientes (2 y 3), que se refieren también a la coordinación con otras inspecciones.
También se prevé que la actividad de inspección se realizará preferentemente sobre aquellos bienes, productos y servicios considerados como de uso o consumo común, ordinario y generalizado. Se sugiere también, al igual que se ha previsto en alguna norma autonómica, que se recoja como otro criterio preferencial para la inspección de consumo a los colectivos que son objeto de una tutela especial por parte de la Ley 4/1996.
a) Sobre el estatuto del Inspector de Consumo.
En el vigente artículo 23 el Inspector de Consumo es considerado como agente de la autoridad a todos los efectos, mientras que en el Anteproyecto se modifica tal extremo en el sentido de considerarlo como autoridad, presumiblemente por otorgarle la facultad de acordar provisionalmente, en los casos de urgencia, la adopción de medidas provisionales. Sobre este tema no existe unanimidad en las legislaciones autonómicas de contenido similar, existiendo las que lo consideran como agente de la autoridad (artículo 11.2 de la Ley 11/2005, de Castilla La Mancha ya citada), y las mayoritarias como autoridad (artículo 30.2 de la Ley 7/2006, de la Comunidad Foral Navarra); en todo caso, y aunque no difieren realmente en sus competencias por la adopción de uno u otro estatuto, parece más acertado su consideración como agente de la autoridad, en tanto les corresponde la vigilancia, control e inspección de establecimientos, industrias, actividades, productos o servicios destinados a los consumidores.
Entre sus funciones se encuentran la de adoptar provisionalmente, en los casos de urgencia, aquellas medidas a las que se refiere el artículo 20.4 (provisionales) que sean imprescindibles para la protección del derecho a la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, con sometimiento al régimen establecido en el artículo 72 LPAC. Dicha remisión implica que dichas medidas provisionales deben ser confirmadas, modificadas o levantadas por el órgano competente en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que debería realizarse en el plazo de quince días, razones que abundan en la necesidad de tramitar un procedimiento ya indicado cuando de aquellas medidas provisionales se trata, y no hayan sido adoptadas en el seno de un procedimiento sancionador.
En cuanto a la toma de muestras, se coincide con el CESRM en la conveniencia de mantener en el Anteproyecto el reconocimiento de una red de laboratorios (artículo 24 de la Ley 4/1996), en donde se puedan realizar las pruebas periciales analíticas, ensayos y controles de calidad sobre los productos de consumo, a las que hace referencia, por otra parte, el artículo 50,g) del Anteproyecto.
b) Formalización de las actuaciones inspectoras y valor de las actas de inspección.
El artículo 24.2,f) del Anteproyecto exige, en todo caso, que se formalice un acta cuando se ejerzan las potestades de acceso a locales cerrados, debiendo especificarse también en este apartado que cumpliendo lo previsto en el artículo 91 de la LO del Poder Judicial ("Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración").
SEXTA.- La especial protección de los usuarios en los servicios de interés económico general (artículo quinto del Anteproyecto).
El Anteproyecto introduce un nuevo título destinado a la especial protección de los usuarios de servicios de interés económico general. Este concepto de "servicios de interés económico general" es una creación del derecho comunitario, ante las diferencias de los países integrantes de la Unión en la configuración de intervención de aquellas actividades que tienen mayor trascendencia para los intereses generales, pretendiendo dar cabida al mayor número de supuestos posibles. Así, el artículo 16 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, conforme a la redacción de la versión consolidada tras la modificación del Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, y de Niza, de 26 de febrero de 2001, establece:
"Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán porque dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que le permitan cumplir su cometido".
El artículo 45 del Anteproyecto define, a los efectos de esta Ley, a los citados servicios de interés económico general como aquellos servicios de naturaleza económica, sometidos a la disciplina de mercado, a los que la normativa estatal o autonómica imponga determinadas obligaciones de servicio público por considerarlos de interés general. En particular se califican (término que debería sustituirse por "se consideran" puesto que están reconocidos como tales por las instancias europeas) como servicios de interés económico general a los servicios de transporte de viajeros, los servicios eléctricos y de gas, los servicios de telecomunicaciones y los servicios postales. Añade el texto que la inclusión de nuevos servicios públicos a este listado requerirá de una calificación expresa realizada por Decreto de Consejo de Gobierno que podrá igualmente modificar la aquí prevista con sometimiento, en ambos supuestos, a la noción dada de este precepto.
