Dictamen 22/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 22/09
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Educación, Formación y Empleo (2008-2013)
Asunto: Resolución de contrato de Adquisición de Mobiliario para Centros Educativos de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Es precisamente ese momento, el de adjudicación del contrato, el que determinará el régimen aplicable al contrato en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, de conformidad con la Disposición transitoria primera, 2 LCSP, en cuya virtud, "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
2. No puede olvidarse que el artículo 268.1 LCSP dispone que "el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas". La trascendencia de la indicada obligación es tal que ha merecido su inclusión en la Ley, de forma que debe operar al margen y con independencia de lo que digan los pliegos y el contrato, toda vez que, de conformidad con los artículos 19 y 192 LCSP, los contratos se rigen no sólo por lo establecido en los pliegos sino también, y sobre todo, por lo dispuesto en la Ley y sus normas de desarrollo. Por ello, aunque ni el pliego ni el contrato califiquen esta obligación como esencial, ex lege sí lo es, pudiendo amparar su incumplimiento la resolución del contrato, pues no puede interpretarse que sea intención del legislador la de dejar sin respuesta, con grave perjuicio para el interés público, incumplimientos del contratista vinculados a obligaciones tan trascendentes en el devenir del contrato que han merecido su plasmación en la propia Ley.
3. De conformidad con el artículo 208.4 LCSP, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 8 de marzo de 2006, la entonces Consejería de Educación y Cultura suscribe contrato por el que se establece, al amparo del artículo 182.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), un Acuerdo Marco para la adquisición de mobiliario escolar con destino a los centros públicos de enseñanza de la Región de Murcia. Entre las cuatro empresas adjudicatarias del concurso previamente convocado, se encuentra la portuguesa "--, S.A.".
El referido contrato tiene por objeto la selección de proveedores para la adquisición de mobiliario escolar destinado al equipamiento de los centros y a la reposición del deteriorado, fijando las condiciones técnicas y las económicas máximas, que regirán los contratos mediante procedimiento negociado a suscribir con las empresas seleccionadas y en los que se determinarán los bienes a adquirir, su número, lugar de entrega y demás condiciones específicas, si bien con sujeción a los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares del contrato o acuerdo marco.
El referido acuerdo tiene una vigencia de dos años, a contar desde el 15 de febrero de 2006, fecha de adjudicación del contrato marco, prorrogable por un máximo de otros dos años.
SEGUNDO.- Por Orden de 28 de diciembre de 2006, de la Consejería de Educación y Cultura, se autoriza la modificación del contrato marco en los siguientes aspectos:
"1. Introducción de nuevos artículos respecto a los que constan en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
2. Modificación de las características técnicas de algunos de los artículos que figuran en el referido pliego.
3. Indicación de los precios unitarios, tanto de los artículos nuevos como de los modificados.
4. Introducción de la posibilidad de entrega de algunos de los artículos en un color y/o tonalidad alternativa a la prevista en el Pliego de Prescripciones Técnicas".
En la parte expositiva de la Orden se afirma que, mediante escrito de 30 de octubre de 2006, la empresa "--, S.A.", manifiesta su voluntad de "no ser requerida, en lo sucesivo, para negociar la adjudicación de los distintos procedimientos negociados que se realicen (...), debido a la imposibilidad de ofertar, observando los precios máximos estipulados".
También en dicha Orden se indica que consta la aceptación del resto de empresas adjudicatarias a las modificaciones propuestas.
Ninguno de tales documentos obra en el expediente remitido al Consejo Jurídico.
TERCERO.- Con fecha 7 de febrero de 2008, se autoriza una revisión de precios del contrato marco, incrementándose en un 6% para el periodo comprendido entre noviembre de 2007 y octubre de 2008.
CUARTO.- El 5 de marzo se prorroga el acuerdo marco por una anualidad más, constando en el expediente la conformidad de todas las empresas adjudicatarias.
