Dictamen 78/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 78/08
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Bullas
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil x, por diversas obras en la pedanía de la Copa de Bullas, en el municipio de Bullas.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Para que las faltas imputadas al Director de las obras resultaran relevantes en orden a justificar las del contratista, la jurisprudencia exige que aquéllas tengan incidencia sobre el plazo de ejecución (STS, 3ª, de 23 de marzo de 1998).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2006, el Alcalde de Bullas adjudica a la mercantil "--, S.L.", mediante subasta, el contrato de obras denominado "Red de pluviales en Avda. Comunidad Autónoma, pavimentación de la Calle Mayor y Calle Parque y alumbrado público en el Jardín Municipal de la pedanía de La Copa en Bullas, P.O.S./2006", por un precio de 48.301,03 euros.
De conformidad con la estipulación tercera del contrato, firmado el 5 de diciembre de 2006, "las obras se ejecutarán de forma que la terminación se produzca en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la fecha del acta de comprobación del replanteo".
El contratista constituye garantía definitiva por importe de 1.932,04 euros.
De conformidad con el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas (PCAP), el objeto del contrato comprende las siguientes actuaciones: "1) Red de aguas pluviales en la Avda. Comunidad Autónoma; 2) pavimentación de la Calle Mayor y de la Calle Parque; y 3) renovación del alumbrado público del jardín municipal de La Copa". Todo ello deberá ser realizado conforme a las condiciones facultativas y proyecto que, si bien forman parte del pliego, no han sido remitidos al Consejo Jurídico.
La Cláusula segunda PCAP establece que las obras comenzarán en los lugares señalados por la Dirección Facultativa a los 30 días de la formalización del contrato, extendiéndose entonces el acta de comprobación del replanteo, debiendo estar terminadas a los cuatro meses contados desde la indicada acta. El apartado 2 de la cláusula dispone que "el contratista se entenderá incurso en mora por el transcurso del plazo citado, no siendo precisa intimación previa del órgano de contratación. Cuando por alguna de las causas de fuerza mayor reconocidas en la vigente legislación el órgano municipal competente acuerde prorrogar el plazo señalado, la mora empezaría a computarse desde el transcurso de la prórroga. En los supuestos de mora del contratista se estará a lo dispuesto en la Cláusula duodécima del presente Pliego".
La indicada Cláusula duodécima faculta a la Administración para, ante la demora culpable del contratista, optar por la imposición de penalidades o resolver el contrato.
La Cláusula sexta establece que la Administración expedirá mensualmente certificaciones que comprenderán la obra ejecutada durante dicho período de tiempo.
SEGUNDO.- El 11 de diciembre de 2006 se extiende el acta de comprobación del replanteo, sin que conste observación alguna del contratista.
TERCERO.- Con fecha 5 de febrero de 2007, la Dirección Facultativa expide certificación de obras nº 1, correspondiente al mes de enero de 2007, por importe de 3.098,37 euros. Consta en el expediente la factura correspondiente a dicha certificación, de fecha 1 de agosto de 2007 e informe del Secretario de la Corporación favorable al pago del indicado importe a la orden del endosatario de la certificación: (x.), de fecha 3 de septiembre de 2007.
CUARTO.- En diciembre de 2007, el Ingeniero Director de las obras elabora "informe de rescisión del contrato" sobre la base de la injustificada demora del contratista en la ejecución de las obras, que debían haber finalizado el 10 de abril de 2007. En consecuencia, considera que procede la resolución del contrato por la causa establecida en el artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP), y conforme al procedimiento señalado por el artículo 96.1 del mismo texto. Asimismo, considera que la única certificación de obra expedida lo es de liquidación del contrato, procediendo contratar la obra restante con otra empresa constructora para que la termine, aportando al efecto relación valorada de las obras pendientes de ejecutar, por importe de 48.604,99 euros.
QUINTO.- Con fecha 7 de diciembre de 2007, el Alcalde acuerda iniciar expediente de resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva depositada, emplazando al contratista para que en el plazo de 10 días formule las alegaciones que convengan a su derecho.
Consta la notificación del indicado acuerdo al contratista el 28 de diciembre de 2007.