A dicha redacción, el CESRM ha objetado que es excesivamente ambigua y puede dar lugar a una gran inseguridad jurídica, por lo que propone que se recoja una definición más taxativa en relación con los servicios a los que presumiblemente se refiere; por ello, de acuerdo con la denominación utilizada por la estatal Ley 44/2006, habría que hacer referencia a los contratos de prestación de servicios, o de suministro de bienes de tracto sucesivo, a los que, en realidad, se extiende la protección especial de los usuarios, conforme al precitado artículo 45: los servicios eléctricos y de gas, los servicios de telecomunicaciones, los servicios postales y los transportes. También podrían encuadrarse gran parte de los derechos de los usuarios recogidos en el artículo 46 del Anteproyecto dentro del capítulo de la protección de los intereses económicos de los consumidores, previstos en el artículo 8 de nuestra Ley regional, como lo hacen la totalidad de las normas autonómicas de contenido similar; por ejemplo, el artículo 12 de la Ley 13/2003, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía; artículo 10 de la Ley 1/2006, de Defensa de los Consumidores de Cantabria; artículo 9 de la Ley 11/1998, de 5 de diciembre, de Castilla y León.
Los servicios citados por el texto son regulados por normas estatales, que establecen las distintas obligaciones de los operadores y derechos de los usuarios:
- Sector de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre).
- Sector eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre).
- Servicios Postales (Ley 24/1998), de 13 de julio.
- Sector del gas (Ley 34/1998, de 7 de octubre).
- Transportes terrestres cuya competencia corresponda al Estado (Ley 16/1987).
¿Con qué finalidad se relacionan estos derechos en el artículo 46? El artículo 47 del Anteproyecto establece que las Administraciones Públicas con competencias en materia de consumo, sin perjuicio de otras que protejan a los usuarios de estos servicios, velarán por su respeto y adoptarán las medidas precisas para su efectividad y garantía, habiéndose tipificado como infracción las conductas que las incumplan, lo que será objeto de consideración posteriormente. Por tanto, desde el punto de vista de su finalidad, ciertamente su regulación entra en la vertiente jurídico pública de las competencias en materia de consumo.
La otra cuestión que cabría plantearse es si el catálogo de derechos enumerados en el artículo 46 introduce un novum en las obligaciones contractuales, vetado por la jurisprudencial constitucional para las Comunidades Autónomas o, por el contrario, se limita a relacionar los derechos de los consumidores y usuarios de estos servicios recogidos en la normativa sectorial correspondiente para adoptar las medidas de protección anteriormente descritas, es decir, con una finalidad instrumental.
A este respecto el Consejo Jurídico los encuadraría como una especificación del derecho esencial de los consumidores y usuarios a la protección de sus legítimos intereses económicos (artículo 3.2 de la Ley 4/1996), si bien aparecen como un conjunto aplicable a todos los servicios de interés económico general enumerados, cuando algunos de estos derechos no se establecen de forma uniforme en todas las reglamentaciones de los servicios regulados por normas estatales (por ejemplo, las compensaciones por suspensiones, interrupciones, o retrasos en la prestación del servicio), y tampoco se tienen en cuenta determinadas peculiaridades en la prestación de determinados servicios (por ejemplo, los postales).
En cuanto al catálogo de derechos (artículo 46), algunos no dejan de ser plasmación de su consideración de servicios públicos, y de su carácter de servicio universal de acuerdo con la concepción comunitaria, como complemento básico de la liberalización del mercado: acceder al servicio en un plazo razonable y en condiciones de igualdad (apartado a), y a la continuidad de la prestación (apartado b). Otros responden a la concepción de servicios liberalizados (apartado d): libertad de elección entre los distintos prestadores del servicio existentes y a que se respeten las reglas de la economía de mercado.