QUINTO.- El 11 de abril y al amparo del Acuerdo marco de constante referencia y del artículo 182.1 TRLCAP, se inicia un expediente de contratación, por procedimiento negociado sin publicidad, para adquirir mobiliario escolar destinado a diversos centros educativos de la Región. El presupuesto asciende a 168.858,29 euros.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), aprobado por Orden de 29 de abril de 2008, establece que el contrato se ajustará a las cláusulas del Acuerdo Marco, del que trae causa, incluida su modificación de 28 de diciembre de 2006 y la revisión de precios de 7 de febrero de 2008.
Las características de los bienes cuya adquisición constituye el objeto del contrato serán las establecidas en el Acuerdo marco.
La Cláusula 15.1 establece que los bienes habrán de ser entregados en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a la formalización del contrato, en los centros educativos destinatarios.
SEXTO.- Al procedimiento concurren dos de las cuatro empresas preseleccionadas, resultando adjudicataria la que realiza la oferta más baja, "--, S.A.", con un precio de 166.075,97 euros, IVA incluido.
La adjudicación se produce por Orden de 29 de julio de 2008, formalizándose el contrato el 19 de septiembre, previa constitución de una garantía definitiva por importe de 6.643,04 euros.
SÉPTIMO.- El 10 de octubre la adjudicataria solicita, mediante fax, una prórroga de 10 días para la entrega del mobiliario, afirmando que tienen los muebles hechos pero que sufren dificultades de transporte y almacenaje local.
El 14 de octubre y por la misma vía contesta la Jefa del Servicio de Contratación desestimando dicha petición, atendida la necesidad de que los muebles se encuentren a disposición de los centros a la mayor brevedad posible y siempre con la fecha límite del 19 de octubre. En dicha comunicación se recuerda al contratista la obligación que sobre él pesa de ejecutar el contrato en plazo, con advertencia de las consecuencias que, en forma de imposición de penalidades o resolución del contrato, están anudadas al incumplimiento de dicha obligación.
OCTAVO.- El 24 de octubre, la Subdirección General de Centros emite informe sobre la recepción del mobiliario, poniendo de manifiesto una demora en su entrega de entre dos y tres días en diversos centros, así como la falta de suministro, a la fecha del informe, de 9 sillas de educación infantil en uno de los centros.
Se afirma también que en algunos muebles existe un incumplimiento de las prescripciones técnicas recogidas en el contrato marco, tales como altura, curvatura anatómica de respaldos, acabado de los cantos, espesor y densidad de los tableros, rebabas hirientes en las mesas destinadas al uso de los alumnos, agujeros peligrosos en las sillas de los escolares, perchas peligrosas, etc., que ponen de manifiesto una merma en la calidad y seguridad del mobiliario respecto de las exigidas en el acuerdo marco. El informe concluye con una propuesta de resolución del contrato.
NOVENO.- Por Orden de 11 de noviembre de 2008, se acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual, por incumplimiento culpable imputable al contratista.
De dicho acto se da traslado al contratista y su avalista, confiriéndoles trámite de audiencia, del que sólo hará uso el primero, para manifestar su oposición a la pretendida resolución contractual. Alega la empresa suministradora, en síntesis, que las características de los muebles servidos se ajustan a las prescripciones técnicas fijadas en el acuerdo marco, en las cuales no se precisan algunos extremos señalados en el informe de recepción del mobiliario, como es el caso de la curvatura anatómica de los respaldos. En cuanto a las perchas, se afirma que se ajustan a las prescripciones técnicas y no se vislumbra peligro alguno para los escolares, siendo idénticas a las servidas en 2006. Se afirma, incluso, que el contrato celebrado el 19 de septiembre de 2008 "consistió en una extensión del contrato celebrado ya en 2006, teniendo los muebles suministrados en 2008 sido exactamente iguales a los suministrados en 2006 para dar continuidad a todo el mobiliario" (sic). En relación con el retraso en el suministro, considera la empresa que un retraso de dos días no puede considerarse, de buena fe, como un incumplimiento contractual.
DÉCIMO.- Constan en el expediente el informe del Servicio Jurídico de la Consejería contratante y el de la Dirección General de Centros, por el que se contesta a las alegaciones del contratista.