SEXTO.- El 10 de enero de 2008, el representante de la contratista formula alegaciones para oponerse a la resolución del contrato con base en los siguientes fundamentos:
1. "La imputación del incumplimiento del contrato de referencia al contratista sobre la base de los hechos que obran en el expediente debe ser puesta a prueba, puesto que en principio es contrario a los propios intereses de mi representada", cuya actividad consiste en la ejecución de los contratos administrativos de obras, no en su no ejecución, de la que únicamente se derivan pérdidas para la mercantil, atendidos los gastos de gestión, financieros y de implantación abordados.
2. En el acto de comprobación del replanteo "por parte del equipo técnico se puso de manifiesto de forma verbal la necesidad de la autorización de la Consejería de Obras Públicas para la realización de parte de la mencionada obra. Se desconoce en estos momentos si existe dicha autorización o no, y la advertencia de dicha circunstancia a mi representada no fue puesta de manifiesto en documento alguno, pero puede comprobarse acudiendo al Catálogo de Carreteras de la Comunidad Autónoma, por lo que carece de trascendencia su advertencia por parte de la contratista, puesto que recae en obligación del Técnico Director y por ende, el Ayuntamiento, el cumplimiento de esta obligación. Se desconoce el cumplimiento de ese requisito advertido por la propia Dirección Facultativa".
3. "Incumplimiento del deber de certificar por parte de la Dirección Facultativa de acuerdo con el artículo 145.1 del TRLCAP. A mayor abundamiento, dicha obligación se extiende independientemente de que se haya producido ejecución de obra o no como queda perfectamente acreditado en numerosos dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación. Contradictoriamente solo se ha emitido una sola certificación". De tal circunstancia, el contratista considera acreditada la total inexistencia de control y asistencia técnica a la obra.
4. Las obras que afectan al parque municipal de La Copa se ejecutan en julio de 2007, no en enero de ese año, como por error consta en la certificación de obra.
5. La no colocación de las columnas y luminarias del parque es consecuencia de la recomendación formulada por el propio Ayuntamiento de no colocarlas hasta el día inmediatamente anterior a la recepción provisional de las obras, en orden a evitar daños por vandalismo.
6. El resto del proyecto es de imposible ejecución, señalando las siguientes dificultades técnicas:
a) Una de las soluciones propuestas "supone la ejecución de pozos de registro de 3,50 m. de profundidad debiéndose colocar la conducción de 400 mm. de diámetro a dicha profundidad con lo que hace imposible su conexión con la rambla ya que esta carece de la diferencia de cota suficiente con respecto al pavimento de la calle n° 17. Con respecto al tipo de tubería a emplear la dirección de las obras tampoco aclara la contradicción entre la medición y los planos, ya que en una se dice que la conducción ha de ser de polietileno de alta densidad con junta soldada y en los otros se dice que el tubo ha de ser de polietileno corrugado con junta estanca de goma".
b) "Tampoco especifica el proyecto en su partida 1.3 qué parte del pavimento asfáltico de la calle Comunidad Autónoma se levanta ya que esta partida dice que son 440,00 m2 pero no localiza la medición (indefinición ésta que se reitera en el proyecto, que carecería de importancia de existir una auténtica dirección de obra). Más adelante, en la partida 1.7, se mide 220,00 m2 de imprimación con emulsión bituminosa tipo EAR-1 que no se corresponde con la partida anterior de levantado de asfalto puesto que se supone que uno debe remplazar al otro, y si no fuese así tampoco se aclara".
c) "Existencia de una zona inundable coincidente con una entrada de vivienda o cochera que el proyecto no aclara como se ha de resolver, puesto que actualmente cuando se produce alguna precipitación de cierta importancia las aguas entran en dicha vivienda".
d) "Las partidas 2.3 y 2.4 reflejan una medición de bordillo de hormigón prefabricado tipo bicapa, 50,00 m. y otros 50,00 m2 de pavimento de baldosa de terrazo de 40x40 colocada sobre base de hormigón en masa y subbase de zahorra cuya ubicación tampoco aclara la documentación gráfica que compone el proyecto".
