Dictamen 193/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 193/09
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Cultura y Turismo (2008-2014)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de x, por perjuicios ocasionados debidos a intervención arqueológica.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 15 de noviembre de 1993, recordando la relevancia de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones que con tanto acierto destaca la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional, indica que la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encuadra en el campo de las garantías del ciudadano lo que implica que para su virtualidad práctica en los supuestos de actuación de varias Administraciones será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración independientemente de que en el aspecto interno de la relación de ambas Administraciones las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una sola de ellas o a ambas con cuantificación de la participación.
2. Para que pueda prosperar la acción de responsabilidad por una vinculación singular que lleve consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico (artículo 43 de la Ley 6/1998, hoy 35,b del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD. Legislativo 2/2008, de 20 de junio, TRLS), el requisito exigido por la jurisprudencia es que se hayan agotado todas las vías legalmente establecidas al efecto para que quede acreditada la imposibilidad de su compensación, recayendo la carga de la prueba en el que reclama (por todas, STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 1989).
3. Del análisis de los límites de la propiedad por la aparición de restos arqueológicos (Consideración Quinta del presente Dictamen), ya se anticipó que las medidas adoptadas por la Administración regional no han afectado al contenido esencial del derecho de propiedad, en la medida que no se ha privado a la Sociedad Cooperativa de los derechos de transformación urbanística y de edificación, integrantes del estatuto jurídico del propietario de suelo urbanizable, y han sido proporcionadas a la función social del derecho de propiedad cultural (artículo 33.2 de la Constitución), conforme a la definición de las leyes que protegen dicho interés social. Así, el artículo 36.1 LPHE establece que los propietarios de bienes integrantes del patrimonio cultural deberán conservarlos, mantenerlos y custodiarlos.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 21 de febrero de 2008, x., Presidente del Consejo Rector de "x.", en representación de la citada Cooperativa, presenta escrito de reclamación de responsabilidad ante la Administración regional (folios 1 a 114), basado en los siguientes hechos y actuaciones que describe, siguiendo el orden de su exposición:
1. Antecedentes:
En el marco del Plan de Vivienda Joven, el representante de la Sociedad Cooperativa suscribió un convenio con la Consejería competente en materia de vivienda y el Ayuntamiento de Murcia para la construcción de viviendas protegidas destinadas a jóvenes de la Región de Murcia. En cumplimiento de dicho convenio, la Cooperativa adquirió 140.000 metros cuadrados, aproximadamente, situados en el Plan Parcial ZA-Ed3 de Espinardo, al sur de la Senda de Granada. Como resultado de ello, se están ejecutando obras de urbanización y de construcción de más de 1.300 viviendas destinadas a jóvenes, en régimen de vivienda protegida, obteniéndose en el mes de febrero de 2006 la declaración provisional de vivienda protegida para las manzanas A, B, C, D, E y F del proyecto de ejecución de obras, y en el mes de febrero de 2007 la correspondiente a la manzana G.
Describe que, con motivo de la ejecución de una zanja de saneamiento que forma parte de las obras de urbanización, salieron a la luz la tarde del 13 de julio de 2006 varios restos humanos a unos dos metros de profundidad; en principio se pensó que eran recientes, puesto que en la zona no existía previsión de hallazgos arqueológicos. Personados los arqueólogos del Ayuntamiento de Murcia y de la Dirección General de Cultura para inspeccionarlos, el 20 de julio de 2006 se paralizaron los movimientos de tierra, contratándose por la junta de compensación del Plan Parcial a la empresa x. para llevar a cabo el control arqueológico.
Desde entonces, continúa relatando, la presencia de la empresa contratada ha sido continua, habiéndose realizado prospecciones no sólo en la parte del terreno donde se localizaron los primeros restos humanos, sino que se ha intervenido en todas y cada una de las parcelas del Plan Parcial, en cumplimiento de las resoluciones de la Dirección General de Cultura y del Ayuntamiento de Murcia, habiendo entregado la empresa x. sucesivos informes de las actuaciones realizadas, en cumplimiento de la normativa reguladora de las actuaciones arqueológicas. Afirma que el destino de los trabajos de ejecución de las obras de urbanización y de edificación de las viviendas de la Sociedad Cooperativa x., aparece íntimamente ligado al resultado de las intervenciones arqueológicas, de manera que mientras se están ejecutando obras de edificación en aquellas parcelas en las que no han aparecido restos arqueológicos, en otras se ha ordenado por la Administración la paralización de obras hasta tanto se termine la intervención arqueológica, e incluso se ha producido respecto a algunas la suspensión de la licencia inicialmente concedida.
2. Resoluciones de la Administración local y regional con competencias en materia de protección del patrimonio histórico.
Seguidamente la reclamante realiza una cronología de las resoluciones de los órganos competentes de la Administración regional y del Ayuntamiento de Murcia en la materia, destacando las siguientes, a las que imputa el daño alegado:
- El 14 de julio de 2006, el Servicio de Arqueología de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia emite informe sobre la visita de inspección girada a los terrenos de la Sociedad Cooperativa x., en relación con el hallazgo de restos humanos, en la que también participa un arqueólogo de la Dirección General de Cultura, ordenando la Gerencia de Urbanismo del citado Ayuntamiento la inmediata paralización de los trabajos de urbanización y la necesidad de planificar a partir de ese momento una actuación arqueológica: limpieza y documentación de los restos, prospección del terreno para determinar el área del yacimiento, seguimiento de los trabajos de extracción y movimientos de tierra, etc.
- El 21 de julio de 2006, la Dirección General competente en materia de cultura otorga autorización para la prospección y supervisión arqueológica de urgencia en la Unidad de Actuación 1 del Plan Parcial ZA-Ed3 (Senda de Granada) a la empresa x., por encargo de la Junta de Compensación, al amparo de lo dispuesto en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en lo sucesivo LPHE) y en el Decreto 180/1987, de 26 de noviembre, de regulación de las actuaciones arqueológicas en la Región de Murcia, condicionada a una serie de directrices: informar al centro directivo de los hallazgos encontrados, obligación de entregar los hallazgos que se obtengan al Museo Arqueológico de Murcia, etc.
- De acuerdo con el informe de prospección arqueológica realizado por la empresa x., el 28 de julio de 2006 el titular de la entonces Dirección General de Cultura, previo informe favorable del arqueólogo responsable, determina -con respecto a la solicitud de licencia presentada por la Sociedad Cooperativa x. para edificar en las manzanas A, B, C, D, E y F de la Unidad de Actuación 1 del Plan Parcial ZA-Ed3 de Espinardo-, que en el acto de otorgamiento de la licencia se deberá incorporar una cláusula que especifique la necesidad de que las obras de remoción de terrenos sean efectuadas bajo la supervisión arqueológica (artículo 10.2.6 del Plan General de Ordenación Municipal de Murcia, PGMO en lo sucesivo), dado que se han localizado hallazgos cerámicos aislados en la prospección arqueológica realizada. Con respecto a la licencia solicitada de las manzanas G y H, en las que se hallaron los restos con interés arqueológico, se considera que previo a cualquier pronunciamiento sobre la concesión de licencia debe realizarse un programa de sondeos con la finalidad de acotar la extensión y entidad del yacimiento. Por Decretos del Teniente Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 27 de julio y de 2 de agosto de 2006 se conceden las licencias para construir en las manzanas A, B, C y D, y E y F, respectivamente, con los condicionantes requeridos por la Dirección General de Cultura y por los servicios de arqueología municipales.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 7 de noviembre de 2006, por la que se acuerda, al amparo de lo dispuesto en la LPHE y en la normativa del PGMO de Murcia, la paralización de las obras en las manzanas A, B y C ante la aparición, durante los trabajos de supervisión arqueológica, de niveles y restos de estructuras con interés arqueológico. Por Decreto del Teniente Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de 9 de noviembre se ordena la suspensión de la licencia de edificación otorgada en las manzanas A, B y C.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 16 de noviembre de 2006, por la que se ordena la ejecución de una actuación arqueológica específica en las manzanas A, B y C. También se establece que a la luz de los resultados se efectuará una valoración cultural, así como las eventuales necesidades de conservación que se consideren necesarias.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 16 de enero de 2007, por la que se resuelve la continuación de los trabajos de entubamiento de la canalización de la Acequia Alfatego, condicionada a una serie de medidas: 1) Aislar los sectores arqueológicos I, II y III (en el que se localizaron las tres inhumaciones y que se corresponden con las manzanas G, H, D y F-3), del resto de la zanja, mediante la ejecución de una estructura estable que garantice su protección y conservación al aire libre y facilite su integración en la futura área de excavación arqueológica a desarrollar; 2) los silos registrados en el sector arqueológico IV (manzanas C y F-1 y F-2) no se verán afectados por las obras, ordenándose su protección mediante la ejecución de capa de geotextil y relleno de arena estéril; c) aislar los sectores arqueológicos V y VI (manzanas A, B y E), en los que se ha localizado pavimento con impronta de molino y estructura hidráulica, del resto de la zanja mediante el levantamiento de una estructura estable que garantice su conservación al aire libre y facilite su integración. Por Decreto del Teniente de Alcalde de Urbanismo de 26 de febrero de 2007, tras los trabajos arqueológicos realizados, se acuerda paralizar las obras en las parcelas F-1 y F-3 por la presencia parcial de restos, ordenando una excavación arqueológica.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 11 de abril de 2007, relativa a la finalización de la intervención arqueológica en la parcela F-3, por la que autoriza la continuación de las obras de edificación en la citada parcela. Por Decreto de la Alcaldía de 26 de abril de 2007, se acuerda el levantamiento de la suspensión de la licencia de obras respecto a la citada parcela y la continuación de las obras.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 3 de mayo de 2007, por la que se autoriza la continuación de las obras en la parcela F-1, condicionada, entre otras, a las siguientes medidas: la estructura del horno cerámico tardorromano deberá conservarse en el sótano del inmueble, debiendo prever la apertura de un acceso independiente de cara a una futura intervención de restauración, así como la supervisión arqueológica de los movimientos de tierra. En consecuencia, se establece que la propiedad debe modificar el proyecto de edificación para permitir la conservación in situ del citado horno.
- Resolución de la Dirección General de Cultura, de 8 de junio de 2007, relativa a la finalización de la intervención arqueológica en la manzana B, en la que se establece que debe modificarse el proyecto de manera que permita la conservación de los restos de la estructuras de época tardorromana, localizados en el sector oriental, en un espacio visitable respecto de las nuevas construcciones proyectadas, al igual que la conservación de las dos cubetas de aceña de época medieval y las conducciones cerámicas que las conectaban a la Acequia de Churra la Vieja, indicando que los interesados podían solicitar las compensaciones volumétricas previstas en la normativa del PGMO de Murcia (folio 90 del expte. 652/2006, en el que consta su notificación a la Junta de Compensación).
También, por Resoluciones del mismo centro directivo de 18 de junio y 25 de octubre de 2007, tras la finalización de la intervención arqueológica en las manzanas C y A, respectivamente, se obliga a la conservación de los restos de las estructuras de época tardorromana en un espacio visitable con acceso independiente de las nuevas construcciones proyectadas, con la misma indicación de la posibilidad de solicitar las compensaciones volumétricas (folios 98 y 167).
- Por sendas Resoluciones de la Dirección General de Cultura de 31 de julio de 2007, relativas a los proyectos modificados presentados por la Cooperativa, se autorizan respecto a las manzanas B y C, y por Resolución de 9 de octubre siguiente respecto a la manzana F-1, alzándose la suspensión de la licencia de obras por Decretos del Teniente Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 24 de enero de 2008.
- Por Resoluciones de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de 14 y de 27 de marzo de 2008 -no citadas por el escrito de reclamación por ser posteriores- se autorizan los proyectos de las parcelas G y A, respectivamente, con una serie de condicionantes para la protección de los restos arqueológicos.
A efectos de su prueba, la reclamante cita los expedientes administrativos 652 y 695 del año 2006 del Servicio de Patrimonio Histórico de la Dirección General de Cultura, 21/2006 del Servicio de Arqueología de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia (en lo sucesivo Gerencia de Urbanismo), y 2421 y 2568 del año 2006 del Servicio de Intervención Urbanística también de la Gerencia de Urbanismo.
3. Determinación del coste de la intervención arqueológica y de los perjuicios ocasionados a la Sociedad Cooperativa.
La reclamante alega que las resoluciones citadas adoptadas por la Dirección General competente en materia de cultura y el Ayuntamiento de Murcia, desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, han originado los siguientes daños:
a) Gastos arqueológicos.