En este último informe se insiste en que los muebles no cumplen las especificaciones técnicas exigibles en el acuerdo marco, sin que las alegaciones se extiendan a la justificación de todos los defectos puestos de manifiesto a la recepción de mobiliario, sobre muchos de los cuales no se dice nada. Considera el informante, además, que el peligro que se deriva de las perchas es evidente y que el retraso en la entrega del mobiliario, si bien sólo fue de dos días, afectó a 17 centros, es decir, el 21% de los receptores. Así mismo, se manifiesta que las 9 sillas de educación infantil que a la fecha del primer informe (24 de octubre de 2008) no se habían recibido, seguían sin ser suministradas a 11 de diciembre de 2008.
UNDÉCIMO.- El 8 de enero de 2009, la Jefa del Servicio de Contratación de la Consejería de Educación, Formación y empleo, formula propuesta de resolución del contrato suscrito el 19 de septiembre de 2008 con la empresa portuguesa, al considerar que concurren las causas previstas en el artículo 111, letras e) y g) TRLCAP. Propone, asimismo, la devolución de los bienes suministrados y la incautación de la fianza definitiva, al amparo de los artículos 193 y 113.4, respectivamente, del indicado texto legal.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 16 de enero de 2009.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP; por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- De la normativa aplicable al contrato cuya resolución se pretende.
La entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el 30 de abril de 2008, obliga a efectuar una consideración acerca del derecho aplicable al contrato, a la luz de la Disposición transitoria primera de la indicada Ley.
Dicho precepto distingue en sus dos apartados entre expediente de contratación y contrato adjudicado. Así, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva norma se rigen por la normativa anterior, precisando que los expedientes relativos a procedimientos negociados se entenderán iniciados en la fecha de aprobación de los pliegos. En el supuesto sometido a consulta la aprobación de los pliegos se produce el 29 de abril de 2008, un día antes de la entrada en vigor de la LCSP, por lo que el expediente de contratación se regía por el TRLCAP y normas de desarrollo.
Ahora bien, el expediente de contratación, entendido como conjunto de actuaciones a través de las cuales la Administración forma su voluntad contractual mediante la elaboración y aprobación de un conjunto de actos administrativos que desembocan en la licitación (Informe 31/2005, de 29 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), de conformidad con el artículo 94 LCSP, finaliza mediante un acto de aprobación del expediente por el órgano de contratación, que además dispone la apertura del procedimiento de adjudicación.
Es precisamente ese momento, el de adjudicación del contrato, el que determinará el régimen aplicable al contrato en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, de conformidad con la Disposición transitoria primera, 2 LCSP, en cuya virtud, "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
En el supuesto sometido a consulta, la adjudicación se produce por Orden de 3 de junio de 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, por lo que, en aplicación, sensu contrario, del segundo apartado de su Disposición transitoria primera, el contrato se regirá en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, por la nueva Ley, si bien con las matizaciones que, en atención a la incidencia de los pliegos en el devenir del contrato se indican en la Consideración Cuarta de este Dictamen. En el mismo sentido se expresa la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en informe 43/2008, de 28 de julio, que interpreta la indicada disposición transitoria:
"los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad. Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aún cuando sea distinta de la anterior. Esta conclusión, no obstante, hay que entenderla de forma matizada para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia debería regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aún cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos".
En consecuencia, el contrato formalizado el pasado 19 de septiembre de 2008 se rigió, en cuanto a su preparación, por la normativa en materia de contratos administrativos previa a la entrada en vigor de la LCSP, si bien, en su cumplimiento, efectos y extinción, ha de regirse por la nueva Ley.
TERCERA.- De la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico y procedimiento.
1. De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (en adelante RCJ), la consulta se acompañará de:
a) Copia compulsada del expediente administrativo completo (46.2, letra c) RCJ), debidamente foliado; extremo este último que no se ha cumplido.
b) Los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen.
Examinado el expediente remitido, se advierte la ausencia de determinada documentación, singularmente, en relación con la modificación contractual operada sobre el acuerdo marco, respecto de la que no consta en el expediente ni la aceptación de la empresa portuguesa, que al parecer no se produjo, ni el documento en el que, según se afirma, dicha mercantil solicita no ser requerida para presentar ofertas en los sucesivos expedientes de contratación.