Muchos de ellos no dejan de ser especificación, o reiteración, de otros derechos ya recogidos en la Ley 4/1996, o en la normativa sectorial correspondiente: el derecho a una información veraz, eficaz y suficiente de las condiciones de prestación recogido en el apartado e (artículo 9 de la Ley 4/1996, o artículo 8.3 de la Ley 26/1984, conforme a la redacción de la Ley 44/2006), o a que los contratos no contengan cláusulas abusivas, conforme al apartado j (artículo 8,i) de la Ley 4/1996 y artículo 10.1,c de la Ley 26/1984), o a que sus consultas sean atendidas por el prestador del servicio de manera eficaz, efectiva y sin coste alguno (la gratuidad está expresamente prevista en el Real Decreto 424/2005, por el que se aprueba el Reglamento de las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas), y en particular cuando el prestador utilice medios telefónicos, informáticos o telemáticos, deberá garantizar una atención personal directa (artículo 13.4 de la Ley 26/1984, en la redacción dada por la Ley 44/2006), recogido también en el apartado n). Asimismo el derecho a una información comparable, pertinente y actualizada sobre la calidad de los servicios (apartado f), a abonar las tarifas o precios establecidos o pactados (apartado h), y a no abonar el coste ni soportar gastos por servicios no solicitados (apartado i), no dejan de ser plasmación del derecho de protección de los intereses económicos de los consumidores recogido con carácter general en la Ley 4/1996.
Sin embargo, en cuanto al derecho a resolver el contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o carga onerosa o desproporcionada (apartado k), se reproduce lo previsto en la Ley 44/2006, por lo que debería señalarse que de conformidad con lo previsto en la normativa estatal.
Por último, el apartado ñ) hace referencia a que los consumidores tienen derecho a que sus controversias con los prestadores de servicios sean resueltas a través de procedimientos rápidos y gratuitos, preferentemente de carácter extrajudicial. Se está enunciando en este apartado un principio de eficacia, recomendado por las instancias europeas (Recomendación de la Comisión 1998/257/CE, de 30 de marzo, sobre principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo) para cuyo aseguramiento se recomienda la gratuidad del procedimiento, o la fijación de costes moderados, si bien la redacción tan general podría ser interpretada como una extralimitación competencial, en atención a las competencias estatales sobre la legislación procesal, debiendo limitarse a recoger la gratuidad de los mecanismos extrajudiciales en materia de consumo, si bien el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que regula el sistema arbitral de consumo, establece ciertas excepciones en lo que concierne a los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte (artículo 13.3).
SÉPTIMA.- El régimen sancionador y las medidas de restablecimiento de los derechos de los consumidores y la legalidad alterada por la infracción (artículo cuarto del Anteproyecto).
I. Régimen Sancionador.
Dentro del ámbito de los consumidores, la multiplicidad de instrumentos represivos de las posibles conductas que infrinjan sus derechos queda patente en nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, el Código Penal de 1995 sistematiza la protección jurídico penal del consumidor (Título XIII, Capítulo XI, Sección 3ª, con la rúbrica "De los delitos relativos al mercado y a los consumidores", y Título XVII, Capítulo III, con la rúbrica "De los delitos contra la salud pública"). Por otro se encuentra nuestro Estatuto de Protección de los Consumidores, cuyo régimen sancionador trata de potenciar el Anteproyecto con una extensa reforma que incorpora nuevos ilícitos administrativos, y la aplicación de un nuevo sistema para la graduación de las sanciones. Además, dado el carácter horizontal de la protección de los consumidores, se dispone de otras conductas tipificadas por la normativa sectorial con finalidad de protección del consumidor en el sector material correspondiente (sanidad, turismo, vivienda, comercio interior, etc.).