Para el contratista, "las anteriores circunstancias determinan la imposibilidad de la ejecución de la obra sin la asistencia y decisión de la dirección facultativa, puesto que es a ella a quien corresponde el sometimiento a la aprobación del órgano de contratación de todas y cada una de las modificaciones del contrato, conlleven o no restablecimiento del equilibrio económico del contrato, de acuerdo a lo que establece el artículo 146 del TRLCAP".
SÉPTIMO.- El 1 de febrero de 2008, el Director facultativo emite informe en el que afirma lo siguiente:
"2º.- Únicamente se ha emitido una certificación, ya que en el resto del tiempo de ejecución de las obras no se han ejecutado obras.
3º.- La circunstancia de falta de pago debería haber sido instada en su momento por el contratista en orden a la resolución del contrato.
4º.- Por parte de la dirección de las obras se solicitó autorización a la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, para poder realizar las obras incluidas en el proyecto.
5º.- En ningún momento esta dirección facultativa autorizó al contratista para la no colocación de las columnas de alumbrado en el parque municipal, hasta que las obras hubieran terminado, se trata por tanto de una decisión unilateral del contratista que únicamente afecta a la demora en el plazo de ejecución de las obras.
6°.- Las obras quedan perfectamente definidas en el proyecto estando esta dirección de obras a disposición del contratista para aclarar cualquier contradicción que pueda existir en las diferentes partes de mismo. En cualquier caso el argumento esgrimido por el contratista de diferentes tipos de tubería de polietileno y profundidad de pozos de registro únicamente demuestra la falta de colaboración del mismo para poder terminar las obras.
7º.- La partida 1.3 se refiere a la demolición de pavimento de calzada para poder colocar las tuberías, resultando elemental que para poder abrir una zanja y colocar un tubo, resulte necesario tener que demoler el pavimento existente. En cuanto a la no coincidencia del riego de imprimación con la demolición del pavimento, se debe a que no toda la demolición llevará riego de imprimación. Estos argumentos del contratista, como puede observarse, únicamente persiguen la no ejecución de las obras alegando circunstancias que se descalifican por si mismas.
8º.- En cuanto a la existencia de una zona inundable en la que existe una vivienda, por parte de esta dirección de las obras se les indicó como resolver esta circunstancia, ya que la solución a la situación de inundabilidad es precisamente el objeto del proyecto de referencia.
9º.- En el capítulo de pavimentaciones y en las partidas de bordillo y aceras, se refieren a previsiones por posibles afecciones durante la ejecución de las obras, cosa muy común en todos los proyectos de obras. Una vez más el contratista alude a argumentos que no se sostienen por falta de rigor técnico.
Por tanto, a juicio del técnico que suscribe no procede acceder a lo solicitado por x., por las razones expuestas en el presente informe y en el informe realizado por el que suscribe con fecha diciembre de 2.007.
No obstante lo anterior, el presente informe debe ser complementado con otro informe redactado por los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Bullas".
OCTAVO.- Con fecha 13 de marzo de 2008, el Alcalde de Bullas da traslado del expediente al Consejo Jurídico, indicando los preceptos legales en que se funda la resolución contractual y que el contratista ha formulado oposición a la misma, de donde se deriva la preceptividad de la consulta a este órgano.
Una vez incorporado un extracto de secretaría comprensivo del índice de los documentos que integran el expediente, se remite éste al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante oficio recibido el 26 de marzo de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP; por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- De la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico y procedimiento.
De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (en adelante RCJ), la consulta se acompañará de:
A) Los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen.
Examinado el expediente remitido por el Ayuntamiento de Bullas, se advierte la ausencia de determinada documentación que podría ser relevante para la formación del juicio que este Órgano Consultivo ha de plasmar en el Dictamen solicitado. Singularmente, las comunicaciones habidas entre la Dirección Facultativa y el contratista y el proyecto técnico o pliego de condiciones técnico facultativas, donde se describen las características de las obras a realizar.
B) Copia compulsada del expediente administrativo completo (46.2, letra c) RCJ), para lo que deberá constar, entre otros documentos, la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto que constituye el objeto de la consulta (46.2, letra c), 1º RCJ).
Carece el expediente remitido de dicha propuesta de resolución. Esta propuesta, en tanto que antecede de manera inmediata a la terminación del procedimiento, constituye la culminación de la fase de instrucción y contiene ya todos los elementos de la resolución que pondrá fin a aquél, configurándose como verdadero objeto de la consulta. Debería, en consecuencia, haberse incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico.