Del mismo modo, no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico que fuera subsanado el reparo formulado en su día por el Servicio Jurídico de la Consejería, acerca de la ausencia de suficiente justificación en el expediente, tanto de las nuevas necesidades o causas imprevistas a que el artículo 101 TRLCAP condiciona la posibilidad de modificar los contratos administrativos, como de la concreción que de dichos requisitos se plasma en la Cláusula 15.2 PCAP del contrato marco, cuando exige la concurrencia de motivos de interés público o de nueva tecnología o configuración, para que la Administración pueda introducir nuevos bienes de los tipos adjudicados o similares.
En cualquier caso, y sin entrar a considerar ahora si la modificación del acuerdo marco pudo estar afectada por una eventual causa de anulabilidad derivada de dicha ausencia de justificación, lo cierto es que la propia actuación de la empresa adjudicataria determina que quede vinculada por las prescripciones técnicas resultantes tras la modificación. Y ello porque deja inatacada la modificación, que deviene firme, presenta una oferta en el procedimiento negociado -que expresamente recoge en su clausulado que se rige por las condiciones del acuerdo marco ya modificado- y, finalmente, formaliza el contrato que incluye el indicado clausulado.
2. A la vista del expediente remitido, se considera que se ha seguido lo establecido en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del TRLCAP, que establece el procedimiento a seguir en materia de resolución de contratos administrativos, toda vez que consta el trámite de audiencia conferido al contratista y a su avalista, así como el informe del Servicio Jurídico de la Consejería contratante. La remisión reglamentaria que, respecto del procedimiento de resolución efectúa el artículo 207 LCSP debe entenderse referida al indicado precepto, hasta tanto se produzca el desarrollo normativo de la nueva Ley.
Asimismo, se cumple con los requisitos procedimentales exigidos por el artículo 195.1, 2 y 3 LCSP para la adopción de acuerdos relativos a la resolución de los contratos.
El presente Dictamen se dirige a cumplimentar el último de dichos trámites preceptivos.
CUARTA.- De las causas de resolución esgrimidas por la Administración.
La propuesta de resolución, con base en el informe de recepción del mobiliario, emitido por la Dirección General de Centros, se fundamenta en el incumplimiento de dos obligaciones esenciales del contratista:
a) Ejecutar el contrato en el plazo establecido.
b) Ajustar dicha ejecución a las especificaciones y condiciones establecidas en el pliego de características técnicas.
La eventual existencia de dos causas de resolución contractual obliga a anticipar el análisis de la posible demora del contratista, en aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado, según la cual ante la existencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico (por todos, STS de 29 de septiembre de 1997 y Dictamen del Consejo de Estado 3437/1999).
1. La demora del contratista.
El artículo 196.2, 3 y 4 LCSP, en redacción idéntica (salvo en la cuantía de las penalidades diarias a imponer) a la de su antecedente legislativo inmediato, el 95.1, 2 y 3 TRLCAP, dispone que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo. Su constitución en mora no precisará intimación previa por parte de la Administración, que, ante la demora imputable al contratista podrá optar indistintamente por la imposición de penalidades diarias o por la resolución del contrato.
El contrato cuya resolución se pretende fija un plazo total de ejecución de un mes, a contar desde el día siguiente a su formalización. Comoquiera que dicha formalización se produce el 19 de septiembre de 2008, los muebles cuyo suministro constituye el objeto de la contratación debían estar entregados en los centros de destino, como máximo el 19 de octubre. De conformidad con el informe de recepción del mobiliario, en 17 centros escolares algunos muebles se recibieron el 21 y 22 de octubre y, en un centro, faltaban por servir 9 sillas de Educación Infantil, afectando dichos retrasos al inicio de curso. En el posterior informe de la Dirección General de Centros por el que contesta a las alegaciones de la empresa, se afirma que el retraso afecta al 21% de los centros receptores, para razonar que la demora, si bien individualmente considerada no parece importante, en conjunto sí supone un notable incumplimiento del plazo.