Los trabajos de x. han sido repercutidos por la junta de compensación a la Sociedad Cooperativa en una cantidad de 3.321.626,31 euros, pues las prospecciones, los sondeos, las excavaciones en extensión y específicas se han ejecutado en las parcelas de su propiedad.
b) Micropilotaje.
En las manzanas B y C, la conservación de las estructuras tardorromanas (dos cubetas de aceña de época medieval, las conducciones cerámicas que le conectaban a la acequia Churra la Vieja y la ejecución de un espacio visitable previsto de acceso independiente respecto a las nuevas construcciones) han determinado la modificación de los proyectos de obra para la construcción en parte del edificio en esta zona sobre micropilotaje (técnica constructiva conforme a la cual el bloque descansará en esta parte sobre columnas, de manera que los restos queden en la parte de abajo y se pueda acceder por una escalera). El coste presupuestado por la empresa constructora para la ejecución de las modificaciones se cifra en 378.115,94 euros.
c) Perjuicio por la paralización de las obras.
Según la reclamante, la intervención arqueológica ordenada por la Dirección General competente y la suspensión de licencias otorgadas por la Gerencia de Urbanismo han supuesto un considerable retraso en el inicio de las obras, que en algunas manzanas ha alcanzado 15 meses, por lo que las empresas constructoras de los edificios han comunicado a la Sociedad Cooperativa x. la revisión de precios de determinadas partidas del presupuesto de ejecución de obras de las manzanas B y C, por importe de 187.965,06 euros y 180.138,97 euros, respectivamente, desconociéndose si con posterioridad se aplicará a otras, reservándose el derecho a incrementar tal partida.
d) Pérdida de plazas de garaje.
Por la obligación de conservar determinados restos en las manzanas A, B y C se ha perdido terreno destinado a plazas de garaje, que concretan en 32, 50 y 58 plazas, respectivamente. Por este concepto se solicita la cantidad total de 2.317.392 euros.
e) Pérdida de terreno.
Por la obligación de conservar los restos de estructuras tardorromanas localizados en el sector meridional de la manzana A, la reclamante manifiesta que pierde 1.800 m2 de terreno edificable, lo que ha provocado el desplazamiento de dos bloques de edificios y la reducción considerable del espacio destinado a sótanos. Por este concepto se solicita un total de 153.900 euros.
f) Costes presupuestados por la intervención arqueológica de las manzanas G y H.
Por estos conceptos se realizan unas previsiones de 1.180.366,80 euros para cada manzana, sin perjuicio de las obligaciones que puedan ser impuestas por la posible aparición de restos arqueológicos, teniendo en cuenta su localización mayoritaria al sur del Plan Parcial.
La cuantía total por los conceptos expresados, que el representante de la mercantil atribuye a las obligaciones impuestas por las Administraciones regional y local, alcanza un importe de 8.899.867,88 euros, acompañando un informe pericial económico de la mercantil Sector 3 (folios 22 a 39).
4. Valoración de la intervención arqueológica y de los hallazgos del yacimiento de la Senda de Granada.
La Sociedad Cooperativa x. sostiene que las resoluciones dictadas por las Administraciones competentes, sin perjuicio de encontrarse inicialmente amparadas en la legislación sobre patrimonio histórico, han causado un evidente perjuicio cuantificado con anterioridad. De otra parte, señala que ha tenido que asumir, en exclusiva, los gastos de la excavación, sin que por parte de ninguna Administración se haya ofrecido indemnización o colaboración alguna para sufragarlo, contraviniendo lo establecido en el artículo 43 LPHE; por lo demás, sostiene que el elevado coste de la excavación contrasta con el resultado de los trabajos, atendiendo, no sólo a la valoración de los directores de la misma, sino a la de reputados especialistas, como el profesor x., quien actuó de perito a petición del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, cuyos autos también son citados a efectos de prueba. No obstante, acompaña un nuevo informe pericial de x, y., (folios 40 a 114). De este último informe se destacan una serie de párrafos en los folios 15, 16 y 17 del escrito de reclamación.
Tras estas consideraciones, el representante de la Sociedad Cooperativa considera que la actuación de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, centrada en las resoluciones transcritas, ha ocasionado unos daños de los que infiere la relación causa-efecto con el funcionamiento del servicio público. En relación con este funcionamiento realiza la siguiente distinción: en el caso del coste de la excavación arqueológica, aún causante de un perjuicio indemnizable, ha estado amparado en la normativa aplicable y en vigor en materia de excavaciones arqueológicas en la Región de Murcia; no así en las medidas de excavación en extensión y obligación de conservación, en las que la actuación de la Administración ha prescindido de las normas de procedimiento, que en el presente caso lo configuran la LPHE y la Ley 4/2007, de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 4/2007).
Por último, tras citar los fundamentos jurídicos de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, solicita que se le indemnice en concepto de daños y perjuicios o, en cualquier otro concepto amparado por la legislación aplicable (Disposición adicional cuarta de la Ley 4/2007), la cantidad de 8.999.867,88 euros, sin perjuicio de la posibilidad de incrementar dicha cantidad por la eventual aparición de nuevos restos arqueológicos y la imposición de la conservación in situ.
SEGUNDO.- Consta en el expediente que en la misma fecha, con los mismos fundamentos y cuantía indemnizatoria, el representante de la Sociedad Cooperativa ha ejercitado también la acción de reclamación frente a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia (folios 115 a 349).
TERCERO.- Con fecha 26 de marzo de 2008 (registro de entrada) el Servicio de Contrataciones y Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento de Murcia remite un escrito, comunicando a la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales que se ha ejercitado por la Sociedad Cooperativa x. la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial ante el citado Ayuntamiento, para que asuma su tramitación si se considera competente o, en su defecto, formule alegaciones, remitiéndole la documentación obrante en el expediente municipal.
CUARTO.- En contestación al precitado oficio, el Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales remite escrito registrado el 31 de marzo de 2008 (folio 352), en el que comunica al Ayuntamiento de Murcia que también se ha ejercitado frente a la Administración regional la acción de reclamación, habiéndose iniciado el procedimiento administrativo, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en lo sucesivo RRP). Por último, se indica por el titular del centro directivo que la Administración regional no puede hacerse cargo de la reclamación ejercitada frente al Ayuntamiento, al considerar que no es órgano competente, por lo que le devuelve la documentación remitida (diligencia de 1 de abril de 2008 de la Asesora de Apoyo del Servicio de Patrimonio Histórico), que es idéntica a la presentada ante la Administración regional.
QUINTO.- Por el Servicio de Patrimonio Histórico del centro directivo competente se emite informe el 14 de abril de 2008 (suscrito conjuntamente por el arqueólogo competente y la asesora de apoyo) en el que se concluye, de forma extensa y motivada (folios 353 a 375), en la procedencia de la desestimación de la reclamación por las razones que se exponen seguidamente, siguiendo su orden de exposición:
1. Cuestiones generales.
Se destaca por los informantes que la actuación administrativa desde el descubrimiento de los restos arqueológicos en Senda de Granada se ha ajustado a lo dispuesto en la LPHE, Ley regional 4/2007 y Decreto 180/1987, partiendo de la consideración de que los restos arqueológicos atesoran un patrimonio soterrado y oculto, que debe ser objeto de protección y susceptible de intervención administrativa, al tratarse de bienes integrantes de nuestro patrimonio cultural. Añade que la Administración regional ha adoptado las medidas que ha considerado más oportunas y razonables para la protección de dichos bienes, "en consecuencia, en el caso que nos ocupa al aparecer restos arqueológicos, esta Dirección General ha actuado siguiendo el procedimiento habitual, motivando las decisiones adoptadas, atendiendo a los criterios técnicos y en función de los restos que han ido apareciendo, adecuando las medidas al caso concreto; por tanto, se ha de excluir la arbitrariedad en toda su intervención".
2. Desarrollo de los trabajos.
El informe, después de relatar los antecedentes de la actuación arqueológica, destaca que en el desarrollo de los trabajos arqueológicos realizados se pueden diferenciar tres fases: la primera abordaba la delimitación y caracterización del yacimiento, aprovechando la información que a tal fin, bajo supervisión arqueológica, podía proporcionar la canalización proyectada para el desvío y entubamiento de la antigua acequia de Alfatego, que atravesaba buena parte de la posible superficie afectada por el yacimiento; la segunda fase, centrada en la parte septentrional del sector (parcelas A-F), consistió en un amplio programa de sondeos mecánicos bajo supervisión arqueológica en cada una de las parcelas, como paso previo al inicio de las obras, que dieron como resultado la localización de restos cerámicos y de estructuras en la banda meridional de las manzanas A, B, C, así como en las E, F-1 y F-3; la tercera fase, que se retrasó por la intervención judicial producida a instancias de la Asociación de Vecinos de la Senda de Granada Oeste, se centró en la realización de excavaciones en las parcelas donde se habían detectado la presencia de restos, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que el fallo judicial recaído se basó en un informe pericial que afirmaba, entre otros aspectos, que las excavaciones arqueológicas no debían quedar condicionadas por el proyecto de urbanización.
A la fecha de la emisión del informe, los técnicos señalan que esta última fase ha concluido en las parcelas A, B, C, F-1 y F-3, que cuentan con resoluciones favorables al inicio/continuidad de las obras de construcción, que, por otra parte, se encuentran ejecutándose. Respecto a la parcela E-1 se encuentra en fase de excavación en dicha fecha, mientras que la G (tras alguna interrupción promovida por los responsables del proyecto) se ha autorizado con fecha 14/3/2008 la concesión de licencia condicionada a la conclusión de los trabajos arqueológicos en los sectores donde no ha sido posible finalizar la excavación. Por último, en las parcelas D, F-2, E-2 y E-3 las obras se han desarrollado sin que haya sido necesario efectuar excavaciones en extensión, ni suspensión de las obras, tan sólo se acometió una supervisión arqueológica de los trabajos de desfonde mecánico.
3. Síntesis de los resultados.
En este apartado, los técnicos informantes relatan los hallazgos más significativos, que por su interés, en relación con algunas imputaciones de la reclamante sobre la valoración de los mismos, se citan de forma resumida:
- Parcela A: se han localizado estructuras de carácter industrial que incluyen pavimentos de mortero hidráulico de gran extensión que probablemente indiquen zonas de trabajo al aire libre y posibles balsas. Todas ellas aportan, en función de los materiales cerámicos recuperados, un contexto similar al documentado en otros puntos del yacimiento (ss. V-VII d.C.).
- Parcela B: la situación de esta parcela es similar a la de la parcela C, dado que supone una continuidad de las estructuras de habitación tardoantiguas localizadas en dicha parcela. Asimismo se han encontrado dos aceñas conectadas al antiguo curso de la acequia Churra la Vieja, que datan de los siglos X y XI. El interés de esta estructura, al margen de suponer los más antiguos testimonios materiales de este tipo de ingenio hidráulico documentados hasta el momento, es que se trata de uno de los escasos elementos que permiten datar la Contraparada y, por tanto, la puesta en producción de este sector de la huerta de Murcia.
- Parcela C: en la zona norte se excavó una necrópolis de inhumación con 36 enterramientos, uno de los cuales disponía de un pequeño conjunto de adornos (tres alfileres de cobre, fragmentos de pendientes y un cabujón de pasta vítrea), que permitieron datarlo, junto a un fragmento de ánfora, a partir del siglo V d.C. También se localizaron en el sector oriental una serie de estructuras correspondientes al área de habitación, articulada en torno a un patio central, con continuidad a la parcela B indicada, formando un extenso conjunto fechado entre los siglos V y VI d.C.
- Parcela E-1: se han localizado varias sepulturas de época tardorromana (s. IV-V d.C.), con fosas revestidas de mampostería y dos sarcófagos de piedra. Los enterramientos aparecen a los pies de una estructura de planta rectangular, muy arrasada, con orientación este-oeste. También se han encontrado los restos de una almazara del mismo periodo, que conserva la práctica totalidad de los elementos más característicos de este tipo de instalaciones, al igual que se ha podido reconocer el trazado de una antigua acequia que tiene refuerzos de tapial de época islámica.
- Parcela F-1: la excavación ha permitido localizar varios silos reutilizados como basureros, un depósito de vertederos de testares, así como un gran horno cerámico de planta rectangular (9 m. de lado), fechado igualmente en época tardorromana, que se conserva prácticamente en su totalidad, y en buen estado de conservación.
- Parcela F-3: se ha documentado una segunda necrópolis de inhumación de época tardorromana con un total de 21 enterramientos.
- Parcela G: se han localizado restos constructivos pertenecientes a instalaciones de carácter industrial, tales como hornos metalúrgicos, sectores de almacenamiento y piletas, así como un pequeño conjunto de carácter residencial.