Esta propuesta de resolución se torna más necesaria si cabe, al advertir que no consta en el expediente informe alguno que valore la resolución contractual sometida a consulta desde una perspectiva técnico-jurídica. Dicho informe no sería preceptivo, en tanto que la causa esgrimida para la extinción del contrato es la demora del contratista, lo que determina su sometimiento al procedimiento establecido por el artículo 96.1 TRLCAP, que únicamente exige los trámites de audiencia al contratista y la consulta a este Consejo Jurídico si aquél muestra su oposición a la resolución del contrato, excepcionando el procedimiento general de resolución contractual previsto por el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RCAP), que sí exige la emisión de informe del Servicio Jurídico. No obstante, sí habría sido muy conveniente recabar dicho informe, no sólo en su dimensión de garantía de ajuste de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, sino también porque aportaría al órgano competente para resolver la fundamentación jurídica precisa para extinguir el contrato.
En cualquier caso, las deficiencias advertidas no alcanzan la condición de fundamentales o esenciales, por lo que el Consejo Jurídico procede a dictaminar sobre el fondo de la cuestión, toda vez que existen en el expediente elementos de juicio bastantes para ello, al quedar suficientemente delimitado el objeto de la consulta a la luz del acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio, de las alegaciones del contratista, de los informes de la Dirección Facultativa y de la resolución del Alcalde por la que se acuerda efectuar la consulta a este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Sobre la causa de resolución del contrato.
1. Existencia de causa de resolución.
El contrato administrativo de obra se centra en el cumplimiento de la ejecución de la obra contratada, y el incumplimiento de esa obligación del adjudicatario habilita a la Administración para poner en marcha los dispositivos precisos para la extinción anormal del contrato a través del instrumento jurídico de la resolución previsto en el artículo 111 TRLCAP, para cuando el contratista incumple las cláusulas contractuales. Dicho incumplimiento es el presupuesto para el ejercicio de la facultad resolutoria, aunque la Administración pueda optar por acordar la resolución o forzar el cumplimiento estricto de lo pactado mediante la imposición de penalidades (art. 95.3 TRLCAP), y para ello la Administración debe tener en cuenta el interés público conectado a la ejecución de la obra, y cuál es la medida más adecuada para satisfacerlo, si la resolución o forzar a la ejecución.
En el supuesto sometido a consulta, superado en muchos meses el plazo total de ejecución de las obras, atendidas las alegaciones del contratista expresivas de las dificultades insalvables que encuentra en el cumplimiento del contrato y constando como efectivamente realizadas tan sólo el 6,41% de las mismas, la extinción del contrato mediante su resolución parece una medida acorde con el interés público.
El incumplimiento que se imputa al contratista de las cláusulas contractuales se refiere en concreto al no respeto del plazo de ejecución de obra, el cual se desprende con toda evidencia de haber transcurrido sobradamente el plazo para su terminación y de la situación de paralización de la obra, según resulta de los informes del ingeniero director de la misma y de las propias alegaciones del contratista.
La causa de resolución en que pretende ampararse el Ayuntamiento es la contenida en el artículo 111, letra e) TRLCAP, es decir, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Esta causa está íntimamente ligada a la obligación que incumbe al contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (artículo 95.1 TRLCAP).
En efecto, el contratista incurre en mora cuando, llegado el dies ad quem del plazo de ejecución del contrato, la obra no ha sido realizada, sin que sea precisa una intimación previa por parte de la Administración (artículo 95.2 TRLCAP). Llegado este momento y constatado que las obras no han finalizado, la Administración puede optar por resolver el contrato o imponer penalidades (artículo 95.3 TRLCAP).
En el supuesto sometido a consulta, según los informes obrantes en el expediente y las propias manifestaciones del adjudicatario, a la fecha establecida para la terminación de las obras, el 11 de abril de 2007, éstas no habían sido culminadas. De hecho, según la única certificación de obra, expedida el 5 de febrero de 2007, a dicha fecha sólo se habría ejecutado el 6,41% de las obras, todas ellas relativas al capítulo de alumbrado del jardín municipal. De las alegaciones del contratista, no contestadas por el ingeniero director de las obras en este extremo, se desprende que tales actuaciones se habrían realizado no en enero de 2007, sino en julio de ese mismo año (cabe recordar que la factura emitida por la empresa es de 1 de agosto de 2007, fecha coincidente con la aprobación por el Alcalde de la referida certificación), de donde resultaría que a la fecha de finalización de las obras, éstas ni siquiera habrían comenzado.