Debe precisarse, no obstante que, en algunos de esos 17 centros, la empresa sirvió parte de los muebles con antelación a la finalización del plazo de ejecución del contrato, sin que el informe de la Dirección General de Centros precise qué muebles fueron puestos a disposición de la Administración antes y después de finalizar el plazo. Tampoco es suficientemente expresivo el indicado informe acerca de los perjuicios que, sobre el inicio del curso (en Educación Infantil y Primaria, enseñanzas impartidas por los centros afectados por los retrasos, comenzó el 10 de septiembre, conforme a la Resolución de la indicada Dirección General, de 29 de abril de 2008), tuvo el retraso de dos o tres días en servir una parte del mobiliario.
A la luz de lo expuesto, la demora en que incurre el contratista no reviste la entidad suficiente para constituir por sí misma causa de resolución contractual. Y es que, si bien la literalidad de la norma atribuye a la Administración una facultad de resolución ante la mora del contratista, aparentemente exenta de límites, pues puede optar entre extinguir el contrato o imponer penalidades, lo cierto es que debe efectuarse una interpretación de dicha facultad "atemperada a las circunstancias de cada caso" y "a la mejor atención de los intereses públicos" (Dictámenes del Consejo de Estado de 19 de octubre de 1989 (expte. 52254) y de 12 de julio de 1962 (expte. 28998), respectivamente). Así también, la STS de 14 de diciembre de 2001, cuando señala que "la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas o si por el contrario procede sólo la imposición de penalidades (...) no pudiendo caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control".
La propuesta de resolución no realiza dicha ponderación ni justifica en qué medida la resolución del contrato beneficia más a los intereses públicos que su continuación con la imposición de penalidades por el retraso, ni en qué medida la demora afecta al cumplimiento de la finalidad perseguida con el contrato. De hecho, y como ya se dijo, la Administración no justifica en el expediente ni el alcance preciso del retraso (pues no se precisa qué muebles en concreto fueron servidos fuera del plazo de ejecución del contrato) ni los perjuicios que se derivan para el comienzo de curso del indicado retraso. Considera por ello el Consejo Jurídico que, en aplicación de un elemental principio de proporcionalidad y dada la escasa entidad del retraso padecido, no procede la extinción del contrato por esta causa, lo que obliga a entrar a conocer de la segunda causa de resolución contractual esgrimida.
2. Inadecuación de algunos muebles a las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas.
De conformidad con el artículo 206, letra g) LCSP, es causa de resolución del contrato "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".
La Cláusula 16.1 del PCAP, bajo el epígrafe "obligaciones del contratista" establece que la prestación se ejecutará por el contratista con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y en el propio PCAP, así como a la oferta presentada, "observando fielmente lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, así como las instrucciones que le diere el Director del contrato". De donde cabe considerar que ésta es la primera y esencialísima obligación del contratista, pues de su cumplimiento, en la medida en que se vincula directamente al objeto mismo del contrato, depende que se alcance la finalidad o interés público a la que sirve. En consecuencia, se constituye en elemento básico de la relación jurídica entablada, permitiendo calificar tal obligación como esencial y su incumplimiento como causa de resolución contractual.
Ahora bien, el artículo 206, letra g) LCSP añade un inciso a su precedente legislativo inmediato, el artículo 111, letra g) TRLCAP, para exigir ahora que las obligaciones cuyo incumplimiento pueden dar lugar a la resolución del contrato sólo serán las calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato.
En el supuesto sometido a consulta, ni el PCAP ni el contrato establecen de manera expresa la calificación de esencial para ninguna obligación del contratista, ni siquiera para la que, como ya se ha dicho, cabe calificar como esencialísima en el devenir de la relación contractual. La causa de esta omisión debe buscarse en la ubicación temporal del contrato, en la transición entre dos regímenes jurídicos de contratación administrativa, los representados por el TRLCAP, que regía la elaboración del PCAP, y la LCSP, aplicable a la extinción del contrato, por razón de las fechas en que se aprobó el Pliego y fue adjudicado el contrato. En este contexto se impone una modulación en el cumplimiento de la exigencia formal constituida por la calificación expresa de la obligación como esencial, pues tal requisito no existía en el momento de aprobarse los pliegos, documentos que, además de formar parte del contrato, determinan su contenido.