4. Normativa legal de aplicación.
En este apartado los informantes, tras señalar los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial previstos en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC en lo sucesivo), realizan las siguientes consideraciones que justifican la intervención de las Administraciones:
- La paralización de obras y la modificación de los proyectos se han debido a la aparición de restos arqueológicos, de ahí que las licencias otorgadas inicialmente se han tenido que adecuar al ordenamiento jurídico y, concretamente, a la legislación de patrimonio cultural.
- En cuanto a la antijuridicidad del daño, el derecho de propiedad no es un derecho ilimitado, sino que su contenido viene determinado por su función social, resultando acorde con el mismo la adopción de medidas de conservación por la Dirección General competente; tampoco la conservación de los restos arqueológicos puede ser considerado como una vinculación singular, sino que integra este derecho, conforme a lo establecido en la ley regional 4/2007.
- Las medidas adoptadas aparecen recogidas en el artículo 10 de la normativa de protección arqueológica del PGMO de Murcia, por lo que el Ayuntamiento otorgó licencias de obras en las parcelas A a F, incluyendo una cláusula que especificaba que las obras que implicaran remoción de terrenos deberían ser efectuadas bajo supervisión arqueológica y, si aparecían restos que aconsejaran la actuación arqueológica específica, se procedería a la suspensión de las obras.
- Ultimadas las intervenciones arqueológicas, valorados los restos, se adoptaron medidas de conservación de los elementos más destacados que se iban descubriendo (parcelas A, B, C y F-1), haciendo compatible la continuación del proyecto de construcción con la conservación de estos elementos, al igual que en otras zonas de la Región, posibilidad prevista en la normativa del Plan General de Murcia (artículo 10.2.8 PGMO).
- El artículo 10.2.9 de la normativa del PGMO de Murcia establece medidas de compensación volumétrica por aparición de restos arqueológicos para resarcir a los afectados, que deben tramitarse por el Ayuntamiento, a petición de los propietarios, sin que hasta ese momento hayan sido reclamadas por la Sociedad Cooperativa x.
5. Valoración de la intervención arqueológica y de los hallazgos del yacimiento de Senda de Granada.
No entienden los informantes por qué razones no se han impugnado los actos administrativos correspondientes, que son firmes y consentidos, si la reclamante consideraba que las medidas adoptadas por la Administración regional eran desproporcionadas y desmesuradas y que le han irrogado perjuicios.
Reiteran que todas las parcelas, salvo la E-1, se encuentran en fase de construcción, destacando el esfuerzo realizado por la Consejería competente para poder compatibilizar un proyecto urbanístico de tales características con la aplicación de las normativas de patrimonio cultural y urbanística, con la finalidad de garantizar, al margen de las presiones y el ruido de fondo que han acompañado este proceso por parte de los intereses entrecruzados de uno u otro signo, el correcto estudio, documentación y conservación de un yacimiento arqueológico, cuyo interés científico e histórico resulta difícil de cuestionar, incluso para los propios técnicos contratados por la promotora.
Por ello, sostienen que buena parte de las argumentaciones de la Sociedad Cooperativa x. resultan difíciles de sostener, cuando el informe pericial aportado no deja de insistir en el indudable valor científico de los hallazgos, la necesidad de completar las labores de campo y la documentación arqueológica, llegando a afirmar "que se ha venido desarrollando siguiendo escrupulosamente el procedimiento legalmente establecido y supervisado por el Servicio de Arqueología de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia y de la Dirección General de Cultura".
Sin embargo, para los informantes las contradicciones, inexactitudes u omisiones del informe pericial de parte comienzan a la hora de valorar la conservación de parte de las estructuras documentadas, si bien no se cuestiona la conservación del gran horno tardoantiguo de la parcela F-1, por el revuelo científico que hubiera producido, ni tampoco la aceña medieval localizada en la parcela B. Incluso, respecto a la solución adoptada para los restos de la parcela A, se considera por los peritos que respeta el área arqueológica y no causa ninguna afección a los mismos. En consecuencia, los técnicos se preguntan qué diferencias existen respecto a los únicos restos cuya conservación in situ parecen cuestionar (parcelas B y C), por cuanto su cronología, características y estado de conservación son similares a los de la parcela A, salvo que responda a otro tipo de intereses, no relacionados con la conservación del patrimonio histórico. Siguiendo este razonamiento, el informe, tras cuestionar determinadas afirmaciones de comparaciones realizadas por los peritos con otros yacimientos (folio 371), destacan un párrafo del citado informe pericial de parte: "con un gran proyecto de construcción aprobado y en avanzada fase de ejecución, vemos prácticamente imposible encontrar argumentos para la conservación".
Por último, los informantes cuestionan los costes y perjuicios alegados, por las razones recogidas en los folios 372 a 374, que no reproducimos aquí, en tanto serán objeto de consideración de forma pormenorizada posteriormente.
SEXTO.- Requerido el representante de la mercantil para que acredite documentalmente la representación con la que dice actuar, y la identificación fiscal de la Cooperativa, y para que complete el informe pericial con las firmas de sus autores, así como proponga los medios de prueba de los que pretende valerse, es cumplimentado por aquél mediante sendos escritos registrados el 3 de junio de 2008 (folios 380 a 501).
En cuanto a los medios probatorios, propone la documental aportada con el escrito de reclamación, más los nuevos que acompaña:
- Resoluciones de 7 de febrero de 2006 y de 12 de febrero de 2007 de la Dirección General competente en materia de vivienda, por las que se otorgan declaraciones provisionales de viviendas protegidas a 977 viviendas y 176 viviendas, respectivamente, promovidas por la Sociedad Cooperativa.
- Copias de las certificaciones de obras emitidas por las constructoras por cambio de cimentación de losa A, pilotes y micropilotes en las parcelas B-2 y C (en esta última manzana por cambio de cimentación de micropilotaje). También por el incremento del precio de ejecución de la cimentación y de la estructura de las manzanas B y C, con motivo de la ejecución de los trabajos requeridos, y que tiene su causa en la intervención arqueológica.
- Comunicación de la constructora a la Sociedad Cooperativa sobre revisión de las partidas en el presupuesto final por la paralización sufrida en la manzana B.
- Presupuesto emitido por las mercantiles x, y., sobre el coste de la excavación arqueológica en la manzana G.
- Informe emitido por el arquitecto x., autor del proyecto de ejecución de las viviendas de la Sociedad Cooperativa x., respecto al sobrecoste de los distintos proyectos como consecuencia de la intervención arqueológica (folios 494 a 501).
También solicitan la testifical de los economistas que han elaborado el informe económico aportado con el escrito de reclamación.
SÉPTIMO.- Con fecha 20 de junio de 2008, el Servicio de Coordinación Jurídico Administrativa de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales emite informe sobre la reclamación presentada (folios 502 a 513), acorde con el evacuado por el Servicio de Patrimonio Histórico citado en el Antecedente Quinto, del que destacamos los siguientes aspectos: a) Que deslinda las competencias del centro directivo, al que corresponde pronunciarse sobre las repercusiones que los proyectos pudieran ocasionar al patrimonio arqueológico, de las del Ayuntamiento, al que corresponde el otorgamiento de las licencias urbanísticas; b) que la Administración ha actuado en cumplimiento de sus atribuciones legales ante la aparición de los restos arqueológicos; c) que el derecho de propiedad no es un derecho ilimitado, conforme a la normativa de patrimonio cultural; y d) que la normativa del PGMO de Murcia prevé la posibilidad de conservación de restos arqueológicos (art. 10.2.8), integrándolos en la solución arquitectónica, siempre que no menoscaben dichos restos, así como la compensación volumétrica, que no ha sido reclamada por los interesados hasta ese momento ante el Ayuntamiento de Murcia.
Por último, considera que la actuación administrativa en este caso está amparada en la legislación aplicable sobre patrimonio cultural y urbanística, sin que pueda ser calificada de desproporcionada o desmesurada, pues son las que habitualmente se adoptan.
OCTAVO.- El Jefe de Servicio de Patrimonio Histórico emite informe el 3 de julio de 2008, en el que asume el evacuado por los técnicos de su Servicio el 14 de abril anterior (Antecedente Quinto), que reproduce íntegramente, proponiendo también la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, así como la petición de nuestro Dictamen.
NOVENO.- Por Orden de la Consejería consultante de 9 de julio de 2008, se acuerda aceptar la prueba documental propuesta por la reclamante, rechazando la testifical de los peritos, cuyo dictamen ya obra en el expediente, por considerarla innecesaria, así como otorgar un trámite de audiencia a la Sociedad Cooperativa para que pueda presentar alegaciones, constando la comparecencia de una persona autorizada por su letrado para retirar la documentación que se consigna en el folio 534, sin que conste la presentación de alegaciones.
DÉCIMO.- Con fecha 17 de octubre de 2008, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria (folios 536 a 545), al no concurrir el requisito de la antijuridicidad del daño alegado, exigido por la LPAC para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, en la medida que la Sociedad Cooperativa x. tiene el deber legal de soportar los gastos que se ocasionen como consecuencia de las actuaciones arqueológicas.
UNDÉCIMO.- Además de las anteriores actuaciones, entre la documentación remitida por la Consejería consultante, constan los expedientes de la Dirección General núms. 652/2006, integrado por 334 folios, relativo a la solicitud de prospección y supervisión arqueológica para las obras de urbanización de la Unidad de Actuación 1 del Plan Parcial ZA-Ed3, y 695/2006, sobre la incoación como Bien de Interés Cultural (BIC) "zona arqueológica", a petición de la Asociación de Vecinos de Senda de Granada Oeste, en ejercicio de la acción pública en materia de patrimonio histórico, compuesto por 35 folios.
Conviene destacar de la documentación integrante de los citados expedientes las siguientes actuaciones:
- Recursos de alzada interpuestos por la Asociación de Vecinos Senda de Granada Oeste contra las Resoluciones de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales por las que autorizan los proyectos de obras, tras la finalización de la intervención arqueológica, en relación con las parcelas F-3, F-1, B y C, solicitando que continúen la suspensión de las obras hasta tanto se valore debidamente el yacimiento hallado y la conservación los restos encontrados (aumento de las medidas de protección de determinados elementos y prospección en los viales), fundados en motivos de nulidad y/o anulabilidad previstos en los artículos 62.1e) y 63 LPAC.
- Petición de la Asociación de Vecinos de Senda de Granada Oeste, de 3 de agosto de 2006, para que se incoe el expediente de declaración de BIC (zona arqueológica) del yacimiento localizado y de los bienes inmuebles que lo conforman, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 LPHE, con la consiguiente adopción del régimen preventivo previsto en dicha normativa, suspendiendo los efectos de las licencias municipales de urbanización, edificación y parcelación y, en concreto, del Proyecto de Urbanización de la Unidad de Actuación 1 del Plan Parcial afectado. De otra parte, advierten de las responsabilidades de los funcionarios y autoridades, que no adopten medidas tendentes a la protección del patrimonio cultural, dado el interés científico de los hallazgos.
- Informe de los Servicios de Arqueología del centro directivo competente, de 26 de septiembre de 2006, que considera prematuro en aquel momento establecer una valoración de los restos hallados mientras no avancen las excavaciones. No obstante, advierte que se han adoptado por la Dirección General competente medidas de protección para evitar la destrucción del yacimiento, y que cuando finalice la intervención arqueológica será el momento para acordar si procede o no la incoación. Por Resolución de 16 de octubre de 2006 del titular del centro directivo, se acuerda desestimar la incoación, por las razones ya indicadas.
- Previa denuncia de la Asociación de Vecinos Senda de Granada Oeste contra el Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales por presuntos delitos contra el patrimonio histórico y prevaricación de funcionario público, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia (Diligencias Previas 4444/2006) se solicita al centro directivo la remisión del expediente administrativo, siendo cumplimiento el 3 de noviembre de 2006 (registro de entrada en el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia).
DUODÉCIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, se adoptó el Acuerdo 5/2009, de 7 de abril, en el que se estableció la necesidad de completar el expediente con las consiguientes actuaciones:
1ª) Al haber planteado la Sociedad Cooperativa x. una responsabilidad concurrente entre la Administración regional y el Ayuntamiento de Murcia (Gerencia de Urbanismo), habiéndose presentado el escrito de reclamación también ante esta última Corporación (folios 115 y ss.), que se ha tramitado paralelamente, según se desprende de la comunicación dirigida al Jefe de Servicio de Contrataciones y Responsabilidad Patrimonial por el Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales (folio 352), debería otorgarse en el presente procedimiento un trámite de audiencia al Ayuntamiento de Murcia para que alegue lo que estime oportuno y remita copia del expediente íntegro municipal sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, así como de la resolución recaída, teniendo en cuenta que dicho expediente municipal (76/08 Contratación y R Patrimonial) versa sobre los mismos hechos.