2. Incumplimiento culpable.
Siendo palmario el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, resta por determinar si éste es imputable al contratista, lo que constituiría un incumplimiento culpable y, en consecuencia, obligaría al Ayuntamiento a incautar la garantía definitiva constituida (artículo 113.4 TRLCAP).
Como justificación del incumplimiento del plazo esgrime el contratista las siguientes circunstancias:
a) No constancia de la autorización de la Consejería competente en materia de Obras Públicas, necesaria para la ejecución de parte de las obras.
Según manifestación del contratista, durante el acto de comprobación del replanteo, por parte del equipo técnico se advirtió de la necesidad de contar con la autorización de la indicada Consejería. El Director de las obras, por su parte, afirma que solicitó dicha autorización a la Dirección General de Carreteras, pero nada dice acerca de que fuera otorgada.
Ante la falta de información de que adolece el expediente, cabe considerar que la "autorización" de referencia debe de ser el informe contemplado en el artículo 35.1 de la Ley 9/1990, de 27 de agosto, de Carreteras de la Región de Murcia (LCRM), en cuya virtud el otorgamiento de autorizaciones para realizar obras o actividades no ejecutadas por la Consejería competente en materia de carreteras, en la zona de dominio público de los tramos urbanos, corresponde a los Ayuntamientos, previo informe vinculante de dicha Consejería. Del mismo modo, compete a los Ayuntamientos el otorgamiento de las autorizaciones de usos y obras en la zona de protección de dichos tramos (artículo 35.2 y 3 LCRM), si bien en este caso sólo será preceptivo (no vinculante) el informe de la Consejería, cuando se trate de tramos urbanos que no tengan la consideración de travesía y no estuviese aprobado definitivamente ningún instrumento de planeamiento urbanístico. Todo ello, además, sobre la base de considerar que las obras habrían de afectar a los tramos urbanos de las carreteras regionales B18 o B26, a su paso por el núcleo de población de La Copa de Bullas.
Así pues, si las obras afectaran a la zona de dominio público o de protección de las indicadas vías de titularidad regional en sus tramos urbanos, la autorización no correspondería a la Comunidad Autónoma, sino al Ayuntamiento, previo informe de la Consejería correspondiente. Ello determinaría, a su vez, la aplicación del artículo 142.2 RCAP, en cuya virtud el órgano de contratación facilitará las autorizaciones y licencias de su competencia que sean precisas al contratista para la ejecución de la obra y le prestará su apoyo en los demás casos.
Ahora bien, las alegaciones del contratista acerca de las advertencias efectuadas por el "equipo técnico" de la obra en el acto de comprobación del replanteo, no encuentran reflejo en el acta que documenta dicha actuación, toda vez que se hace constar en ella que, en ese momento, "la empresa adjudicataria cuenta con toda la documentación necesaria para la correcta ejecución de las obras, en los términos y plazos previstos, facilitados por la Dirección Facultativa, dando comienzo las mismas".
Esta circunstancia es decisiva en orden al cómputo de los plazos de ejecución de las obras, pues el acta determina su dies a quo (art. 139.2 RCAP). Cuando las obras no pudieran iniciarse por no darse las circunstancias adecuadas para ello o el contratista formulase reservas durante la comprobación del replanteo, puede suspenderse el inicio de las obras, haciéndolo constar en el acta, precisando, posteriormente, de un acuerdo expreso de comienzo de las obras que habrá de ser notificado al contratista (art. 139.4 y 5 RCAP).