En cualquier caso, no puede olvidarse que el artículo 268.1 LCSP dispone que "el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas". La trascendencia de la indicada obligación es tal que ha merecido su inclusión en la Ley, de forma que debe operar al margen y con independencia de lo que digan los pliegos y el contrato, toda vez que, de conformidad con los artículos 19 y 192 LCSP, los contratos se rigen no sólo por lo establecido en los pliegos sino también, y sobre todo, por lo dispuesto en la Ley y sus normas de desarrollo. Por ello, aunque ni el pliego ni el contrato califiquen esta obligación como esencial, ex lege sí lo es, pudiendo amparar su incumplimiento la resolución del contrato, pues no puede interpretarse que sea intención del legislador la de dejar sin respuesta, con grave perjuicio para el interés público, incumplimientos del contratista vinculados a obligaciones tan trascendentes en el devenir del contrato que han merecido su plasmación en la propia Ley.
Dicho lo anterior procede acudir al expediente para determinar si está acreditado el incumplimiento contractual alegado.
La propuesta de resolución resulta suficientemente expresiva de las deficiencias observadas en los muebles recibidos, afectando aquéllas a una parte sustancial del objeto del contrato, pues, haciendo abstracción de defectos o incumplimientos de las prescripciones técnicas de escasa entidad (ausencia de marcas de identificación obligatoria, número de cerraduras de las mesas de administrativo, etc.) y considerando únicamente aquellos que afectan de forma sustancial a la funcionalidad, calidad y seguridad de los muebles suministrados (sillas, pupitres, mesas de profesor, encerados, sillones de profesor, etc.), los que presentan dichos defectos representan más del 50% del presupuesto del contrato.
Al margen del criterio puramente cuantitativo, queda acreditado en el expediente mediante el informe de recepción del mobiliario que una parte importante de los muebles servidos se separan de las prescripciones técnicas, determinando con ello una disminución en las condiciones de seguridad, calidad y durabilidad de los muebles. Sirva como ejemplo lo indicado respecto de los pupitres y sillas:
"Los pupitres según el apartado 3.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas (página 91) habrán de tener "una estructura metálica, construida en perfil de acero de primera calidad, estirado en frío, con un espesor nominal de pared de 1,5 mm. y cuya superficie deberá estar exenta de irregularidades tales como rebabas, grietas, etc., según norma DIN 1623 y 2394. El diámetro nominal de la estructura será de 25 mm. Las diferentes piezas componentes de la estructura estarán unidas entre sí mediante soldadura de tipo oxiacetilénica por arco en atmósfera inerte o por resistencia por presión (DIN 1912). En cualquiera de las distintas formas de soldadura no presentarán rebabas hirientes. En cualquier caso, las dos soldaduras posteriores de los pórticos de las patas, y los puntos de unión con las barras transversales de arriostramiento, irán hechos por soldadura por arco con una longitud de 15 mm como mínimo".
En los pupitres entregados la estructura metálica no es redonda en forma de tubo, las uniones de las distintas piezas presentan huecos sin soldar y rebabas hirientes para los alumnos.
En cuanto a la cesta portalibros de los pupitres se señala (página 93) lo siguiente: "El cesto portalibros estará construido en varilla calibrada de 4 y 8 mm de diámetro, soldado mediante cordones de 15 mm de longitud, según dibujos adjuntos, e incorporará dos ganchos para colgar carteras (una a cada lado del pupitre). El cesto irá soldado a un tubo de las mismas características que el resto de la estructura y a la cual va a su vez soldado, que abarcará los laterales y trasera, su diámetro nominal será de 20 mm. El recubrimiento de la varilla será de pintura de las mismas características que el de la estructura (apartado 3.1)".
Los cestos portalibros son una balda de madera con los cantos sin redondear. La tapa es aceptable en cantos y acabado, pero con laminado estratificado inferior a 1 mm que exige el pliego.