Del resultado de esta última actuación, si se conocieran nuevos hechos o se incorporaran documentos al presente expediente no conocidos por la reclamante, debería otorgarse un nuevo trámite de audiencia para que pueda alegar lo que estime pertinente (artículo 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). En todo caso, lo actuado tendrá su reflejo en la propuesta de resolución que de nuevo se redacte, y se eleve al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, conjuntamente con la copia de la documentación incorporada, para la emisión de Dictamen sobre la cuestión de fondo planteada.
2ª) Testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas 4444/2006, seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación de Vecinos Senda de Granada Oeste contra el Director General competente en materia de cultura, según se infiere de los folios 16 y ss. del Tomo IV del expediente administrativo.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 5 de junio de 2009 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, ratificando la propuesta de resolución de 17 de octubre de 2008 y acompañando las actuaciones complementarias requeridas, entre las que se destacan:
- Por oficio de 20 de abril de 2009 (registro de salida) se otorgó un trámite de audiencia al Ayuntamiento de Murcia para que pudiera formular alegaciones en el presente procedimiento, así como se le solicitó copia compulsada del expediente municipal y de la resolución recaída sobre el mismo.
- Por el Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento de Murcia se remite escrito de 29 de abril de 2009, en el que se expone que el procedimiento municipal se encuentra pendiente del informe de la aseguradora del ente público, encontrándose aún pendiente de resolver, adjuntando, no obstante, el expediente 76/2008, integrado por 266 folios. De otra parte, no se formulan alegaciones.
DECIMOCUARTO.- Asimismo, en cumplimiento de nuestro Acuerdo 5/2009, por la Consejería consultante se solicitó el testimonio íntegro de las Diligencias Previas 4444/2006, que también se remiten, integradas por tres tomos y 729 folios.
Según consta en el expediente, la titular del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia dictó Auto de 5 de enero de 2007, por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, porque los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, al considerar que "la actuación llevada a cabo por parte de las Autoridades administrativas, en estrecha coordinación con el personal que realiza los trabajos de arqueología, resulta correcta y adecuada para la protección del patrimonio histórico".
La decisión de sobreseimiento fue recurrida en apelación por la Asociación de Vecinos de la Senda de Granada Oeste y por la Sociedad Cooperativa de Viviendas "x", siendo resuelta por Auto de la Audiencia Provincial de 2 de marzo de 2009, que desestima los recursos presentados, confirmando el Auto de 5 de enero de 2007.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Legitimación y plazo.
1. Legitimación.
La Sociedad Cooperativa, en su condición de propietaria de los terrenos donde aparecieron los restos arqueológicos, ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 RRP, en relación con lo dispuesto en el 31.1,a) LPAC.
En cuanto a la legitimación pasiva, la acción de reclamación se ha ejercitado frente a la Administración regional, en su condición de titular de las competencias exclusivas en materia de "patrimonio cultural, histórico, arqueológico, monumental, artístico, paisajístico y científico de interés para la Región de Murcia", conforme a lo dispuesto en el artículo 10.Uno, 14 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia. En su desarrollo, la Ley regional 4/2007 establece que "integran el patrimonio arqueológico de la Región de Murcia los bienes muebles e inmuebles de carácter histórico susceptibles de ser estudiados con método arqueológico, fuesen o no extraídos, tanto si se encuentran en la superficie como en el subsuelo o bajo las aguas" (artículo 54.1). Además, la precitada Ley regula las intervenciones de la Administración regional, a través de la Dirección General competente en la materia, en el patrimonio arqueológico y paleontológico (artículos 56 y ss.), otorgándole un importante protagonismo en la adopción de medidas tendentes a su protección (artículo 1.5).
No obstante, ha de tenerse en cuenta también como marco normativo, puesto que los primeros hallazgos y actuaciones se produjeron de forma casual en los terrenos de la Cooperativa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley regional, la LPHE (artículos 42 y siguientes) y el Decreto 180/1987, así como la normativa específica de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico del PGMO de Murcia.
Pero la Sociedad Cooperativa no sólo ha ejercitado la acción de reclamación frente a la Administración regional, que ostenta competencias específicas en materia de patrimonio cultural, sino también frente al Ayuntamiento de Murcia, que ostenta las urbanísticas, concretamente, el otorgamiento de las licencias urbanísticas (artículo 217 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, en lo sucesivo TRLSRM), y la disciplina urbanística (artículo 8 del citado Texto Refundido). También el artículo 25.2,e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), atribuye a los Ayuntamientos, en los términos que establezcan la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, las competencias de patrimonio histórico, que se materializan, entre otras, en el mandato de cooperación con las Comunidades Autónomas en la conservación y custodia del patrimonio histórico español (artículo 7 LPHE), y en los deberes de conservación y protección impuestos a los Ayuntamientos por el artículo 6.2 de la Ley regional 4/2007:
"Las entidades locales conservarán, protegerán y promoverán la conservación y el conocimiento de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la Región de Murcia que se ubiquen en su ámbito territorial. Los Ayuntamientos comunicarán inmediatamente a la dirección general competente en materia de patrimonio cultural cualquier hecho o situación que ponga o pueda poner en peligro la integridad o perturbar la función social de los bienes integrantes (...), adoptando, en su caso, las medidas cautelares necesarias para su defensa y conservación, sin perjuicio de las competencias que expresamente se les atribuye por la presente Ley y lo establecido en la normativa urbanística, medioambiental y demás normas que resulten de aplicación en materia de protección de patrimonio cultural".
Las anteriores consideraciones nos suscitan, por tanto, la cuestión de las Administraciones públicas responsables en los supuestos de procedimientos bifásicos, en los que concurren las Administraciones autonómicas y locales, o en aquellas actuaciones de los Entes Locales sujetas a autorización sectorial de otra de las Administraciones territoriales, como concurre en el presente caso para la realización de intervenciones arqueológicas.
Como precedente de la regulación legal (artículo 140.2 LPAC), resulta de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 15 de noviembre de 1993, destacada por otras posteriores, que resume la doctrina jurisprudencial para la imputación de la determinación causante de la lesión alegada a la Administración autonómica o a la municipal, si bien aplicada en aquel caso al campo urbanístico, que puede, no obstante, servir de referente; en la citada Sentencia se razona que las indemnizaciones habrán de correr a cargo de la Administración Autonómica en cuanto derivasen de determinaciones introducidas por ella, y a cargo del municipio cuando naciesen del resto del contenido del Plan. Sin embargo, puede ser que la ordenación que provoca la lesión actúe en atención al interés público de otra Administración, por lo que desde este punto de vista, la Administración responsable sería la que le corresponde la competencia para la gestión del interés local o autonómico, lo cual no deja de ser también una operación compleja si se tiene en cuenta, además, que la Administración autonómica, por un lado, y la municipal, por otro, aun en el ejercicio de su propia competencia, han de ponderar la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones (artículo 4, 1.b LPAC). También resulta posible que el Municipio establezca una cierta ordenación para hacer viable un proyecto autonómico y que las determinaciones introducidas por la Comunidad Autónoma obedezcan a la realización de intereses locales. Aún podrían añadirse los supuestos en los que la nueva ordenación causante de la lesión sirva para el logro conjunto de intereses locales y autonómicos.
Concluye la mentada Sentencia: "en efecto, recordando la relevancia de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones que con tanto acierto destaca la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional, será de indicar que la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encuadra en el campo de las garantías del ciudadano lo que implica que para su virtualidad práctica en los supuestos de actuación de varias Administraciones será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración independientemente de que en el aspecto interno de la relación de ambas Administraciones las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una sola de ellas o a ambas con cuantificación de la participación.
Solución esta de solidaridad que ya cuenta con tradición en el campo de la responsabilidad extracontractual (...)".
Para la Sociedad Cooperativa las Administraciones regional y local han concurrido en la producción del daño alegado de forma solidaria, según se infiere del ejercicio de la acción ejercitada frente a cada una de ellas, fundada en los mismos hechos, fundamentos y cuantía indemnizatoria, sin que se haya concretado en el escrito de reclamación qué proporción corresponde a cada una de ellas, habiendo reclamado la totalidad del quantum indemnizatorio a ambas, sin perjuicio de sus relaciones internas.
Esta posición viene motivada en el presente caso por la dificultad de establecer a priori la presunta responsabilidad para cada Administración, atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención (primer criterio previsto en el artículo 140.2 LPAC), teniendo en cuenta que:
- Los hallazgos se produjeron de forma casual inicialmente en zonas no declaradas o protegidas previamente por dichas Administraciones.
- Las actuaciones de las Administraciones regional y local, en ejercicio de sus competencias, han estado coordinadas y consensuadas, como prueban las respectivas resoluciones adoptadas citadas en el escrito de reclamación (Antecedente Primero del presente Dictamen).
- A priori la Administración regional tutela con mayor intensidad los intereses del patrimonio cultural en el ámbito de la Región de Murcia, al ostentar específicamente tales competencias, que se ejercitan a través del centro directivo competente, conforme a la normativa descrita con anterioridad; pero ello no excluye que también tenga reconocida la competencia de protección y conservación el Ayuntamiento respecto a los bienes radicados en su término municipal y, más importante aún, dispone del instrumento urbanístico para integrar la protección de tal patrimonio en los planes urbanísticos municipales, como ocurre con la normativa de protección arqueológica incorporada al PGMO de Murcia, que juega un papel importante en la resolución de la presente reclamación. Se reitera que en el presente caso no existía una previa declaración de protección de la zona por parte de la Administración regional, por lo que su actuación inicial se contrajo a las autorizaciones para las intervenciones arqueológicas.
- Según las partidas que integran la cuantía reclamada, puede distinguirse una mayor o menor intervención de la Administración regional o local, aunque también es cierto que las soluciones se adoptaron de forma coordinada.
- Los intereses beneficiados -la conservación de nuestro patrimonio cultural y la construcción de vivienda para jóvenes- también son objetivos compartidos por ambas Administraciones.
En todo caso, las acciones ejercitadas frente a ambas Administraciones vendrían amparadas en la reforma operada en el artículo 140 LPAC por la Ley 4/1999 (apartado 2), recogiendo la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, que establece que la responsabilidad será solidaria (al igual que en el artículo 18.3 RRP), cuando no sea posible dicha determinación para cada Administración, atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención.
2. Plazo.
En cuanto a los requisitos temporales, ha de partirse del presupuesto de que el derecho a reclamar prescribe al año siguiente al hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse el hecho lesivo (artículo 142.5 LPAC).
La acción ejercitada el 21 de febrero de 2008 cumple el plazo para su ejercicio en relación con las actuaciones de la Consejería consultante que se adoptaron, a partir de la citada fecha (el 21 de febrero), durante el año 2007, conforme a la descripción recogida en el Antecedente Primero, sin embargo, cabe realizar las siguientes observaciones respecto a resoluciones anteriores, cuyas partidas también se reclaman:
1ª) Respecto a las actuaciones de la Consejería adoptadas en el año 2006 y enero de 2007, que fueron notificadas y no recurridas en su momento por la reclamante, cabe sostener la extemporaneidad para reclamar los gastos arqueológicos correspondientes a las mismas.
2ª) La Sociedad Cooperativa x. reclama por la pérdida de terreno edificable en la manzana A y plazas de garaje en las manzanas A, B y C, si bien respecto a tales partidas se está ejercitando la acción de reclamación sin haber agotado los mecanismos de compensación previstos en la normativa del PGMO de Murcia, que otorga compensaciones de edificabilidad por aparición de restos arqueológicos, sin que conste en el expediente que haya sido solicitada por la interesada, según el informe del arqueólogo responsable de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, pese a que por parte del citado centro directivo se le indicaba tal posibilidad.
Además, para que pueda prosperar la acción de responsabilidad por una vinculación singular que lleve consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico (artículo 43 de la Ley 6/1998, hoy 35,b del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD. Legislativo 2/2008, de 20 de junio, TRLS), el requisito exigido por la jurisprudencia para que surja el derecho a indemnización es que se hayan agotado todas las vías legalmente establecidas al efecto para que quede acreditado la imposibilidad de su compensación, recayendo la carga de la prueba en el que reclama (por todas, STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 1989), sin que conste en el expediente que se agotaran por la reclamante las citadas vías compensatorias, por lo que también cabría afirmar la extemporaneidad de su ejercicio respecto a las pérdidas de aprovechamiento alegadas.