En el acta de comprobación del replanteo que obra en el expediente no existe manifestación expresa de suspensión del inicio de las obras, y sí la contraria, es decir, que aquéllas dan comienzo, por contar el contratista con toda la documentación necesaria para la ejecución en plazo de las obras. Pero es que ni siquiera de los términos en que el contratista formula su alegación cabe deducir que la Dirección Facultativa le ordenara no iniciar las obras, sino que simplemente "puso de manifiesto de forma verbal la necesidad de la autorización de la Consejería de Obras Públicas para la realización de parte de la mencionada obra". Dicha manifestación, contradictoria con el contenido del acta, no parece suficiente para generar en el contratista la convicción de que no podía comenzar las obras sin contar con la "autorización" autonómica, con la drástica consecuencia de interferir decisivamente en el cumplimiento del contrato dejando en suspenso la obligación principal asumida por el contratista, quien venía obligado a ejecutar las obras y a finalizarlas en el plazo de realización de las mismas, computado a partir del día siguiente al acta de comprobación del replanteo.
En cualquier caso, el argumento esgrimido por el contratista no sería extensible a aquellas partes de la obra que no afectaran a los tramos urbanos de las vías de titularidad regional, como ocurre con el alumbrado del jardín municipal, cuyas obras, siempre según el representante de la empresa adjudicataria, se habrían realizado en julio de 2007, es decir tres meses después de la finalización del plazo de ejecución total del contrato. Del mismo modo, no sería necesaria la indicada "autorización" autonómica para las obras relativas a las Calles Mayor y Parque, salvo en el caso de esta última en su intersección con la Avenida de la Comunidad Autónoma, única vía de las tres afectadas por el contrato que constituye tramo urbano de las carreteras regionales B18 y B26.
b) Inexistencia de control y asistencia técnica a la obra por parte de la Dirección Facultativa, que determinan la imposibilidad de ejecutar el proyecto.
La relación nacida de un contrato de obras se extiende en el tiempo, obligando a las partes a mantener una comunicación constante y fluida en aras al adecuado desarrollo de la prestación objeto del contrato y a la satisfacción del interés general a que aquélla se ordena. Manifestaciones legales de esta relación dialogística son tanto las obligaciones que se establecen para ambas partes (dirección, inspección y supervisión constantes de la obra por parte de la Administración y obligado acatamiento por el contratista de las instrucciones que aquélla le dé en relación a la ejecución de las obras), como los instrumentos y formas que la propia normativa reguladora de los contratos prevé para encauzar y promover dicho diálogo (comunicación de órdenes por escrito, libro de órdenes y libro de incidencias, etc.).
Del análisis del expediente sometido a consulta, surge una primera apreciación cual es la ausencia de formalidades en la relación inter partes, pues constan alusiones a la existencia de instrucciones dadas por la Dirección Facultativa al contratista, como se desprende de las propias manifestaciones de éste respecto de la indicación de no colocar las columnas y luminarias del alumbrado del jardín (escrito de alegaciones, apartado 9º) y del informe del ingeniero director de las obras, acerca de las soluciones técnicas que habría ofrecido al contratista en relación a una zona inundable frente a una vivienda, sin que se haya aportado al expediente la ratificación escrita de dichas órdenes que prevé el artículo 143.1 TRLCAP.
Ello no obstante, también puede advertirse que la Dirección Facultativa no fue rigurosa en el cumplimiento de sus funciones, obviando obligaciones como las de expedir las certificaciones de obra mensuales y relajando las labores de inspección y control que debieron haberle llevado a requerir al contratista el inicio de las obras de manera inmediata tras la comprobación del replanteo, lo que no consta que hiciera. Y es que el Director Facultativo, en su labor directora, debe efectuar un riguroso control de la obra a lo largo de toda su ejecución, incluyendo la elaboración de las relaciones valoradas y la emisión de las certificaciones de obra, actuación esta última que debe llevar a cabo mensualmente a partir de la fecha de comprobación del replanteo y tanto si hay obra a acreditar como si no, en cuyo caso deberá aclarar las razones de la certificación en cuantía cero, como establecen las cláusulas 45, 46 y 47 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras por la Administración General del Estado.
Ahora bien, de dicha constatación no cabe inferir una excusa de cumplimiento por parte del contratista, cuya obligación de ejecutar las obras conforme al proyecto y a los pliegos que forman parte del contrato, constituyéndose en ley del mismo, no está condicionada en su exigibilidad a la previa intimación por parte de la Administración o de sus representantes, toda vez que, de conformidad con el artículo 143.1 TRLCAP, las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el PCAP y en el proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diera al contratista el Director Facultativo. El artículo 94 RCAP, por su parte, dispone que la ejecución de los contratos se desarrollará, "sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista", bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido.