El estante bajo la tapa en tablero melamínico es de aristas vivas, sin tope trasero y situado a una altura en la cual se roza con las piernas, el Pliego exige varilla metálica con tope trasero situado en otra posición donde se minimiza el roce con las piernas si lo hubiera. Además hay una escasa fijación de la tapa de la armadura, terminaciones soldadas en la estructura con riesgo de lesiones para el alumno y el diámetro y espesores de tubo no son los exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
La silla de aluminio de los pupitres ha de estar constituida según el apartado 3.1 del Pliego (página 93) "por una base sólida y estable (estructura) a la cual se fijarán solidariamente el asiento y el respaldo. La silla será apilable". En cuanto a la estructura, dispone el Pliego que "las calidades y construcción, iguales a las definidas para el pupitre (apartado 3.1), siendo el diámetro nominal del tubo de éstas de 20 mm. En el modelo M 19 el diámetro del tubo será de 22 mm. El tubo del respaldo se cerrará con casquillos o tapones metálicos soldados".
Los tubos de la estructura de las sillas entregadas presentan un diámetro nominal superior a 20 mm, aumentando el peso de las mismas, y los tubos del respaldo no se cierran con casquillos o tapones metálicos soldados.
El asiento, según el pliego "irá provisto de una concavidad anatómica basada en una profundidad de huella de 10 mm, centrada a 1/3 del fondo del asiento y disminuyendo proporcionalmente hacia los lados".
En las sillas entregadas el asiento es plano, sin concavidad anatómica, por lo que los alumnos se resbalan al sentarse.
Por otra parte el frente del asiento (página 94 del pliego) "tendrá una curvatura de 50 mm de radio, construido en madera contrachapada, cubierta por su cara vista de laminado decorado (color verde claro) de superficie mate, rugosa de un espesor mínimo de 0.8 mm., y por su dorso del mismo material y espesor. La periferia del asiento se mecanizará de modo que las aristas queden redondeadas con un radio mínimo de 2 mm". En cuanto a los materiales del asiento, se establece en el Pliego que "el contrachapado será confeccionado con siete hojas de madera de haya o de mayor dureza, de 1,2 mm de espesor por aportación de capas de urea/formol, con una dosificación de 180 gr/m2 como mínimo, y sometidas a la presión necesaria, asegurando con ello una perfecta adherencia. Los laminados serán del tipo estratificado a base de resinas de poliéster, con espesores de 0,8 mm en ambas caras".
Tampoco se han tenido en cuenta las características requeridas para el respaldo, dado que la curvatura del mismo es menor a la indicada, por lo que resulta muy incómodo para el alumno, puesto que se marca el final superior del mismo en la espalda del niño. Por su parte, los tapacubos tampoco cumplen las características técnicas exigidas.
En resumen, las sillas de los alumnos presentan las siguientes deficiencias con respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas:
Asientos y respaldos que carecen de las curvaturas anatómicas que indica el Pliego.
Laminado estratificado de melanina de 0,5 mm de espesor, en lugar del laminado de poliéster de 0,8 mm.
Chapas de madera de una densidad baja.
Acabado de los cantos deficiente (rasposo).
Laminados aplicados sobre la chapa de madera de poca densidad hacen quebradizo el respaldo.
Armadura con tapones de plástico, en los extremos superiores de las patas traseras, estos tapones deberían ser metálicos, ya que los de plástico los pueden extraer los niños, con el peligro de corte que puede suponer.
Patas de las sillas en los extremos inferiores: el pliego exige pvc de dos durezas, a fin de que no resbale por el suelo con facilidad, los utilizados son de un solo componente y más duros, siendo por lo tanto más resbaladizos.
Los diámetros y espesores de los tubos no son los especificados en el pliego de precripciones técnicas, resultando una armadura de menor costo y seguridad".
El contratista, por su parte, alega que el mobiliario entregado se ajusta a las prescripciones técnicas, lo que es negado por la Administración en el informe de recepción del mobiliario.
Afirma, asimismo la empresa suministradora que el pliego de prescripciones técnicas no recogía la relativa a la curvatura anatómica de los respaldos. No obstante, la lectura del pliego, en su apartado 45 (Sillas M01, M02, M03 y M19), subapartado 3.3 (Respaldo) confirma que sí se exigía dicha curvatura (pág. 98 del pliego).