TERCERA.- Procedimiento.
La identidad sustancial de las reclamaciones ejercitadas frente a la Administración regional y el Ayuntamiento de Murcia, sin que la reclamante haya distinguido la cuota de responsabilidad, hubiera aconsejado la tramitación de un único procedimiento, acogiéndose a la fórmula empleada por el artículo 18.1 RRP para los supuestos de actuaciones concurrentes de Administraciones con fórmulas colegiadas de actuación, que exige consultas preceptivas a la otra Administración, como pretendía el Ayuntamiento de Murcia (folio 350) cuando remitió inicialmente el escrito de reclamación al centro directivo competente de la Administración regional al objeto de que se integrara la tramitación, si bien el titular de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales (folio 352) rechazó tal posibilidad con fundamento en su incompetencia para la tramitación de la reclamación dirigida al Ayuntamiento.
Esta posibilidad de un único procedimiento se encuentra admitida por la STS, ya citada, de 15 de noviembre de 2003:
"La solidaridad señalada ha de producir una matización en las exigencias del privilegio de la decisión previa -art. 1.º 1 de la Ley Jurisdiccional- que quedarán cubiertas con el traslado al Municipio del recurso de reposición interpuesto ante la Comunidad Autónoma -art. 117.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo- y ya en la legislación hoy vigente por la consulta prevista en el citado art. 18 del Reglamento de 26-3-1993.
En el caso que ahora se examina, operando la responsabilidad de las Administraciones implicadas con carácter solidario y formulada la petición de indemnización en el escrito de recurso de reposición, habrá que concluir que el traslado de éste al Municipio resultaba bastante a los fines mencionados".
En todo caso, tampoco existe obstáculo a la tramitación paralela de ambos procedimientos, que es la adoptada, en tanto se adecua a la pretensión ejercitada por la Sociedad Cooperativa, siempre y cuando se hayan otorgado los correspondientes trámites de audiencia a la otra Administración interesada, después de la instrucción y con anterioridad a la propuesta de resolución; conviene recordar que la ausencia de este trámite en el presente procedimiento motivó que este Consejo Jurídico, por Acuerdo 5/2009, requiriera a la Consejería consultante para que completara las actuaciones con el otorgamiento de una audiencia al Ayuntamiento de Murcia, solicitando asimismo la resolución recaída en el expediente municipal, de haberse producido; después de completarse este trámite, puede afirmarse que el procedimiento se ha ajustado a lo previsto en los artículos 4 y siguientes RRP.
Queda por señalar que también este Consejo Jurídico consideró necesario disponer del testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas 4444/2006, seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación de Vecinos Senda de Granada Oeste contra el Director General competente en materia de cultura, citadas en el expediente, puesto que, si bien "la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan" (téngase en cuenta que el denunciante no es la Sociedad Cooperativa), conforme a lo dispuesto en el artículo 146.2 LPAC, sin embargo, la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal, en relación con las actuaciones de las Administraciones, sí se considera relevante para determinar la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Hechos probados en el orden jurisdiccional penal.
Sobre la incidencia del proceso penal en el posterior procedimiento de responsabilidad patrimonial y, en concreto, sobre la vinculación fáctica, el Tribunal Constitucional ha clarificado su alcance en la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, al enjuiciar el principio "non bis in ídem". En efecto, esta Sentencia viene a considerar que cuando un ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse el enjuiciamiento y la calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, puede hacerse con independencia si resulta de la aplicación de normativas diferentes, pero no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.
En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha recogido en su doctrina (Dictamen 2.554/94, de 16 de febrero de 1995) que el relato de los hechos, considerados por el Tribunal como probados, tiene una eficacia que trasciende del proceso penal para vincular en el procedimiento administrativo, de tal modo que de esos hechos probados hay que inferir si los mismos permiten sostener la responsabilidad de la Administración. La doctrina anteriormente expuesta ha sido recogida por este Consejo Jurídico en reiterados Dictámenes (por todos, el núm. 46/98).
A diferencia de su posición en las actuaciones penales que seguidamente se expondrán, en donde se postulaba que la actuación de la Dirección General era conforme a los protocolos de actuación y a la legalidad aplicable (folio 520 de las Diligencias Previas 4444/2006), la Sociedad Cooperativa x. sostiene en el presente procedimiento administrativo que la actuación de la Administración ha sido desproporcionada por las medidas de excavación en extensión y la obligación de conservación in situ de determinados restos. Más aún, se llega a afirmar que "las resoluciones de la Dirección General de Cultura y las de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia carecen del más mínimo fundamento o razonamiento que permitan a x. conocer los criterios de las Administraciones sobre la valoración de los restos cuya conservación se impone (...) el acceso a una vivienda digna está siendo obstaculizada por la actuación de la misma Administración que dice proteger sus intereses (folio 16).
Sin embargo, el Auto de 5 de enero de 2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, confirmado por el de 2 de marzo de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, sostiene:
"Por el contrario, todas las pruebas indican que las decisiones administrativas adoptadas al respecto han sido absolutamente diligentes y escrupulosas con la protección de los restos arqueológicos hallados en dicho terreno.
La arqueóloga del Ayuntamiento de Murcia declaró que en la tarde del día 13 de julio de 2006 la Policía Local les dió la noticia del hallazgo de posibles restos arqueológicos en el Plan Parcial de Espinardo ZAEd3 y que por ello se trasladó esa misma tarde al lugar para visitar la zona. La x. se puso en contacto con x., técnico arqueólogo de la Comunidad de Murcia, y ambos se personaron en la obra a la mañana siguiente. Tras la inspección del lugar la arqueóloga x. redactó el informe consensuado de fecha de 17 de julio de 2006 (expediente 21/06) que obra unido a las actuaciones, en el que se enumeraban las medidas que debían seguirse para la protección del hallazgo y se ordenaba la realización de una prospección arqueológica de cobertura total. Consta que dicho informe se remitió a la empresa urbanizadora x., que adoptó de inmediato las medidas propuestas, pues recepcionó el informe un viernes y el lunes siguiente ya había contactado con la empresa x. para que inspeccionara la zona, dirigiera las labores e hiciera una prospección del terreno para delimitar las zonas en las que presumiblemente podían hallarse restos arqueológicos a fin de condicionar en base a ellos las licencias de edificación. Está aportado a los autos y al expediente administrativo el estudio de prospección realizado por x., emitido en fecha de 26 de julio de 2006, en el que se delimitan los sectores y se diferencian en base a su impacto arqueológico. En base a dicho informe la Dirección General de Cultura emitió una resolución en fecha 28 de julio de 2006 (expte 652/2006) en la que acuerda las medidas de protección que se han de adoptar y establece dos zonas distintas de actuación: el área norte, que comprende las parcelas A, B, C, D, E, F, donde no se encontraron restos arqueológicos y el área sur, correspondientes a las manzanas G y H en las que se halló el yacimiento, señaladas y diferenciadas en los planos aportados por el informe de x. En estas dos últimas manzanas G y H, se ordenó la realización de un sondeo y una excavación arqueológica previa a la concesión de cualquier licencia de urbanización. En concreto se ordenó la ejecución de un amplio programa de sondeos que permitiera acotar con precisión la extensión y entidad del yacimiento a la luz de cuyos resultados se establecerían las eventuales medidas de protección que se estimaran convenientes. En el resto de manzanas, de las A a la F, se acordó, conforme a la legislación vigente, conferir un grado de protección C, consistente en otorgar las licencias de edificación condicionadas a un control y supervisión por parte de los técnicos arqueólogos y condicionadas a la suspensión de las obras en caso de hallazgo de algún resto arqueológico en dichas manzanas. En concreto, se determinó la obligación de supervisar arqueológicamente los movimientos de tierra necesarios para las obras de construcción previstas en esas parcelas y en el conjunto de los viales localizados en esa área. Finalmente, en los puntos donde se localizaron los restos con interés arqueológico en el sector de Equipamiento (zanja para el desvío de la acequia Alfatego) y en la zona de la calle D del Plan Parcial (zanja de saneamiento), se determinó la necesidad de emprender una excavación manual con metodología arqueológica previamente al inicio de las obras de construcción, que permita caracterizar, documentar, delimitar y efectuar una valoración cultural del yacimiento.
A la vista de toda la documentación aportada y, tal como se pudo apreciar asimismo en la prueba de inspección ocular, se alcanza la conclusión de que, desde el primer momento, se han acordado las medidas de protección necesarias y ha existido una total supervisión y control de las obras por parte de los técnicos de la empresa x. (...)
Fruto de esa labor fue la redacción del informe que se remitió a la Dirección General de Cultura en fecha de 2 de noviembre de 2006 y que dio lugar a la emisión de la Resolución del Director General de Cultura de fecha 7 de noviembre de 2006, en la que se ordena, a la vista del estudio realizado, la paralización de las obras en las parcelas A, B y C del Plan Parcial U.A. I ZaEd3 de Espinardo (Murcia) y se ordena la excavación arqueológica manual de todo el depósito con interés arqueológico existente en cada una de dichas parcelas".
En las referidas actuaciones penales se concluye que las pruebas reflejan que la actuación llevada a cabo por parte de las Autoridades administrativas, en estrecha coordinación con el personal que realiza los trabajos de arqueología, resulta correcta y adecuada para la protección del patrimonio cultural e histórico, lo que será objeto de consideración al analizar las imputaciones de la reclamante para sostener la responsabilidad patrimonial de la Administración regional.
QUINTA.- Límites al contenido de la propiedad arqueológica.
En relación con los deberes de los titulares de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la Región de Murcia (artículo 8 de la Ley 4/2007), con independencia de su categoría (bienes de interés cultural, bienes catalogados por su relevancia cultural y bienes inventariados), en nuestro Dictamen 188/2006 tuvimos ocasión de analizar los límites al estatuto de la propiedad cultural, señalando a este respecto:
"En primer lugar, el derecho mismo de propiedad no tiene el carácter individual absoluto y radicalmente excluyente que se deriva del artículo 348 del Código Civil, sino que ha adquirido una dimensión institucional señalada por la Constitución, en su artículo 33, que, después de reconocer el derecho a la propiedad privada en el apartado 1, añade que "la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes", configurando así el derecho a la propiedad, además de como un conjunto de facultades individuales sobre las cosas, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos en atención a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir (SSTC 37/1987, y 168/1993). Esta finalidad social justifica en el sistema constitucional la determinación de un estatuto jurídico distinto para cada tipo de propiedad, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que recaiga y de su dimensión social. Ésta, en una lógica correspondencia, no puede desnaturalizar el derecho de propiedad haciéndolo irreconocible, por lo que debe permitir siempre su realización, aunque con cargas y limitaciones.
La definición de estas limitaciones incidentes sobre el derecho de propiedad se realiza en cumplimiento de otras finalidades públicas materialmente inscribibles en títulos competenciales distintos al de la legislación civil. Así, la función social de la propiedad urbana se delimita por la legislación urbanística (STC 61/1997) y la de la propiedad rústica por las normas agrarias (STC 37/1987) y, analógicamente, el estatuto de la propiedad cultural debe ser regulado por las leyes que protegen ese interés social y, con tal fundamento, imponen una delimitación específica de su contenido.
Ciertamente, el deber de conservación del patrimonio cultural es más intenso que el previsto en la legislación urbanística -sin obviar que esta normativa también remite al cumplimiento de las normas sobre patrimonio cultural-, en tanto el titular ha de mantener el bien en condiciones de satisfacer la función social que cumple, la conservación de sus valores, como así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, la sentencia de 26 de abril de 1989: "alcanzado el objetivo de protección de los intereses culturales de la comunidad con el reconocimiento del mismo como Monumento Histórico-Artístico, queden desvirtuados los propios y privativos de su titular, porque la prevalencia está en función de los intereses mayoritarios de acuerdo con la doctrina establecida en la Sentencia apelada (...)".
Sin embargo, pese a la dimensión social de la propiedad privada, como institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, que se materializa en la vertiente cultural, en restricciones a las facultades de uso, disfrute y disposición, o a la imposición de deberes positivos al propietario, no puede desconocerse el contenido esencial o mínimo de la propiedad que haga reconoscible el estatuto propietario, y se rebasa el contenido esencial, cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, o lo dificultan más allá de lo razonable (STC 11/1981, de 8 de abril)".
Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto, ya puede adelantarse que las actuaciones de las Administraciones implicadas se han orientado a compatibilizar el desarrollo urbanístico previsto en el Plan Parcial ZA ED3 de Espinardo, con la conservación del patrimonio cultural por la aparición de restos arqueológicos, que ha permitido en todo caso materializar los derechos a la transformación urbanística y a edificar (artículo 78 y 81 TRLSRM), ostentados por la Sociedad Cooperativa conforme a la legislación urbanística citada, en tanto las parcelas (salvo la E-1) se encuentran ya en fase de construcción (folio 357). La propia reclamante reconoce la materialización de estos derechos cuando señala: "en los referidos terrenos, y después de una larga y complicada tramitación, se están ejecutando obras de urbanización y de construcción de más de 1.300 viviendas destinadas a jóvenes, en régimen de vivienda protegida (...)".
Por tanto, las medidas adoptadas por las Administraciones no han afectado al contenido esencial del derecho de propiedad, en la medida que han posibilitado tales derechos de transformación urbanística y de edificación, como integrantes del estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria del propietario de suelo urbanizable, y han sido proporcionadas a la función social del derecho de propiedad (artículo 33.2 de la Constitución), como más adelante se expondrá.
También conviene precisar que los terrenos de la Sociedad Cooperativa x. estaban clasificados inicialmente como suelo no urbanizable, en la zona NP, huerta perimetral (y por lo tanto, sin derecho a la transformación urbanística), siendo clasificados posteriormente como suelo urbanizable por la acción de las Administraciones, que suscribieron un convenio con la citada Cooperativa para la modificación del planeamiento, orientado a desarrollar actuaciones de vivienda protegida, según se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 24 de octubre de 2003. Por Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 24 de junio de 2005 se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General que aprobaba el cambio de clasificación (publicado en el BORM de 20 de julio de 2005) y por Acuerdo plenario de 24 de noviembre siguiente se aprobó por el Ayuntamiento de Murcia el Plan Parcial del sector afectado, publicado el 31 de diciembre del mismo año. Por tanto, a la vista de estos antecedentes y de las resoluciones sobre las intervenciones arqueológicas posteriores, no está justificado el alegato de que la Administración regional ha obstaculizado el desarrollo urbanístico y el consiguiente acceso a la vivienda de los jóvenes cooperativistas, como postula la reclamante.
SEXTA.- Requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
La responsabilidad patrimonial de la Administración supone, según se desprende de los artículos 139 y siguientes LPAC, la concurrencia de los siguientes presupuestos:
1) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
2) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley.
3) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad dañosa.
4) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa, en relación directa e inmediata.
5) Ausencia de fuerza mayor.
La reclamación de responsabilidad patrimonial se sustenta por la Sociedad Cooperativa x. en que las resoluciones de la Dirección General competente en materia de Cultura imponen la obligación de conservar ciertos restos hallados como consecuencia de la excavación arqueológica, limitando "enormemente" su derecho de propiedad e incrementado notablemente el coste de ejecución de las viviendas, que han sufrido revisiones por la paralización de las licencias de construcción y por la modificación de los proyectos por imperativo de la Administración regional. Sostiene que existe una relación de causalidad entre el actuar de la Administración -centrado en las resoluciones descritas en el Antecedente Primero- y los perjuicios sufridos por la Sociedad Cooperativa.
Añade que el coste de la excavación arqueológica, aun generando un perjuicio, ha estado amparado en la normativa de aplicación en materia de intervenciones arqueológicas, a diferencia de las medidas de excavación en extensión y obligación de conservación, en el que el actuar de la Administración ha ido prescindiendo de las normas de procedimiento y de la legislación de patrimonio cultural, concluyendo que concurren todos los requisitos exigidos por la LPAC para que se reconozca la responsabilidad patrimonial.
Veamos, pues, en las siguientes Consideraciones la concurrencia en el presente supuestos de los requisitos descritos con anterioridad, para determinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial.
SÉPTIMA.- Imputación del daño al funcionamiento de la Administración competente en materia de protección cultural. Relación de causalidad.
Como punto de partida ha de tenerse en cuenta que los restos arqueológicos atesoran un patrimonio soterrado y oculto, por tanto, susceptibles de protección y de intervención administrativa, que integran nuestro patrimonio cultural, como proclama el artículo 54.1 de la Ley regional 4/2007, lo que justifica plenamente la actuación administrativa, según reconocen los distintos informes de los especialistas obrantes en la documentación. Dicha competencia viene expresamente recogida en el artículo 57 de la referida Ley regional: "la Dirección General con competencias en materia de patrimonio cultural podrá ordenar la ejecución de cualquier actuación arqueológica o paleontológica cuando se conozca o presuma la existencia de restos de interés arqueológico o paleontológico". En igual sentido, el artículo 43 LPHE.
Además, se consideran de dominio público los objetos y restos que posean los valores propios del patrimonio cultural y que sean descubiertos por azar o como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole hechas en lugares donde no pudiera presumirse la existencia de aquellos bienes (artículo 54.3 de la Ley 4/2007 y 44.1 LPHE), lo que también justifica la intervención.
La reclamante atribuye el daño a la actuación de la Administración, porque, claro está, para sustentar la presente acción no puede imputarlo al hecho de que hayan aparecido restos arqueológicos en los terrenos de su propiedad, donde no se presumía su existencia, habiendo quedado también probado en el expediente que el yacimiento no se encontraba en la Carta Arqueológica de la Región, ni tampoco era conocido para la Administración, lo que justifica plenamente la siguiente afirmación contenida en el informe del Servicio de Patrimonio Histórico del centro directivo (folio 364): "la nueva situación creada en la Senda de Granada tiene su origen en un acontecimiento externo a la organización administrativa, la aparición de restos arqueológicos, que habitualmente se encuentran ocultos, lo que ha repercutido directamente en la actuación de esta Dirección General, en cumplimiento de sus obligaciones legales".
Cuando la Sociedad Cooperativa imputa el daño al funcionamiento de la Administración regional, incurre en evidentes contradicciones, tales como:
- En el escrito de reclamación (folio 14), se afirma que la Sociedad Cooperativa x. considera que las resoluciones dictadas por las Administraciones con competencias en esta materia vienen inicialmente amparadas en la legislación aplicable sobre patrimonio histórico. Más aún, respecto a cada una de las resoluciones adoptadas que cita, a las que atribuye el daño alegado, no sólo no especifica en qué aspectos contravienen el ordenamiento jurídico, sino que además no fueron recurridas en su momento, como se reconoce expresamente, aspecto que será tratado posteriormente.
- De otra parte, se afirma que el acceso a la vivienda digna está siendo materialmente obstaculizado por la Administración que dice proteger sus intereses (folio 16), cuando simultáneamente añade que la concurrencia de los intereses necesitados de protección en el presente caso es manifiesta (acceso a vivienda protegida y preservación del patrimonio arqueológico), si bien paradójicamente no confiere en este procedimiento la facultad para realizar tal ponderación a las Administraciones, frente a la posición mantenida en las actuaciones penales previas, en las que sí defendía la actuación del titular del centro directivo competente de la Administración regional a la hora de no otorgar inicialmente una mayor protección al yacimiento encontrado, según demandaba la Asociación de Vecinos de la Senda de Granada Oeste, en detrimento de la actuación urbanística prevista.
Se advierten también contradicciones entre el informe pericial arqueológico aportado por la parte (x, y. en lo sucesivo, como autores del mismo) y ciertos argumentos esgrimidos en el escrito de reclamación, acerca de los resultados de la excavación en relación con su coste, ya que como ponen de manifiesto los técnicos de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales (folios 369 a 371), estos peritos destacan el indiscutible valor científico de los hallazgos, que aportan una importante información para el conocimiento de la evolución del poblamiento de la vega murciana en el periodo que abarca entre el estertor de Roma y el breve episodio bizantino, así como la necesidad de concluir las labores de campo y completar la información arqueológica. En este sentido afirman los peritos de parte: "los trabajos se han llevado a cabo con rigores técnicos exigibles y la documentación arqueológica que hasta el momento ha generado, verbi gratia, los diversos informes de excavación sectoriales, y obviamente aún preliminares, constituyen una buena muestra de ello, como en su día ya puso de manifiesto el informe del Catedrático de Arqueología de la Universidad de Murcia, x., además de las inspecciones y supervisiones de la Dirección General de Cultura de la Comunidad Autónoma de Murcia".
El haber llegado a conocer arqueológicamente esta gran superficie de un yacimiento tan estructurado como complejo no hubiera sido posible sin la intervención arqueológica en extensión derivada del proyecto de construcción de la zona de Espinardo (...) Sin ninguna duda, pues, la valoración de los restos aparecidos, siempre desde el punto de vista del interés científico-arqueológico ha de ser del todo positiva (...)"
Asimismo, en el sentido de recomendar la realización de una excavación en extensión para los sectores donde se habían constatado los restos, el perito judicial, x., Catedrático de Arqueología de la Universidad de Murcia, que señala (folio 374 de las Diligencias Previas 4444/2006):
"La excavación en extensión ya no puede ni debe estar condicionada por los trabajos previstos de urbanización, sino que se debe planificar en función de los problemas científicos que los hallazgos iniciales hayan suscitado. En este sentido, conocer con mayor precisión la entidad y cronología de la necrópolis de inhumación, puede ser un dato importante para determinar la entidad del yacimiento (...)
En consecuencia, tanto de las actuaciones penales previas, como del presente procedimiento, se desprende que la actuación de la Administración regional se ha ajustado al ordenamiento jurídico aplicable y ha ponderado los intereses en juego alegados por la Sociedad Cooperativa; tampoco cabe reputar de desproporcionadas las medidas de conservación de restos arqueológicos impuestas a aquélla, cuestionadas por la parte reclamante, por las siguientes razones:
1º) Actuación en relación con la intervención arqueológica.
Tras el hallazgo casual de unos restos antiguos, como se ha descrito en el Antecedente Primero, las Administraciones acordaron unas primeras medidas preventivas tendentes a delimitar el patrimonio arqueológico, consistentes en la realización de una prospección arqueológica de todo el ámbito del proyecto, la limpieza y documentación de las zanjas donde se produjo el hallazgo, la excavación manual de las sepulturas y de aquellas que se localizaron con motivo de la limpieza, así como la supervisión arqueológica exhaustiva de todos los movimientos de tierra, todo ello encuadrado en la tipología de las distintas intervenciones arqueológicas recogidas en el artículo 55.1 de la Ley 4/2007, en relación con las obligaciones impuestas por los artículos 6.2 y 57 de la misma Ley a las Administraciones Públicas. En el mismo sentido, el artículo 43 LPHE.
A partir de los resultados de la prospección arqueológica, con la finalidad de no demorar la concesión de las licencias de obras (sic), según refiere el informe del Servicio de Patrimonio Histórico (folio 356), se otorgaron las licencias urbanísticas a las manzanas A-F, incluyendo una cláusula que establecía que los trabajos de remoción de los terrenos se efectuaran bajo supervisión arqueológica y, en el caso de que dieran resultados positivos, daría lugar a la suspensión de las obras y al inicio de una fase de excavación.
Dicha posibilidad de condicionar la licencia de obras en estos supuestos viene expresamente recogida en la normativa de protección del PGMO de Murcia, concretamente en el artículo 10.2.6 (zonas de entorno arqueológico) que establece:
"La licencia municipal de otorgamiento de permiso de obras que implique remoción de terrenos, incorporará una clausula que especifique la necesidad de que las obras sean supervisadas por un técnico arqueólogo designado (...) Si en el transcurso de los trabajos apareciesen restos arqueológicos que a juicio del arqueólogo responsable aconsejase la ejecución de una actuación arqueológica específica, se procederá a la suspensión de las obras (...)
Y en el artículo 10.2.5 para las zonas con restos arqueológicos:
"En aquellos proyectos para los que el informe previo de la Sección Municipal de Arqueología estime necesaria la ejecución de una supervisión arqueológica del proyecto, la licencia municipal de otorgamiento del permiso de obras incorporará una cláusula que especifique la necesidad de que las mismas sean supervisadas por un técnico arqueólogo (...) Si en el transcurso de los trabajos apareciesen restos arqueológicos que a juicio del arqueólogo responsable aconsejasen la ejecución de sondeos o excavaciones con metodología arqueológica, se procederá a la suspensión de las obras (...)"
Sobre la paralización posterior de las obras en determinadas parcelas, habilitadas las Administraciones por la citada normativa, fueron los mismos arqueólogos contratados por la Junta de Compensación los que recomendaron las suspensiones de los trabajos de construcción en aquéllas y acometer la excavación arqueológica en extensión del sector meridional (folios 421, 458, 496 de las Diligencias Previas 4444/2006).
La misma reclamante reconoce en su escrito que las actuaciones, en relación con la intervención arqueológica, han estado amparadas en la normativa aplicable y más importante aún, su adecuación ha sido reconocida en los Autos recaídos en las Diligencias Previas 4444/2006, citados en la Consideración Cuarta.