En materia sancionadora el Anteproyecto ha completado la tipificación existente con conductas más concretas acerca de determinados ilícitos, lo que redunda en el principio de seguridad jurídica, pero se observa una falta de depuración con las anteriormente previstas en la ley regional, que se acomodó en gran medida a la clasificación prevista en el Real Decreto 1945/1983, de 22 de julio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, puesto que algunos incumplimientos que ahora se sancionan ya figuran subsumidos en otros existentes, aunque con una redacción distinta. Así, por ejemplo, el artículo 25.9 de la Ley 4/1996 prevé como infracción toda publicidad que, de cualquier forma, incluida la presentación, induzca a error o sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige. Dentro de este tipo se subsumiría la publicidad engañosa o subliminal, que ahora se adiciona por el Anteproyecto en el apartado 18 del mismo artículo. Del mismo modo, el artículo 27, sobre infracciones en materia de normalización, documentación y condiciones de venta, se han incorporado nuevos ilícitos atinentes al incumplimiento del etiquetado de ciertos símbolos (apartado 13), cuando en su apartado 4 se recoge igualmente el incumplimiento de las normas sobre etiquetado. Además se observa la necesidad de una revisión de la clasificación de las infracciones por grupos, a la vista de las nuevas conductas tipificadas, lo que evidencia también la necesidad de una revisión de la Ley 4/1996 en su conjunto, mediante una norma sustitutoria de la vigente, de acuerdo con lo señalado en la Consideración Cuarta, apartado 1.
1ª. Supuestos tipificados en la reforma y clasificación de las infracciones:
a) Dentro de la clasificación recogida en la Ley 4/1996, en el apartado de infracciones por alteración, adulteración, fraude o engaño, se tipifican cinco nuevas conductas, respecto a las que se realizan las siguientes observaciones:
-En el artículo 25, apartado 14, debería sustituirse el término "imputado", propio del ámbito penal, por infractor o sujeto responsable.
-Debería añadirse al artículo 25, apartado 18, además de la publicidad subliminal, la engañosa, pues específicamente la Ley General de Publicidad (artículo 4) la define como aquella que, de cualquier manera, induce o puede inducir a error de sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, así como la que silencie los datos fundamentales de los bienes y servicios.
b) En el artículo 27.9 del Anteproyecto, entre las infracciones en materia de normalización, documentación y condiciones de venta y en materia de suministros o de prestación de servicios, se tipifica la conculcación de los derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general recogidos en el Anteproyecto. Sin embargo, debería delimitarse con mayor precisión la conducta infractora, teniendo en cuenta la excesiva generalidad con que se configura el ilícito. A mayor abundamiento, el incumplimiento de algunos derechos a los que se remite ya se encuentran tipificados en otros apartados de la Ley (por ejemplo, el incumplimiento del derecho a una información veraz, o cuando se incumpla el abono de los precios autorizados por la Administración, o los presupuestados). Además algunos de estos derechos (por ejemplo, a obtener información por parte de los órganos con competencias en materia de consumo, o que las controversias sean resueltas por procedimientos rápidos o gratuitos) difícilmente pueden ser subsumibles en un ilícito administrativo, al igual que otros, como el derecho a la libertad de elección entre los distintos prestadores del servicio, y a que se respeten las reglas de la economía de mercado, pues, por su generalidad, se considera que no cumplen las exigencias del mandato de tipificación, que exige que las conductas ilícitas no tengan un contenido vago, impreciso o incierto (STC 120/1996, de 8 de julio). En todo caso, debería añadirse al final del párrafo "recogidos en esta Ley y de acuerdo con su normativa específica", que es la que modula el alcance de los precitados derechos en cada servicio.
c) En el artículo 27.10 se tipifica el incumplimiento por los agentes de la edificación de las normas dictadas para la protección y defensa de los adquirentes de bienes inmuebles destinados a vivienda; también la oferta, venta y alquiler de viviendas que incumpla el Código Técnico de Edificación o reglamentación equivalente, cuando se produzca un perjuicio real en algunos de los derechos esenciales reconocidos al consumidor y usuario en la ley regional.