En consecuencia, independientemente de la responsabilidad en que pueda incurrir el Director Facultativo ante la Administración municipal por un eventual ejercicio inadecuado de las funciones encomendadas, el contratista viene obligado a ejecutar la obra en los términos establecidos en el contrato, en los pliegos y en el proyecto, y de acuerdo con las instrucciones técnicas que le diera el Director de las obras, si es que éstas existieran. De no existir, el contratista cumple su obligación ajustándose fielmente al proyecto, de forma que las obras ejecutadas conforme a éste, aun cuando resultaran inadecuadas como consecuencia de eventuales deficiencias técnicas existentes en aquél, no generarían responsabilidad del contratista y habrían de ser aceptadas y abonadas por la Administración.
Por otra parte, para que las faltas imputadas al Director de las obras resultaran relevantes en orden a justificar las del contratista, la jurisprudencia exige que aquéllas tengan incidencia sobre el plazo de ejecución (STS, 3ª, de 23 de marzo de 1998). En este sentido, tampoco acredita el contratista que los alegados incumplimientos del Director de las obras fueran determinantes de la imposibilidad de ejecutar las obras conforme a proyecto y en plazo.
En primer lugar, porque el incumplimiento de la obligación de certificar las obras mes a mes no condiciona la realización del objeto del contrato, toda vez que dichas certificaciones son documentos justificativos de la ejecución de las unidades de obra en ellas comprendidas y que se expiden a efectos del pago. Si ni tan siquiera la falta de abono de las certificaciones de obras ya ejecutadas determina una excusa de cumplimiento de las obligaciones del contratista, menos aún puede eximir de dicho cumplimiento el mero hecho de no certificar unas obras inexistentes.
La hipotética falta de asistencia técnica al contratista por parte de la Dirección Facultativa, en hipótesis, podría haber tenido alguna relevancia si, en el momento de ir a ejecutar las obras y detectada la eventual deficiencia en el proyecto, el contratista se hubiera dirigido al Director en demanda de su asistencia y éste no hubiera respondido al requerimiento. Sin embargo, no consta en el expediente que aquél pusiera en conocimiento de éste las dudas o dificultades técnicas a que alude en sus alegaciones; antes al contrario, dejó transcurrir el plazo de ejecución de las obras sin recabar instrucción alguna para solventar las dificultades ahora alegadas, por lo que no puede admitirse que ahora pretenda escudarse en las supuestas omisiones de la Dirección Facultativa para justificar un incumplimiento del plazo que sólo a él resulta imputable.
Ha de reconocerse, en consecuencia, que existe un incumplimiento de una obligación contractual esencial, la demora en el cumplimiento del plazo cierto de ejecución a que se obligó el contratista. Conforme a la doctrina del Consejo de Estado, "el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación del contratista esté realizada, implica "ipso iure" la calificación de incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo constituye una condición esencial" (Dictámenes 912/97 y 3811/98, entre otros). Por consiguiente, procede acordar la resolución del vínculo contractual con pérdida de la fianza definitiva constituida por la sociedad adjudicataria e indemnización, en la parte que exceda del importe de la fianza, de los daños y perjuicios que esta resolución y sus causas hayan podido ocasionar a la Administración contratante (art. 113.4 TRLCAP), para lo que deberá instruirse el oportuno expediente.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Tercera de este Dictamen, el Consejo Jurídico aprecia la concurrencia de causa de resolución del contrato formalizado entre el Ayuntamiento de Bullas y la empresa --, S.L., denominado "Red de pluviales en Avda. Comunidad Autónoma, pavimentación de la Calle Mayor y Calle Parque y alumbrado público en el Jardín Municipal de la pedanía de La Copa en Bullas, P.O.S./2006", por lo que procede acordar su resolución.
SEGUNDA.- Procede asimismo la incautación de la garantía definitiva constituida por la empresa adjudicataria del contrato, toda vez que ha quedado acreditado en el expediente un incumplimiento culpable por su parte.
No obstante, V.S. resolverá.
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