De otra parte, no puede achacarse a la Administración regional no haber ponderado los intereses en juego (el acceso a una vivienda y la protección del patrimonio arqueológico); prueba de ello es el otorgamiento de las licencias urbanísticas, si bien condicionadas a la referida cláusula, así como que sus resoluciones se han tramitado a la mayor brevedad posible, como se desprende del cuadro sinóptico obrante en el folio 373; en opinión de este Consejo Jurídico, la mayor prueba de la conjugación de intereses ya indicados es la continuación de las obras, integrando los restos arqueológicos considerados de interés para su conservación in situ.
2º) Actuación de la Administración en relación con la conservación in situ.
La Sociedad Cooperativa sostiene en el escrito de reclamación que se le ha obligado a la conservación de determinados restos y estructuras arquitectónicas halladas en el yacimiento, sin una previa, ni tan siquiera somera valoración de las mismas, y que las resoluciones de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de la Gerencia de Urbanismo carecen del más mínimo fundamento para conocer los criterios de valoración de los restos cuya conservación se impone.
Sin embargo, tales afirmaciones no se sustentan por los siguientes motivos:
a) Cada una de las resoluciones adoptadas por el titular del centro directivo de la Administración regional fue precedida de los correspondientes informes de los servicios técnicos de arqueología, que valoraban la conservación o no in situ de los restos encontrados. Por ejemplo, en relación con la parcela F-1, el informe del arqueólogo de la Administración regional, de 26 de abril de 2007, emitido con carácter previo a la resolución adoptada (folio 518), señala:
"la excavación ha permitido documentar silos, depósitos de vertederos de testares y un horno cerámico de época tardorromana. En relación con los restos exhumados, ultimados los trabajos de excavación y documentación, no se considera necesaria la adopción de otras medidas de conservación respecto a los silos y vertederos puesto que los restos que restan en la parcela corresponden a las interfacies negativas excavadas en el terreno estéril. En cambio, en relación al horno tardorromano de producción cerámica, localizado en uno de los ángulos de la parcela, dadas sus características y su estado de conservación, se considera necesario su mantenimiento in situ".
Igualmente, en el informe del Servicio de Patrimonio Histórico obrante en el expediente, aparecen justificadas las soluciones adoptadas (folios 358 a 363).
b) Difícilmente es admisible que no se conocieran los criterios que sustentan tales soluciones por la Sociedad Cooperativa, cuando se señala en el expediente, por ejemplo, en relación con la parcela A, que "de común acuerdo con los interesados, se planteó una modificación del proyecto inicial que contemplase una zona de reserva integrada dentro de la zona verde prevista al interior de la parcela, evitando cualquier afección a los restos excavados y posibilitando tanto la construcción del sótano como de los edificios proyectados"(folio 358); también se alude a que se mantuvieron varias reuniones en las que se fueron perfilando algunos aspectos de los planos inicialmente presentados respecto a las parcelas B y C (folio 359). Además, la Sociedad Cooperativa presentó los proyectos modificados, sin cuestionar tal valoración ante la Administración regional.
c) El informe de los peritos de parte (x,y) contiene ciertas contradicciones con este planteamiento de la parte reclamante en contra de las medidas de conservación in situ, como destaca el informe del Servicio de Patrimonio Histórico, cuando señala:
"La Junta de Compensación ha propuesto como medida preventiva la modificación del proyecto de edificación previsto en la manzana A, reduciendo la amplitud del sótano y trasladando hacia el norte los edificios A 1 y A2. Desde el punto de vista de la conservación de los restos arqueológicos hemos de expresar que esta propuesta respeta el área arqueológica documentada y no causa ningún tipo de afección a los mismos, por lo que no vemos ningún obstáculo para su aprobación".
Tampoco cuestionan la conservación del gran horno tardoantiguo de la parcela F-1, e incluso se apunta el interés de conservar la aceña medieval localizada en la parcela B, como un testimonio de los procesos productivos (folios 88 y 89).
Respecto a otros argumentos esgrimidos por los técnicos contratados por la reclamante en contra de la conservación in situ de determinados restos, los servicios técnicos del centro directivo competente suscitan la siguiente cuestión (folio 369): "Cabe preguntarse, entonces, cuál es la diferencia respecto a los únicos restos que parecen quedar en cuestión (parcelas B y C), por cuanto su cronología, características y estados de conservación son similares a los de la parcela A".
d) Frente a las opiniones particulares y a veces interesadas en contra o a favor de una determinada opción, corresponde a las Administraciones la decisión, sustentada en razones técnicas, de adoptar las medidas de conservación de los restos más relevantes hallados en las parcelas A, B, C y F-1, de acuerdo con las previsiones del ordenamiento jurídico, como así lo reconoce la arqueóloga contratada por la Junta de Compensación (folio 122 de las Diligencias Previas 4444/2006): "respecto a si se han de conservar in situ o no manifiesta que cree que esa es una medida que tiene que adoptar, en su caso, la Dirección General de Cultura (...) "; en todo caso, las adoptadas se encuentran entre las previstas por la normativa de protección del PGMO de Murcia (artículo 10.2.8) que establece, entre las formas de conservación de los restos arqueológicos inmuebles, la integración en construcciones, en solución arquitectónica que no menoscabe los restos, así como en espacios abiertos, en solución urbanística que garantice la puesta en valor del monumento y la calidad y funcionalidad del espacio resultante. Por lo tanto, no puede hablarse de desproporcionalidad, si se tiene en cuenta, además, que la zona donde se hallaron los restos se encontraba en el proceso de urbanización (sin haberse edificado aún) y con posibilidades de ajustes y modificaciones, difíciles de ejecutar en un casco urbano consolidado (folio 370). En modo alguno resulta convincente la aplicación al caso que nos ocupa, por el estadio de transformación urbanística en la que se encontraban los terrenos cuando se localizaron los primeros restos, otro de los argumentos esgrimido por los peritos de la parte reclamante para cuestionar las medidas de conservación in situ (folio 112): "especialmente, con un gran proyecto de construcción aprobado y en avanzada fase de ejecución, vemos prácticamente imposible encontrar argumentos mínimamente serios y sólidos, para técnicamente proponer que se protejan estos restos arqueológicos y se hagan visitables".
e) Las decisiones adoptadas por la Administración regional, en relación con la conservación in situ, notificadas a la Junta de Compensación, no fueron recurridas en su día, ni se discutieron la valoración de los restos, presentando, por el contrario, la Sociedad Cooperativa los proyectos modificados que integraban los mismos, entendiéndose que la posición ahora sostenida contradice sus propios actos, posición que tendrá también su reflejo en el otro requisito determinante de la responsabilidad patrimonial: la antijuridicidad del daño. En este aspecto, el Consejo Jurídico sólo ha tenido conocimiento, a través del expediente municipal remitido (expte. 2568/06), que la reclamante ha recurrido frente al Ayuntamiento de Murcia un acto de comunicación del centro directivo competente en materia de cultura, de 11 de diciembre de 2007, en el que se informaba a la Gerencia de Urbanismo la finalización de la intervención arqueológica en la manzana A (folio 218); por el contrario, la Sociedad Cooperativa no recurrió la Resolución de 25 de octubre de 2007, adoptada por el titular del centro directivo en relación con la citada manzana, que contenía los criterios para la conservación de restos, con la indicación de la posibilidad de solicitar las medidas de compensaciones volumétricas (folio 163). También se ha tenido conocimiento, a través del mismo expediente municipal, que la reclamante ha recurrido algún acto municipal, con posterioridad a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Administración regional (folio 193 y ss. del expediente municipal 2568/06).
Sin perjuicio de lo señalado, las notas anteriormente indicadas que caracterizan la aparición de estos restos arqueológicos, concretamente, la ajenidad a la organización administrativa y su imprevisibilidad, al no encontrarse su referencia en las fuentes escritas, contribuyen a no poder sustentar la imputación del daño a la Administración regional.
OCTAVA.- Antijuridicidad del daño.
Con independencia de lo anterior, puesto que el funcionamiento normal del servicio público puede también originar responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LPAC, resulta esencial en el presente caso determinar si concurre otro de los requisitos necesarios para su reconocimiento, la antijuridicidad del daño, es decir si la Sociedad Cooperativa está obligada a soportar los daños alegados, jugando este requisito un papel relevante en el presente caso (art. 141.1 LPAC), en opinión de este Órgano Consultivo.
La aplicación de este principio al caso cabe ser analizada desde una triple perspectiva:
a) Del análisis de los límites de la propiedad por la aparición de restos arqueológicos (Consideración Quinta del presente Dictamen), ya se anticipó que las medidas adoptadas por la Administración regional no han afectado al contenido esencial del derecho de propiedad, en la medida que no se ha privado a la Sociedad Cooperativa de los derechos de transformación urbanística y de edificación, integrantes del estatuto jurídico del propietario de suelo urbanizable, y han sido proporcionadas a la función social del derecho de propiedad cultural (artículo 33.2 de la Constitución), conforme a la definición de las leyes que protegen dicho interés social. Así, el artículo 36.1 LPHE establece que los propietarios de bienes integrantes del patrimonio cultural deberán conservarlos, mantenerlos y custodiarlos. En el mismo sentido el artículo 8 de la Ley 4/2007, cualquiera que sea la categoría de protección asignada a los bienes.
Por tanto, se trata de límites que definen el contenido del derecho de propiedad cultural y, por tanto, no son indemnizables.
b) También están obligados los propietarios a realizar dicha intervención arqueológica en zonas con restos arqueológicos o de entorno arqueológico, por aplicación de la normativa de protección del PGMO de Murcia (artículo 10.2.5 y 10.2.6), y a que sean supervisadas por técnico competente. También por aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley 4/2007, que establece que las actuaciones arqueológicas serán sufragadas por el promotor de las mismas, previsión que cobra aún más sentido en el seno de una actuación urbanística, que permite la justa distribución de beneficios y cargas (artículo 4.3 TRLSRM).
c) Respecto a las medidas adoptadas de conservación in situ, las resoluciones que se adoptaron por el centro directivo competente de la Administración regional son firmes por consentidas, ya que no consta en el expediente remitido que estén impugnadas (se otorgaron los correspondientes recursos de alzada ante el titular de la Consejería, según consta en el expediente), dato que es incompatible con la prosperabilidad de una acción de responsabilidad fundamentada en su ilegalidad (en lo que concierne a las medidas de conservación in situ tachadas por la reclamante de desproporcionadas y desmesuradas), ya que no permite sostener la antijuridicidad del actuar administrativo (Dictamen 7/2004 del Consejo Jurídico).
Asimismo, la Sentencia de 24 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, se basa, entre otros, en el mismo argumento ("las resoluciones dictadas por la Administración no fueron recurridas, por lo que resultaron consentidas por la propia parte"), para desestimar la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial allí ejercitada.
En consecuencia, el Consejo Jurídico muestra su conformidad con la propuesta de resolución, en cuanto que la Sociedad Cooperativa tiene el deber jurídico de soportar los daños alegados, cuyas cuantías reclamadas se analizan seguidamente.
NOVENA.- Cuantía indemnizatoria.
La Sociedad Cooperativa solicita una cuantía indemnizatoria de 8.899.867, 88 euros, por los distintos conceptos que se desgranan en el Antecedente Primero.
Por el contrario, la propuesta de resolución no entra a analizar cada una de las partidas, presumiblemente por su carácter desestimatorio, a diferencia del informe del Servicio de Patrimonio Histórico, que si entra particularmente a su consideración (folios 371 a 375).
a) Gastos arqueológicos.
Por este concepto se solicita la cantidad de 3.321.626,31 euros, por las prospecciones, los sondeos, las excavaciones en extensión y específicas que se han ejecutado en las parcelas de su propiedad. En otro de los apartados incluyen 1.180.366,80 euros por las previsiones de la intervención arqueológica para cada una de las manzanas G y H.
Los gastos de las actuaciones arqueológicas, según el artículo 59.1 de la Ley 4/2007, citado con anterioridad, serán sufragados por el promotor de las mismas. En igual sentido, la normativa del PGMO aprobada con anterioridad a la citada ley regional, aplicable al momento de los primeros hallazgos y realización de prospecciones y otras intervenciones arqueológicas, establece como condicionante de la licencia urbanística en estas zonas la ejecución de una supervisión por un técnico arqueológico, y si aparecieran restos arqueológicos la realización de sondeos o excavaciones, según los casos (artículos 10.2.5 y 10.2.6). Es por tanto, una carga que debe asumir el propietario que pretende edificar en estos terrenos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 1 de diciembre de 2008).