Este ilícito está necesitado de la correspondiente concreción, que viene dada, en parte, por las conductas tipificadas en la Ley regional 8/2005, ya citada, para calidad en la Edificación en la Región de Murcia, en desarrollo de las exigencias de Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que establece como infracciones (artículo 28), por ejemplo, la falta de garantías y aseguramiento obligatorio de los edificios, la no realización de la obligatoria transmisión documental de acuerdo con la normativa estatal, etc., además de otras exigencias exigidas por el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se protege a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa o arrendamiento de vivienda. El incumplimiento del Código Técnico de Edificación, que constituye el marco normativo por el que se regulan las exigencias de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos de seguridad y habitabilidad, nos sitúa en el ámbito sancionador específico de la Ley regional 8/2005, correspondiendo las competencias para sancionar, de acuerdo con dicha ley, al consejero y director competente en materia de vivienda; por ello debería reestudiarse su inclusión en el ámbito de aplicación del Anteproyecto.
d) En el artículo 28.1 del Anteproyecto, incluido en un grupo residual de infracciones, se ha ampliado el tipo "la resistencia, negativa u obstrucción a las labores de inspección" tanto del inspeccionado como de los terceros, coincidiendo este Consejo con el CESRM en que la actuación de un tercero presenta grandes dificultades para su tipificación, pues si lo que se pretende es que al sujeto responsable se le sancione también por la conducta de un tercero, ello conllevaría una conculcación del ordenamiento jurídico sobre el régimen de responsabilidad, en tanto es al sujeto responsable al que le compete el cumplimiento de la normativa, y los terceros limitan su actuación, conforme al artículo 23.2,d), a aportar los datos que resulten útiles para la investigación. Por otra parte, esta posibilidad de recabar datos por parte de la Administración de terceros no los convierte, sin más, en sujetos responsables de una obligación, pues los infractores son los establecidos por el artículo 32 de la Ley regional.
e) En el artículo 28.8 del mismo artículo se ha introducido una cláusula residual que viene a establecer que se considerará infracción cualquier otra conducta de incumplimiento de los deberes, prohibiciones o requisitos establecidos legal o reglamentariamente. Al hilo de lo expuesto conviene trasladar a la Consejería consultante que las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente, pero sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla. Por ello convendría dar una redacción alternativa a este apartado similar a la siguiente: "Cualquier otra conducta de incumplimiento (...) establecida en la presente ley, y en las disposiciones que la desarrollan". Además se coincide con el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante en que carece de justificación que se vincule la comisión de una infracción por cualquier otro incumplimiento previsto en la Ley, o reglamentariamente, a que no se realicen las correcciones oportunas, tras el oportuno requerimiento, pues esta última circunstancia será determinante para la graduación de la sanción, pero no para la determinación de la infracción cometida.
2ª. Respecto a la calificación de las infracciones en leves, graves y muy graves, se observa en algún supuesto la introducción de apreciaciones subjetivas, así cuando se dice muy superior, por ejemplo, en el artículo 31.f), sobre infracciones muy graves, con evidente imprecisión, como señaló el órgano preinformante, cuando resulta innecesario, ya que se establece un requisito objetivo para su aplicación (beneficio ilícito global superior a los 50.000 euros). Al hilo de lo expuesto se coincide igualmente con el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, en relación con el artículo 30.1e) que tipifica como grave la circunstancia de haber obtenido un beneficio ilícito superior a 5.000 euros, que no existe ningún límite para ser considerada como muy grave, salvo cuando se refiera a la aplicación de precios o márgenes comerciales a lo que nos hemos referido al inicio de este párrafo.
3ª. En los artículos 30.1, f) y 31,e) del Anteproyecto se tipifican como infracciones graves y muy graves la reincidencia en la comisión de una infracción, si bien ambos tipos se refieren a la realización de una nueva conducta, de acuerdo con nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 25/2007), es decir, que el tipo infractor no consista en la mera circunstancia de haber sido sancionado, pues ello no puede dar lugar per se y sin más a una nueva infracción.