Frente a la alegación de que el acabado de los tableros de los pupitres cumple las exigencias mínimas, el pliego exigía que la pieza portalibros no fuera un tablero bajo la tapa, como el suministrado, sino un cesto portalibros de varilla metálica, con otras funcionalidades añadidas, como una percha lateral para carteras y mochilas.
Respecto de las perchas de pared, el informe de recepción del mobiliario si bien pone de manifiesto su peligrosidad para los escolares, no precisa en qué medida incumplen las prescripciones técnicas que rigen el contrato. De hecho, consultado el Pliego, se indica en él que "los ganchos de colgar tendrán la forma indicada en el plano correspondiente", plano éste que, sin embargo, no se incluye en la documentación remitida al Consejo Jurídico.
En cualquier caso, las alegaciones de la empresa no alcanzan a rebatir todos y cada uno de los incumplimientos de las prescripciones técnicas puestos de manifiesto en la recepción del mobiliario, limitándose a efectuar una manifestación genérica de ajuste a dichas especificaciones.
En consecuencia, cabe considerar acreditado que la empresa suministradora ha incumplido la obligación esencial que le incumbía de poner a disposición de los centros educativos el material cuyo suministro constituye el objeto del contrato, con estricta observancia del pliego de prescripciones técnicas, lo que permite concluir en la existencia de la causa de resolución contractual establecida por el artículo 206, letra g) LCSP.
Comoquiera que el contratista no ha justificado la concurrencia de circunstancias ajenas a él mismo que resultaran determinantes de la defectuosa ejecución del contrato, cabe considerar que el incumplimiento del contrato sólo a él es imputable, bien por desconocimiento de las prescripciones técnicas del contrato, bien por desatención a las mismas.
QUINTA.- Consecuencias de la resolución del contrato.
De conformidad con el artículo 208.4 LCSP, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.
A diferencia de su antecedente legislativo inmediato, el 113.4 TRLCAP, el precepto no impone la incautación de la garantía como efecto propio y necesario de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, lo cual no debe interpretarse en el sentido de que no pueda la Administración retener dicha garantía. En efecto, una interpretación sistemática de la Ley permite vislumbrar que, aunque el artículo 208.4 guarda silencio acerca de la incautación de la garantía, el artículo 88, letra c) LCSP, al regular las responsabilidades a que están afectas las garantías, establece que éstas responden "de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido". Ante el silencio del contrato acerca del destino de la fianza constituida en caso de resolución de aquél, la LCSP establece, en su artículo 90.1, que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, "o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista".
De la aplicación, contrario sensu, de esta última previsión, atendida la naturaleza de la garantía definitiva, como pena convencional para que, en caso de incumplimiento del contratista, la Administración pueda exigir la pena como importe mínimo del daño (STS, de 3 de febrero de 1998), y alcanzada la conclusión de que la resolución contractual propuesta es imputable al contratista, resulta que no procede devolver la garantía definitiva constituida en el presente contrato, máxime si la Consejería consultante, a resultas de la resolución contractual incoa un procedimiento contradictorio para determinar y exigir al contratista los daños y perjuicios derivados de la indicada resolución, pues, en tal supuesto, la indemnización habría de hacerse efectiva, en primer término, sobre la fianza definitiva.
En presencia de un contrato de suministro, resulta asimismo de aplicación lo dispuesto en el artículo 276.1 LCSP, en cuya virtud, la resolución del contrato dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y el importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad. Comoquiera que no consta que se haya efectuado pago alguno por la Administración y que ésta, a la luz de la propuesta de resolución considera conveniente devolver todos los muebles suministrados, sin adquirir los entregados y que sean conformes con las prescripciones técnicas, procede la devolución de todo el mobiliario objeto del contrato.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El régimen jurídico aplicable a la extinción del contrato cuya resolución se pretende es el establecido en la LCSP, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Segunda de este Dictamen, lo que exige adaptar los términos de la propuesta de resolución.
SEGUNDA.- Con la matización efectuada en la Conclusión Primera, se informa favorablemente la propuesta de resolución al advertir el Consejo Jurídico la concurrencia de la causa de resolución contractual prevista en el artículo 206, letra g) LCSP, de conformidad con lo indicado en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
TERCERA.- Los efectos de la resolución del contrato serán los indicados en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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