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de noviembre de 2007:
"Tal hecho, el haber asumido que los gastos de financiación le competían a la actora, tal y como indicó la administración en el documento al que se imputa el origen del mal sufrido, impide posteriormente volverse contra el mismo, desde el momento en que si consintió la obligación de realizar las actuaciones arqueológicas y hacerse cargo de las cargas financieras que ello suponía, no puede ahora desconocerse. Como se recogía en la doctrina de la STC 73/1998, de 21 de abril, la doctrina de los actos propios encuentra su fundamento último en la protección que requiere la confianza, que fundamente se puede haber depositado en los comportamientos ajenos y las reglas de la buena fe, imponiendo el deber de coherencia con el comportamiento y limita por el ello el ejercicio de los derechos".
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 de julio de 2008.
Téngase en cuenta, además, lo indicado en la Consideración Segunda. 2, sobre la prescripción de la acción ejercitada respecto a los gastos arqueológicos derivados de las resoluciones de la Dirección General de Cultura adoptadas entre julio de 2006 y 20 de febrero de 2007, que fueron notificadas a la Junta de Compensación y no fueron recurridas.
De otra parte, al haberse alegado por la Sociedad Cooperativa x., como fundamento de su pretensión de indemnización, el artículo 43 LPHE, debe recordarse que el citado precepto, después de señalar que la Administración competente podrá ordenar la ejecución de excavaciones o prospecciones en cualquier terreno, establece: "A efectos de la correspondiente indemnización regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".
Esta remisión a la legislación en materia de expropiación forzosa a los efectos de la correspondiente indemnización, es referida al caso de que la Administración, en cumplimiento de los deberes que la legislación de patrimonio cultural le impone, se vea en la necesidad de ocupar temporalmente un inmueble a los efectos señalados (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de abril de 2005). En el presente caso los arqueólogos que han actuado han sido por encargo de la propiedad, sin que la Administración haya ocupado temporalmente los citados terrenos.
Por último, tampoco consta en el expediente que la Sociedad Cooperativa solicitara en su momento ayuda financiera a la Administración regional para la realización de las intervenciones arqueológicas, posibilidad prevista en los artículos 2 del Decreto 180/1987 y en el artículo 59.2 de la Ley 4/2007, ni tampoco las compensaciones volumétricas reiteradamente indicadas por la Administración regional en sus resoluciones, notificadas a la Junta de Compensación, como más adelante se indicará.
b) Perjuicios por la paralización de las obras.
Según la reclamante, la intervención arqueológica ordenada por la Dirección General competente y la suspensión de licencias otorgadas por la Gerencia de Urbanismo han supuesto un considerable retraso en el inicio de las obras, que en algunas manzanas han alcanzado 15 meses, por lo que las empresas constructoras de los edificios han comunicado a la Sociedad Cooperativa x. la revisión de precios de determinadas partidas del presupuesto de ejecución de obras de las manzanas B y C, por importe de 187.965,06 euros y 180.138,97 euros, respectivamente, desconociéndose si con posterioridad se aplicará a otras, reservándose el derecho a incrementar tal partida.
La paralización de obras por la aparición de restos arqueológicos se encuentra prevista en la normativa de protección del PGMO de Murcia, concretamente en los artículos 10.2.5 y 10.2.6: "si en el transcurso de los trabajos apareciesen restos que a juicio del arqueólogo responsable aconsejasen la ejecución de sondeos o excavaciones con metodología arqueológica, se procederá a la suspensión de las obras (...)". De hecho la paralización de los trabajos se propuso por los arqueólogos contratados por la Junta de Compensación (x), como se ha indicado con anterioridad. Además, dicha determinación se introdujo como condictio iuris en las licencias otorgadas, que son cláusulas que evitan la denegación de la licencia mediante la incorporación a éstas de exigencias derivadas del ordenamiento jurídico (STS, Sala 3ª, de 2 de febrero de 1989)
De otra parte, como insiste el informe del Servicio de Patrimonio Histórico del centro directivo (folio 372) la paralización de obras "no son consecuencia de las decisiones adoptadas por la Administración regional, sino del hecho de la aparición de restos arqueológicos y la obligación de proceder a su excavación, estudio y valoración como paso previo a la reanudación de las obras, conforme a lo previsto en la citada normativa urbanística municipal". Muy al contrario, en atención a los tiempos consignados en el cuadro existente en el folio 373, puede afirmarse que la Administración regional ha tramitado a la mayor brevedad, sin que haya incurrido en demoras injustificadas que excedan de lo razonable, en atención a los bienes protegidos, ni conste ninguna denuncia de la reclamante por los retrasos ahora reclamados.
También conviene tener en cuenta que, coincidiendo con los primeros trabajos (verano 2006), la paralización del programa normal de medidas correctoras se produjo como consecuencia de la intervención judicial producida a instancias de las denuncias presentadas por la Asociación de Vecinos Senda de Granada Oeste, que demoró la ejecución de las excavaciones arqueológicas en cada una de las parcelas donde se habían detectado restos (tercera fase) hasta diciembre de 2006/ enero de 2007 (folio 357).
Por último, ha de tenerse en cuenta la complejidad de estas actuaciones, en las que además de proteger los intereses en juego encontrados, se requería la presentación de proyectos modificados ajustados al ordenamiento, la concurrencia de dos Administraciones y consideraciones técnicas a la hora de determinar las resoluciones más acordes con los intereses públicos (STS, Sala 3ª, de 8 de junio de 2006).
c) Micropilotaje.
La reclamante señala que en las manzanas B y C se han tenido que modificar los proyectos iniciales de obras, al objeto de contemplar la construcción en parte del edificio en esta zona sobre micropilotaje, de tal forma que los restos quedarán en la parte de abajo y se podrá acceder a los mismos por una escalera. Por estos conceptos reclaman la cantidad de 378.115,94 euros.
A este respecto, los técnicos informantes de la Dirección General señalan sobre el empleo de esta técnica (folio 374):
"Respecto al empleo de micropilotaje, aspecto limitado a una parte de las parcelas B y C, se ha de insistir en que se trata de la solución habitual para casos de integración de restos arqueológicos bajo edificios de nueva construcción y son, por tanto, las medidas técnicas que permiten hacer compatible el proyecto de nueva edificación con la conservación visitable de los restos más relevantes descubiertos, en solución arquitectónica que no menoscabe los restos según lo previsto en el PGOU de Murcia para estos casos (art. 10.2.8). Y en todo caso reiterar que se trata de la solución propuesta por la interesada que, al cumplir con las necesidades de conservación, ha contado con la autorización de esta Dirección General".
De lo anterior se deriva que la Administración se encuentra habilitada por el artículo 10.2.8 PGMO de Murcia para la aplicación de esta técnica ("integración en las construcciones, en solución arquitectónica que no menoscabe los restos"), conforme a la propuesta realizada por la reclamante.
En tal sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de noviembre de 2007, incide -para desestimar el recurso- en que los gastos fueron asumidos sin queja de ninguna clase por la promotora, quien aceptó la obligación de llevar a cabo las obras de naturaleza arqueológica que se determinaron por la Administración autonómica, que no reaccionó en contra de la misma, por lo que asumió tal solución constructiva.
d) Pérdida de plazas de garaje y de terrenos.
Se señala por la reclamante que por la obligación de conservar determinados restos en las manzanas A, B y C se ha perdido terreno destinado a plazas de garaje, que concreta en 32, 50 y 58 plazas, respectivamente. Por este concepto se solicita la cantidad total de 2.317.392 euros.
También manifiesta que por la obligación de conservar los restos de estructuras tardorromanas localizados en el sector meridional de la manzana A, pierde 1.800 m2 de terreno edificable, lo que ha provocado el desplazamiento de dos bloques de edificios y la reducción considerable del espacio destinado a sótanos. Por este concepto se solicita un total de 153.900 euros.
En relación con tales partidas, los técnicos informantes de la Administración regional (folios 373 y 374) contraponen los siguientes argumentos:
- Las licencias estaban condicionadas a los resultados de la intervención arqueológica, por lo que los proyectos podían ser modificados en el caso de necesidad de conservación de los restos arqueológicos.
- A pesar de la reducción de plazas de garaje, siguen existiendo suficientes para todas las viviendas.
- Respecto a la pérdida de terreno en la manzana A, la solución propuesta por la reclamante y aceptada por la Administración regional, no implica la pérdida de edificabilidad, sino el reajuste de volúmenes que permiten conservar los restos al aire libre.
- Para estos supuestos existen, además, previsiones en el PGMO de compensación volumétrica, que en el momento de la emisión de informe no se habían demandado por la reclamante.
Lo anteriormente indicado conduce a las siguientes cuestiones, que deben ser abordadas:
1ª) Compensación volumétrica por aparición de restos arqueológicos.
El PGMO de Murcia establece con carácter general, como medidas de compensación, condiciones especiales de edificabilidad por aparición de restos arqueológicos. Así el artículo 10.2.9 prevé la alteración de las condiciones de edificación cuando los restos deban conservarse in situ, regulando diversas situaciones en función de si los restos se conservan integrados en la edificación, en la planta de sótano, cubiertos bajo la cimentación o integrados en espacios abiertos.
No consta que la reclamante haya hecho uso de tal posibilidad, como reiteran los técnicos informantes de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, e indicaban las resoluciones adoptadas por el citado centro directivo.
2ª) Vinculación singular por restricción de aprovechamiento urbanístico.
Para que surja el derecho a indemnización por vinculaciones o restricciones singulares, previsto en las legislaciones urbanísticas, el artículo 35,b) TRLS establece los siguientes requisitos:
"Las vinculaciones o limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto a construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o del uso que no sea susceptible de distribución equitativa".
Por tanto, para que estas vinculaciones o limitaciones singulares sean indemnizables, es necesario que lleven consigo una restricción de aprovechamiento del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, de forma que se de una privación singular que vulnere el principio de equidistribución de beneficios y cargas.
La jurisprudencia ha fijado los criterios sobre esta modalidad indemnizatoria, señalando que han de agotarse todas las vías legalmente establecidas al efecto para que quede acreditada la imposibilidad de su compensación, recayendo la carga de la prueba en el que reclama.
En su aplicación al presente caso, resulta que:
- Las previsiones del PGMO de Murcia se aplican con carácter general a todos los propietarios afectados por la aparición de restos arqueológicos, por lo que, en ningún caso, se trata de una limitación singular impuesta a la reclamante.
- De otra parte, la Sociedad Cooperativa no ha acreditado pérdida de edificabilidad, pues de los informes obrantes en el expediente se desprende que se optado por la reordenación de volúmenes, por ejemplo en la manzana A. Por la pérdida de plazas de garaje, no consta que la reclamante haya solicitado la aplicación de las medidas de compensación anteriormente citadas.
- De lo anterior se deriva que no se han agotado por la reclamante todas las medidas de compensación para que pueda aplicarse esta modalidad indemnizatoria, de acuerdo con las previsiones del PGMO de Murcia.
DÉCIMA.- Recapitulación final.
En primer lugar, las actuaciones de la Administración regional se han acomodado al ordenamiento jurídico, conforme se desprende del presente procedimiento y de las actuaciones penales previas, sin que sea imputable el daño alegado al funcionamiento de la Administración competente en materia de protección cultural.
En segundo lugar, la Sociedad Cooperativa tiene el deber jurídico de soportar los daños alegados, derivados de los límites que definen el contenido del derecho de propiedad cultural, por otra parte consentidos y no recurridos en lo que concierne a las actuaciones del centro directivo competente. Además, las medidas adoptadas por la Administración regional no han privado a la Sociedad Cooperativa de los derechos de transformación urbanística y de edificación, integrantes del estatuto jurídico básico del propietario de suelo urbanizable, y han sido proporcionadas a la función social del derecho de propiedad cultural.
También las medidas de conservación in situ ordenadas por la Administración regional, asumidas por la reclamante, son acordes con la normativa de aplicación que se cita en el presente Dictamen.
Por último, respecto a los gastos por las intervenciones arqueológicas, de la normativa regional en materia de patrimonio cultural y del PGMO de Murcia se desprende que corresponden al promotor de la actuación urbanística, mientras que para otro tipo de perjuicios alegados (reducción de aprovechamiento o pérdida de plazas de garaje), no consta que la Sociedad Cooperativa haya solicitado los mecanismos compensatorios previstos en el Plan General citado, pese a que fue indicada tal posibilidad por el centro directivo competente.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Sociedad Cooperativa x., al no concurrir los requisitos legalmente previstos, dictaminando favorablemente la propuesta de resolución elevada.
No obstante, V.E. resolverá.
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