4ª. En cuanto a la graduación de las sanciones, el Anteproyecto ha establecido una serie de criterios, a través de la fijación de tramos en la imposición de multas, que es merecedor de una valoración muy positiva por parte del Consejo Jurídico en tanto limita la discrecionalidad administrativa. No obstante, se han atribuido dos facultades al órgano competente para sancionar, que son merecedoras de la siguiente observación:
- El artículo 34.4,a) recoge que cuando sean varias las circunstancias atenuantes se sancionará en la cuantía mínima de dicha mitad, pudiendo llegar en supuestos muy cualificados a sancionarse conforme a lo previsto para las infracciones inmediatamente inferiores en gravedad. Pero podría plantearse que esta posibilidad para sancionar como infracción inmediatamente inferior en gravedad (se dice en supuestos "muy cualificados" aunque no se concretan) podría conllevar que el órgano competente para imponerla fuera otro, según las competencias expresadas por el Anteproyecto.
- El mismo y otros problemas suscita el artículo 34.6 del Anteproyecto, que tratando de plasmar el principio de proporcionalidad que ha de regir en la imposición de sanciones (artículo 131.3 LPAC), prescribe que, cuando exista una desproporción manifiesta entre la sanción que ha de imponerse y la capacidad económica del infractor, el órgano sancionador puede excepcionalmente acordar la aplicación del marco sancionador correspondiente a las infracciones inmediatamente inferiores en gravedad.
Sin embargo el Consejo Jurídico considera, en el entendimiento de que el principio de proporcionalidad es la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, que la capacidad económica del infractor puede tenerse en cuenta a la hora de aplicar la sanción correspondiente en su grado mínimo, como establece el precepto, pero no excepcionar singularmente el régimen de infracciones y sanciones como parece desprenderse del último párrafo, en contra del principio de tipicidad (artículo 129 LPAC).
En otro orden de ideas podría haberse aprovechado la reforma para sustituir en la Ley vigente las cantidades expresadas en pesetas por euros (por ejemplo, en el artículo 39), lo que podría efectuarse a través de una Disposición Adicional que hiciera referencia a las cantidades que sustituyen a las previstas en pesetas, en relación con los preceptos afectados.
Por último tampoco se establecen reglas para el supuesto de que la conducta del infractor sea subsumible en varias infracciones.
5ª. Responsables de las infracciones.
Uno de los dos apartados que se adicionan al artículo 32, concretamente el 9, establece que será responsable subsidiario de las sanciones pecuniarias la persona o entidad que, mediante participaciones u otros mecanismos societarios o jurídicos, controle o dirija las actividades de la responsable principal de la infracción. A este respecto cabría matizar que siempre y cuando no se les considere coautores, pues en tal caso se les estaría exigiendo una responsabilidad inferior a su participación en la infracción, como puso de manifiesto el Dictamen núm. 230/2003 del Consejo Consultivo andaluz.
II. Medidas de Restablecimiento de los derechos de los consumidores.
Una de las finalidades de la reforma es la potenciación de las medidas de restablecimiento de los derechos de los consumidores, concretamente de la restitución de las cantidades percibidas indebidamente según el vigente artículo 40, pero ahora desarrollando el procedimiento para su exigencia y ampliando su aplicación. Su regulación plantea las siguientes cuestiones:
Sobre esta obligación, que tiene entre sus antecedentes la legislación de vivienda protegida, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo su carácter no sancionador, sino reparatorio o meramente civil. De este modo la STS, 3ª, de 29 de diciembre de 1998, señala que la obligación de devolver las cantidades percibidas por encima del precio legalmente tasado es estrictamente civil (cobro de lo indebido, enriquecimiento injusto, artículos 1895 y concordantes del Código Civil) y, por ello, totalmente independiente del régimen jurídico aplicable a la penalización de las conductas ilícitas que hubieren conducido a la incoación del expediente sancionador. O como se argumenta en la STS, 3ª, de 15 de octubre de 1994, "la reparación del daño causado, como responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa (...) es una consecuencia de la infracción, que por razón de los fines sociales de la legislación de viviendas y de mera economía procesal, el legislador ha previsto que se acuerde y determine por la Administración en el propio expediente sancionador y que como actuación administrativa puede ser impugnada separadamente y revisada con plenitud de conocimiento en el recurso contencioso- administrativo examinando la procedencia del pronunciamiento administrativo sin que los adjudicatarios de viviendas tengan que acudir, de nuevo, a otro litigio para dilucidar la procedencia de la restitución reparadora de la infracción cometida. Sólo en este sentido puede comprenderse el carácter «potestativo» o «eventual» que en la legislación de viviendas protegidas tiene la adopción de la medida de reintegro de las cantidades «indebidamente» percibidas, después de declarada la infracción producida por su percepción no autorizada tras comprobar, en cada caso, las circunstancias de la percepción...". En similar sentido se pronuncian también las SSTS, 3ª, de 16 de junio de 1998, 22 de noviembre de 1999, y 22 de febrero de 2000, esta última dando respuesta al recurso de casación para la unificación de doctrina, que dispuso, en su fundamento cuarto, lo siguiente:
"En efecto: A) de un lado, la obligación de devolver el sobreprecio no tiene carácter sancionador en sentido estricto, pues no se trata de un efecto o consecuencia jurídica que el ordenamiento conciba, sólo, como retributivo de la infracción, a modo de pena ligada a ésta; al contrario, es una obligación que deriva, en sí misma, de la nulidad de pleno derecho que por mor de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil ha de predicarse de la cláusula contractual contraria a la norma prohibitiva contenida en el artículo 112 de aquel Decreto 2114/1968, que cabe así imponer -por la propia Administración, en razón a las potestades tuitivas que en esta materia le confiere el ordenamiento jurídico- al contratante que debe procurar el efecto de restitución anudado a aquella nulidad, con independencia de que su conducta reúna o no la totalidad de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que son necesarias para su calificación como infracción administrativa y para su sanción como tal; su concepción en los artículos 155 de dicho Decreto, 57 del Real Decreto 3148/1978 y 36 del Real Decreto 2960/1976 como una sanción que complementariamente puede ser impuesta al infractor, no tiene el significado de atribuirle, como único, un carácter o naturaleza jurídica propiamente punitivo, pues obedece también a un propósito de economía procedimental, concentrando en un solo procedimiento, sin merma alguna de garantías, dado el plus de las que adornan al sancionador, el haz o conjunto de decisiones que la Administración está facultada para adoptar en presencia de conductas contraventoras de aquella norma prohibitiva (...).
La modificación introducida por la Ley 44/2006 a la Ley General de los Consumidores y Usuarios (artículo 36.4) sustenta tal posibilidad, en la medida que se prevé que en el procedimiento sancionador pueda exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción de daños, y en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor, que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no ser así, expedita la vía judicial. En este sentido, el Consejo Jurídico considera que tal obligación debe fijarse en la resolución del procedimiento sancionador, y no remitirse, en algunos casos, para su fijación a posterior procedimiento complementario, como se recoge en el artículo 40.3 del Anteproyecto, pues supone demorar que el afectado pueda acceder a la vía judicial, en los términos previstos en la normativa estatal citada.
Por otra parte el Consejo Jurídico considera que la aplicación de esta restitución de cantidades indebidas al nuevo supuesto que se añade ("sobre los que el consumidor o usuario haya comunicado al contratante su voluntad de resolver el contrato con arreglo a las formas y condiciones establecidas"), además de la poca claridad en su redacción, y la necesidad de determinar previamente si constituye una infracción administrativa, podría implicar una extralimitación de los órganos administrativos con respecto a las competencias de la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias que suscite el cumplimiento de los contratos interprivatos.
En otro orden de ideas, debe eliminarse también la utilización del término imputado, sustituyéndola por infractor, en el artículo 40.4 del Anteproyecto.
III. Prescripción y caducidad.
El artículo 43 del Anteproyecto completa las previsiones de la Ley regional sobre las causas de interrupción de la prescripción, y prolonga el plazo para la tramitación del procedimiento sancionador a 9 meses.
Sobre la caducidad del procedimiento dos son las causas que la motivan:
1ª. La primera, por el transcurso de 6 meses desde que la Administración tiene conocimiento y realiza las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, sin que el órgano competente haya iniciado el procedimiento sancionador. A este respecto el hecho de que caduque la acción no significa que haya prescrito la infracción para poder sancionar al infractor, si bien, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre otras áreas como la tributaria, se entendería, por el transcurso del plazo, no producida la interrupción del cómputo del plazo para la prescripción de la infracción.
2ª. La segunda, por el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar de 9 meses; pero debe añadirse, como se recoge en la redacción vigente, que se entenderá caducado el procedimiento y se archivarán las actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 42.1 LPAC, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento sancionador, si no hubiera prescrito la infracción, en los términos previstos en el artículo 92.3 LPAC.
En otro orden de ideas no se concreta en el Anteproyecto el plazo de prescripción para el supuesto de las infracciones continuadas.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Anteproyecto tiene sólidos fundamentos en la competencia autonómica sobre la materia "defensa de los consumidores y usuarios", en relación con cada uno de los objetivos de la reforma, sin perjuicio de las competencias estatales que pueden incidir en la materia, citadas en nuestro Estatuto, además de las invocadas en la EM, por lo que la referencia a que la norma contiene el Estatuto Básico de los Consumidores y Usuarios ha de ser interpretada no en el sentido competencial, sino atendiendo al sentido lógico del establecimiento de los principios esenciales e informadores del Estatuto del Consumidor (Consideración Tercera).
SEGUNDA.- La importancia de la reforma acometida hubiera requerido la redacción de una norma sustitutoria de la vigente Ley 4/1996, urgiendo en todo caso la refundición, estimándose excesivo el plazo otorgado de dos años para el ejercicio de la habilitación atribuida al Consejo de Gobierno (disposición final tercera).
Entre las cuestiones de técnica normativa (Consideración Cuarta I) destacar que debe citarse el Título I de la Ley 4/1996 en el artículo segundo del Anteproyecto, así como incorporarse al Anteproyecto la fórmula promulgatoria, estimándose de interés, asimismo, que se vuelque en la EM, último párrafo, el procedimiento seguido.
TERCERA.- Respecto al citado procedimiento, que se ajusta en líneas generales a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 6/2004, el Consejo Jurídico entiende que hubiera sido de interés propiciar la participación de otras Asociaciones de Consumidores, aun cuando no estén representadas en el Consejo Asesor regional de Consumo, por algunas de las propuestas que contiene el Anteproyecto; y, por el carácter multidisciplinario de la materia de que se trata, la audiencia a la Comisión regional para la Seguridad Alimentaria, en su condición de órgano interdepartamental que tiene como objetivo fijar y coordinar los criterios básicos de actuación. Del mismo modo a la Dirección General de Comercio, en relación con los aspectos relacionados con la defensa de la competencia y comercio interior (Consideración Segunda, I). En los aspectos documentales se considera insuficiente la titulada memoria económica, por las razones que se recogen en la misma Consideración, en su apartado II.
CUARTA.- Sobre el conjunto normativo se consideran de carácter esencial las siguientes observaciones:
A) La inclusión del turista entre los colectivos especiales provoca disfuncionalidades en el ordenamiento jurídico regional (Consideración Quinta, I).
B) En relación con las Organizaciones de Consumidores y Usuarios (Consideración Quinta, II):
- La realizada a la finalidad principal de las organizaciones amparadas en la LO 1/2002.
- La inscripción en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios y la eliminación de la habilitación reglamentaria para la determinación de los derechos y obligaciones de las asociaciones inscritas.
- Debería suprimirse en el artículo 15.3 la inhabilitación, por las razones explicitadas.
- Debería suprimirse la limitación prevista en el artículo 11.5, sobre la legitimación procesal para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos.
C) En relación con los órganos consultivos cercena la autonomía municipal para su autoorganización, la previsión de que el Consejo Asesor Regional de Consumo asuma las competencias legalmente atribuidas a los Consejos Municipales de Consumo en aquellos municipios en los que no se hayan constituido (Consideración Quinta, III). Sobre la Conferencia Interadministrativa las observaciones recogidas en la precitada Consideración.
D) En relación con la potenciación de los instrumentos preventivos (Consideración Quinta, IV): Las realizadas al Sistema Regional de Mediación.
QUINTA.- Las demás observaciones realizadas contribuyen a la mejora e inserción del texto en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR