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Extracto de Doctrina
La trascendencia del cumplimiento de tal requisito de justificación detallada (que no puede ser subsanado, en ningún caso, por la emisión del presente Dictamen circunscrito únicamente a aspectos de legalidad) ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia, al suponer un defectuoso cumplimiento del procedimiento, que podría llevar arrastrado la nulidad de la disposición (STS, Sala 3ª, de 19 de marzo de 2008). Precisamente tanto la audiencia a organizaciones representativas, como la motivación de la regulación que se adopta, es una garantía ad extra de la disposición que se dicta necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que se incorpora no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria (STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2000).
PRIMERO.- El 30 de julio de 2008, el Director General de Tributos remite para su tramitación al Secretario General de la entonces Consejería de Hacienda y Administración Pública el borrador del Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia, que se reproduce en los folios 3 a 123 del expediente, elaborado en fecha indeterminada.
De la misma fecha es la denominada memoria justificativa del Proyecto de Decreto, suscrita por el mismo titular del centro directivo, que, tras resumir las competencias autonómicas y la normativa en vigor en la materia (Decreto 28/1996, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia, modificado en varias ocasiones), destaca la insuficiencia del reglamento vigente, por la evolución tecnológica y las demandas de los sectores del juego privado, que han confluido en la necesidad de elaborar un nuevo reglamento que recoja un amplio espectro de los juegos de casino, las distintas modalidades de bingo electrónico y las apuestas, además de los juegos que ya estaban incluidos en la normativa vigente, con vocación de desplazar la Orden del Ministerio de Interior de 9 de octubre de 1979, por la que se aprueba la versión definitiva del Catálogo de Juegos y Apuestas, al tratarse de un órgano que carece actualmente de competencias en esta materia.
La memoria destaca el amplio consenso alcanzado, singularmente con la Asociación Española de Casinos de Juego y con la Asociación Murciana Empresarial del Juego, que han aportado propuestas de gran utilidad en la preparación del Proyecto para que cumpla los objetivos expuestos.
En el apartado de motivación técnica (folios 133 y 134), se relacionan los juegos que se incluyen, sin entrar en su concreta regulación o modificaciones introducidas, añadiendo no obstante, en relación con el juego del bingo, que las nuevas tecnologías han desarrollado nuevas formas (bingos electrónico y automático). También se destaca que con esta propuesta la normativa autonómica se armoniza con la legislación de otras Comunidades Autónomas, tales como Valencia, Aragón, Extremadura o Castilla La Mancha, incluyendo prácticamente los mismos juegos con las mismas, o muy parecidas reglas, que los contenidos en el Proyecto.
En el mismo documento se incluye un apartado 6, bajo el epígrafe "omisión del trámite de audiencia", donde se argumenta la falta de audiencia a otras asociaciones o agrupaciones que representan a los ciudadanos, en tanto se considera que las interesadas participan en la Comisión de Juego y Apuestas de la Región de Murcia, que ha informado el Proyecto; concretamente, se señala que participan en dicha Comisión un representante de la Unión de Consumidores de Murcia y de las Asociaciones del sector empresarial en la materia (Asociación Española de Casinos de Juego, Asociación Murciana de Empresarios del Juego y Asociación Independiente de Máquinas Recreativas), además de contar, como asesor, a un responsable de la Asociación de Ayuda al Jugador de Azar en la Región.
La memoria también aborda de forma sucinta la repercusión económica de la norma, por la práctica de los juegos incluidos en el Catálogo, que concreta en un montante anual de 65.140.188 euros, según la distribución que se contiene en el folio 138.
Por último, en el apartado 8 del mismo documento, bajo el epígrafe "impacto por razón de género", se incluye una consideración a este respecto con la finalidad de cumplir con lo previsto en el artículo 53.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 6/2004), sobre la exigencia de valoración del impacto por razón de género en las disposiciones reglamentarias, afirmándose que "en el articulado del presente Proyecto no existe ninguna dicción o referencia discriminatoria por razón de género, siendo, por tanto, coherente y respetuoso con los principios contenidos en la citada Ley (…)".
SEGUNDO.- Entre los antecedentes del primer borrador del Proyecto de Decreto, constan los siguientes en el expediente:
1º) Propuesta de redacción del Catálogo de Juego y Apuestas, de fecha 11 de enero de 2008, presentada ante la Dirección General de Tributos por x., en representación de la Asociación Española de Casinos de Juego (folios 142 a 242), que se incorpora en su totalidad al articulado del Proyecto.
2º) Propuesta de la Asociación Murciana de Empresarios del Juego, de 15 de febrero de 2008, solicitando la modificación del Catálogo de Juegos y Apuestas de la Región para introducir, junto al bingo tradicional, los bingos electrónico y automático, que son definidos (folio 130).
3º) Acuerdo de la Comisión del Juego y Apuestas de la Región de Murcia, de 22 de julio de 2008, que informó favorablemente el Proyecto, según se refleja en el acta obrante en los folios 125 a 129.
TERCERO.- Recabado el informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y Hacienda, es evacuado el 3 de octubre de 2008 en sentido favorable, si bien se realizan las siguientes observaciones (folios 244 a 247):
1ª) Debería formalizarse, en informes separados, tanto el estudio económico, como la valoración del impacto por razón de género, este último exigido por la Disposición final cuarta de la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia, que incluye un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 53 de la Ley 6/2004, por el que se impone la obligación de que los reglamentos se acompañen de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que en ellos se establezcan.
2ª) Para su correspondiente valoración por el órgano directivo proponente, se transcribe por el informante parte de las consideraciones contenidas en el Dictamen 54/08 de este Consejo Jurídico, sobre el entonces Proyecto de Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, acerca de la falta de audiencia en el procedimiento de elaboración a otros departamentos de la Administración regional, cuyas competencias inciden en la materia.
3ª) La necesidad de completar el procedimiento con los siguientes informes: el informe jurídico de la Vicesecretaría de la Consejería de Economía y Hacienda, el Dictamen del Consejo Económico y Social, en atención a su contenido, y el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, según preceptúa el artículo 7.1,f) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y, por último, la necesidad de recabar el Dictamen de este Consejo Jurídico.
4ª) La procedencia de sustituir en el Proyecto las referencias a la Consejería de Hacienda y Administración Públicas por la Consejería de Economía y Hacienda, de acuerdo con las normas de organización vigentes de la Administración Regional.
5ª) Por último, en cuanto al contenido del Proyecto, no observa obstáculos de legalidad, al considerar que se adecua, en términos generales, a las normas sustantivas que rigen la materia de juegos y apuestas y, en particular, a lo previsto en la Ley 2/1995, de 15 de marzo, Reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia.
CUARTO.- Por escrito de 8 de octubre de 2008, el Director General de Tributos analiza las anteriores observaciones (folio 248) manifestando que la corrección a la denominación de la Consejería competente se ha plasmado en el texto. Sobre la conveniencia de otorgar un trámite de audiencia a otros departamentos de la Administración regional (sanidad y consumo), señala lo siguiente:
"es innecesario sustanciar el trámite en relación con tales competencias, por cuanto que en materia de consumo ha conocido el proyecto la Unión de Consumidores de Murcia, a través de su participación en la Comisión de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia, y en materia de sanidad la norma que se tramita se limita a elaborar una relación de los juegos autorizables y sus normas de desarrollo, pero no regula la participación y protección de los jugadores en dichos juegos, cuestión ésta que corresponde a otro campo del ordenamiento del juego".
Al citado escrito acompaña el segundo borrador del Proyecto de Decreto (Doc. 3, folios 249 a 369), que coincide con el texto sometido a Dictamen, según diligencia de la titular de la Consejería de Economía y Hacienda de 14 de diciembre de 2009.
QUINTO.- Previo informe de la Vicesecretaria de la Consejería consultante, de 3 de noviembre de 2008, se recaba el Dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia (CESRM, en lo sucesivo), que en sesión plenaria de 16 de diciembre siguiente informa favorablemente el Proyecto de Decreto, porque supone ofrecer una respuesta a la repercusión que la incidencia de las nuevas tecnologías tienen sobre la práctica de los juegos de azar y, singularmente, del juego del bingo, al tiempo que se amplia el espectro de los juegos de casino conforme a la evolución de la práctica de los mismos. No obstante, se realizan varias observaciones de índole general: la primera tendente a que se incorpore, como miembro de pleno derecho de la Comisión del Juego y Apuestas, un representante de las asociaciones de ayuda a las personas afectadas por trastornos adictivos relativos a la práctica de juegos de azar; la segunda para reiterar su petición de que la Administración regional asuma la realización de un estudio sobre las ludopatías en la Región de Murcia; la tercera orientada a la regulación de la publicidad de los juegos de azar, que en opinión del CESRM debe estar sujeta a las mismas condiciones que el tabaco y las bebidas alcohólicas, lo que debería incorporarse a cada uno de los reglamentos específicos de los juegos. En cuarto lugar, el CESRM muestra su preocupación por la ausencia de una regulación que aborde la práctica de juegos y apuestas realizados a distancia (internet y telefonía móvil). Finalmente, se propone que una parte porcentual de los ingresos que obtiene la Administración regional derivados de los tributos en materia de juego se destine, a través de un fondo finalista, a la financiación de las acciones dirigidas a la prevención de los trastornos adictivos y a la rehabilitación de las personas afectadas por la ludopatía.
SEXTO.- Analizadas las anteriores observaciones y sugerencias del CESRM por el centro directivo competente, su titular considera, mediante escrito de 25 de febrero de 2009 (folios 389 y 390), que no se refieren al ámbito concreto de regulación del Proyecto de Decreto que se tramita, si bien manifiesta que la realizada a la incorporación, como miembro de pleno derecho, de un representante de las asociaciones de las personas afectadas por trastornos adictivos, ya se encuentra en curso.
SÉPTIMO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma emite informe favorable el 1 de abril de 2009, a reserva de la subsanación de las siguientes observaciones (folios 399 a 406):
1ª) En cuanto al procedimiento de elaboración, se considera que el modelo de memoria justificativa utilizado, suscrito por el Director General de Tributos, que integra los antecedentes, la justificación técnica y jurídica, el estudio económico y el informe de impacto de género, no responde a los fines del procedimiento regulado en la Ley 6/2004, que atribuye al titular del centro directivo la propuesta dirigida al Consejero, correspondiendo al responsable del Servicio que ostenta las competencias en materia de juego la justificación técnica y jurídica, que avale la necesidad de la modificación normativa que se impulsa, y la declaración de impacto por razón de género. Con independencia de ello, considera que no consta en el expediente el estudio económico a que se refiere el artículo 53.1, último párrafo, de la Ley 6/2004, sin que pueda cumplir tal propósito la escueta dicción contenida en la memoria, sobre todo en el capítulo de gastos, conforme a nuestra doctrina (Dictamen 157/2007). Tampoco respecto al impacto de género, cuyo informe resulta preceptivo, sobre la base de lo afirmado también por nuestra Memoria correspondiente al año 2007, que se transcribe.
2ª) Asimismo señala que en el expediente no queda justificada la omisión del trámite de audiencia a otras Consejerías, que ostentan competencias que inciden en la materia (Sanidad, Consumo, Política Social, etc.), sino que, por el contrario, por la relevancia y trascendencia de la norma, hubiera sido conveniente su consulta, con cita a nuestro Dictamen 54/2008; pone como ejemplo que dicha audiencia se realizó en su día con el reglamento que ahora se pretende derogar, teniendo en cuenta, además, que los restantes departamentos no tienen otro cauce para formular sus consideraciones sobre el Proyecto de Decreto.
3ª) En las observaciones particulares al Proyecto de Decreto, no advierte obstáculos de legalidad, al considerar que se adecua, en términos generales, a lo dispuesto en la Ley 2/1995, de 15 de marzo, Reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia.
OCTAVO.- Frente a las observaciones del órgano preinformante, el Director General de Tributos, mediante escrito de 4 de diciembre de 2009, señala:
1º) Sobre que la memoria justificativa habría de ampararse en la firma del responsable del Servicio responde:
"Esta recomendación u opinión podrá ser tenida en cuenta por esta Dirección General en la elaboración de futuras normas reglamentarias, pero no parece oportuno proceder a la modificación del expediente en este momento de su tramitación y, teniendo en cuenta que, además, conllevaría la firma por un Jefe de Servicio distinto al que en su día lo impulsó, al haberse producido un cambio de la persona responsable del mismo, y que, por otra parte, no existe una concreta atribución de dicha función en el Servicio por el Decreto de Estructura".
2º) En lo que se refiere al estudio económico, se procede a ampliarlo en la forma que se describe en los folios 408 y 409.
3º) Sobre la ausencia de consulta a otras Consejerías cuya función puede incidir en el juego, considera que no es necesario sustanciar dicho trámite, en cuanto que las mismas han conocido el Proyecto a través de su participación en la Comisión de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia. De otra parte, se argumenta que la norma no regula nuevos juegos, sino que se limita a su descripción, regulación de modalidades, elementos y reglas de los juegos ya establecidos en la Ley, no estableciendo la participación y protección de los jugadores en dichos juegos, cuestión que corresponde a otro campo del ordenamiento jurídico.
4º) Por último, se amplía el informe de impacto por razón de género en los folios 410 y 411.
NOVENO.- Con fecha 17 de diciembre de 2009 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter y extensión del Dictamen.
El expediente sometido a consulta versa sobre un Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia, en desarrollo de la Ley regional 2/1995, de 15 de marzo, Reguladora del Juego y Apuestas (en lo sucesivo Ley 2/1995), por lo que compete al Consejo Jurídico emitir el presente Dictamen con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Competencias autonómicas en materia de juego y habilitación reglamentaria.
Como ha tenido ocasión de reiterar el Consejo Jurídico en sus Dictámenes sobre el desarrollo reglamentario de la Ley regional 2/1995 (por todos, Dictámenes 54 y 181 del año 2008 y 76 del año 2009), la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM en lo sucesivo) ostenta competencias exclusivas en materia de casinos, juegos y apuestas, conforme a su Estatuto de Autonomía (artículo 10.Uno, 22), como se dice en la parte expositiva del Proyecto de Decreto. En ejercicio de esta competencia exclusiva, la CARM extiende su regulación a las actividades propias de juegos y apuestas en sus distintas modalidades, a la fabricación y distribución de los materiales relacionados con el juego, a los locales e instalaciones donde se llevan a cabo, a las personas naturales o jurídicas que intervienen en la gestión, explotación y práctica de los mismos, a la planificación, así como al régimen sancionador.
Sin embargo, este título competencial no es el único que incide en el sector material del juego, como han destacado también los Dictámenes precitados, pues además de los tributarios (Disposición adicional primera del Estatuto de Autonomía, EAMU en lo sucesivo), se encuentran los relativos a la defensa del consumidor y usuario (artículo 11.7 EAMU), los tendentes a la protección de la salud (artículo 11.1 y 10. Uno, 18 EAMU), o espectáculos públicos (artículo 10. Uno, 24 EAMU). Específicamente, la competencia autonómica en materia de defensa de consumidores y usuarios legitima la intervención de la Administración regional en el sector del juego, en aplicación de principios y valores sustentados en nuestra Constitución, como son los relativos a la protección de los consumidores y usuarios (artículo 51 CE), que se extiende a los intereses de las personas, con un amplio alcance que abarca desde su salud física y mental hasta la defensa de los derechos económicos (por todas, STS, Sala 3ª, de 3 de junio de 1996).
En desarrollo de las competencias estatutarias en materia de juego se aprobó la Ley 2/1995, ya citada, que ordena, con carácter general, las actividades relativas al juego y apuestas en sus distintas modalidades; en lo que afecta al objeto del Proyecto de Decreto, el artículo 4 de la citada Ley establece que sólo podrán ser practicados los juegos y apuestas que se encuentren incluidos en el Catálogo de Juegos y Apuestas, que deberá especificar para cada uno de ellos:
a) Las denominaciones con que sea conocido y sus posibles modalidades.
b) Los elementos imprescindibles para su práctica.
c) Las reglas por las que se rige.
d) Los condicionantes, restricciones y prohibiciones que se considere necesario imponer a su práctica.
También la Ley regional establece los establecimientos en los que se practicarán los juegos permitidos (los incluidos en el Catálogo), cuyas determinaciones también habrán de ser tenidas en cuenta en el presente desarrollo reglamentario (artículos 12 y ss.).
Las previsiones legales fueron desarrolladas por el Decreto 28/1996, ya citado, por el que se aprobó el vigente Catálogo de Juegos y Apuestas, que ha sufrido diversas modificaciones reseñadas también en la parte expositiva del Proyecto (párrafo cuarto).
Por último, el Consejo de Gobierno se encuentra específicamente habilitado por la Ley 2/1995 para aprobar el Catálogo de Juegos y Apuestas (artículo 10.1 y Disposición final primera), revistiendo la forma adecuada, conforme a las previsiones del artículo 25.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin perjuicio de las observaciones que ulteriormente se realizarán sobre la falta de habilitación específica para introducir determinadas modificaciones.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración.
En cuanto a la tramitación seguida, se indica por parte del titular del centro directivo competente que se ha prescindido del trámite de audiencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.3,d) de la Ley 6/2004, por cuanto las organizaciones o asociaciones que agrupan o representan a los ciudadanos en materia de juegos y apuestas, tales como la Unión de Consumidores de Murcia, Asociación Española de Casinos de Juego, Asociaciones Murcianas de Empresarios de Juegos (bingo) e Independiente de Empresarios de Máquinas Recreativas, así como los sindicatos, forman parte de la Comisión de Juego y Apuestas de la Región de Murcia, que informó el Proyecto de Decreto en su sesión de 22 de julio de 2008.
La tramitación del presente Proyecto suscita varias cuestiones, no circunscritas todas ellas a la motivación de la falta del trámite de audiencia específico a organizaciones representativas de intereses de los ciudadanos, cuya omisión en el presente caso podría estar justificada, pero únicamente en relación con aquellas representadas en la Comisión de Juego y Apuestas que hubieran participado en la elaboración del informe del órgano colegiado de asesoramiento, conforme a la literalidad del artículo 53.3,d) de la Ley 6/2004: "podrá también prescindirse del trámite anterior, si las organizaciones o asociaciones (…) hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado 2 de este artículo".
Los problemas se suscitan cuando tales organizaciones no han participado en la elaboración del acuerdo del órgano colegiado, o cuando se ha prescindido de la participación de otros departamentos de la Administración regional, que a su vez ostentan competencias transversales en materia de juego, cuyos títulos competenciales se han citado en la Consideración anterior, como recuerdan los informes de los órganos preinformantes, con cita de nuestra doctrina. Antes de abordar estas cuestiones, conviene destacar la importancia que la Ley 6/2004 (artículo 53) otorga en el procedimiento de elaboración de los reglamentos a la elaboración de estudios e informes que justifiquen su necesidad, a la solicitud de informes de otros departamentos, así como a la participación de los afectados, articulándose varias fórmulas al respecto en el artículo precitado.
En relación con las consultas a otros departamentos de la Administración regional afectados por las competencias transversales en materia de juego, este Consejo Jurídico señaló en el Dictamen 181/2008:
"La anterior consideración, reiterada por el Consejo Jurídico en anteriores dictámenes sobre la materia, tiene por finalidad que la Consejería consultante tenga en cuenta dicha incidencia en otros sectores durante el procedimiento de elaboración de las normas en esta materia, otorgando las correspondientes audiencias a los departamentos competentes, todo ello, con independencia, por ejemplo, de que tengan representación en la Comisión de Juego y Apuestas de la Región los consumidores y usuarios, por cuanto ello no excluye de la necesaria intervención del departamento que ejercita la competencia, en aras todo ello de la coordinación interadministrativa".
Por tanto, ha de examinarse el procedimiento de elaboración del presente Proyecto de Decreto, atendiendo a la materia normada y al grado de participación efectiva de tales organizaciones representativas y departamentos de la Administración regional en el procedimiento seguido. Resultado de todo ello son las siguientes consideraciones:
1ª) En cuanto a la participación de otros departamentos de la Administración regional, no consta el trámite de audiencia a la competente en materia de consumo y sanidad (Consejería de Sanidad y Consumo), sin que tampoco haya asistido ningún representante de la misma a la Comisión de Juegos y Apuestas, cuyo informe, en relación con este Proyecto, se evacuó antes de la reforma de la citada Comisión (Decreto 311/2009, de 25 de septiembre), que ahora sí establece un vocal en su representación, concretamente en materia de salud pública. Esta ausencia de audiencia, sobre todo en materia de consumo y salud pública, contrasta con el procedimiento que en su día se adoptó en la elaboración del Decreto vigente, que sí fue sometido a informe de las restantes Consejerías, según refiere el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma (folio 403), indicando que en aquel procedimiento "constan incorporados los de la Consejerías de Sanidad y Política Social, Presidencia e Industria, Turismo y Consumo".
Por ello, no se sustenta el argumento del centro directivo de que el trámite a la Consejería competente en materia de sanidad y consumo resulta innecesario porque ha conocido el Proyecto a través de su participación en el órgano colegiado (folio 409), a la vista de que ningún representante de aquella Consejería participó en la sesión de 22 de julio de 2008 de la Comisión del Juego y Apuestas que informó el texto (en el orden del día de aquella sesión se incluyeron tres Proyectos de Decreto, incluido el que se dictamina, y el Anteproyecto de la Ley regional en materia de juego). Tampoco resulta convincente, para fundamentar la exclusión de la audiencia, la afirmación de que el Catálogo no regula nuevos juegos, sino que se limita a su descripción, elementos y reglas de juego, pues, aún reconociendo el carácter esencialmente técnico de su contenido, no puede ser motivo para excluir el trámite de audiencia, más aún cuando se puede afirmar a sensu contrario que el Proyecto incluye nuevos juegos (en una importante proporción) y que al regular las reglas de su práctica, se incide en la participación de los jugadores en los mismos. Ahondando en esta cuestión, resulta necesario destacar la importante reforma acometida por el Proyecto respecto a los juegos del bingo (artículo 117 y ss.).
En consecuencia, este Órgano Consultivo considera que la audiencia a otros departamentos de la Administración regional con competencias transversales en materia de juego resulta necesaria en la regulación de esta materia (salvo en aspectos puramente organizativos de la Consejería consultante), porque dicha audiencia no supone, en ningún caso, incrementar el plazo para la aprobación de la disposición y, por el contrario, permite plasmar el principio de coordinación en el ejercicio de las competencias, así como reforzar los fundamentos de la materia regulada. En su aplicación al presente caso, se considera necesario completar el procedimiento con la audiencia a la Consejería de Sanidad y Consumo, que aglutina ambas vertientes, como ha recordado tantas veces este Órgano Consultivo.
2ª) En relación con la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios, pese a que el informe del centro directivo sostiene que forma parte un representante de las mismas en la Comisión del Juego y Apuestas, lo cual es cierto, sin embargo, del acta correspondiente a la sesión del citado órgano de asesoramiento en la que se informó el borrador, se desprende que no participó el representante de la Unión de Consumidores de Murcia (folio 129), ni tampoco consta, en su defecto, que se otorgara posteriormente un trámite de audiencia específico, a la vista del importante número de proyectos normativos que se incluyeron en el orden del día de aquella Comisión, que obviamente dificultaba la labor de participación, incluso en el caso de que su representante hubiera asistido. Tampoco consta que se sometiera el texto a informe del Consejo Asesor Regional de Consumo, en el que se integran las asociaciones más representativas, a través del cual se ejerce preferentemente el derecho de consulta, según el artículo 15. 1, f) de la Ley 1/2008, de 21 de abril, por la que se modificó el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia. Precisamente esta última norma posibilita a las asociaciones de consumidores y usuarios su presencia en los órganos de consulta y participación, donde se conozcan asuntos que afecten directamente a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, de conformidad con la reglamentación específica del órgano colegiado correspondiente y con las reglas de reparto que determine el citado Consejo competente en materia de consumo. Por ello, en nuestro Dictamen 76/2009, en relación con la composición de la Comisión del Juego y Apuestas, se aconsejaba que se tuviera en cuenta la citada regla de reparto prevista por el Consejo Asesor Regional de Consumo en la representación de las Organizaciones de Consumidores y Usuarios en aquella Comisión, a efectos de poder integrar plenamente tal representación y evitar con ello ulteriores trámites.
En suma, este Consejo considera que debe completarse el procedimiento con el otorgamiento de un trámite de audiencia a las Asociaciones de Consumidores con implantación en la Región de Murcia, cuyo representante se incluye en el seno de la citada Comisión, conforme al Decreto 311/2009, de 25 de septiembre, al no constar que participara en la elaboración del informe por las razones expuestas.
Por tanto, si como consecuencia de las audiencias a las que hemos aludido se derivaran modificaciones al texto remitido, se debería recabar de nuevo el Dictamen de este Órgano Consultivo, salvo que se tratara de modificaciones de escasa trascendencia (STS, Sala 3ª, de 11 de noviembre de 2008).
3ª) Finalmente, se ha completado por el centro directivo el procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria con una ampliación del estudio económico de su repercusión, al igual que con el informe de impacto por razón de género.
CUARTA.- Observaciones al conjunto normativo.
I. El Catálogo de Juegos y Apuestas. Justificación.
El Catálogo de Juego y Apuestas es una instrumento básico en la regulación del juego y así se destaca por la Ley 2/1995 (artículo 5), en la medida que contiene los juegos y apuestas permitidos, estando prohibidos los restantes siendo, por tanto, un requisito sine qua non para su licitud, sin perjuicio de que su práctica también esté condicionada a la autorización del órgano competente. De lo anterior también se deriva la necesitad de que cada modalidad se encuentre especificada en el Catálogo, como exige la Ley regional (artículo 4), pudiendo afirmarse el carácter de numerus clausus del Catálogo (sólo podrán practicarse aquellos juegos y apuestas que se incluyan), por lo que carece de sentido añadir en el artículo 3 del Proyecto de Catálogo (también en el artículo 2) "sin perjuicio de los que posteriormente puedan incorporarse", en tanto introduce una dosis de indeterminación innecesaria acerca de posibles cambios e incluso suscita la cuestión del órgano competente para tal ampliación. Por tanto, este Consejo Jurídico recomienda suprimir tales párrafos en los artículos 2 y 3, que no contribuyen a la seguridad jurídica de la aprobación del Catálogo.
La justificación de la regulación debe ser analizada desde una doble perspectiva:
1. Desde una vertiente general, la necesidad de elaborar un nuevo Catálogo que sustituya al vigente se encuentra justificada en el procedimiento, como destaca el centro directivo competente (folio 135) y el CESRM, para incorporar las nuevas modalidades de juegos de casino, del bingo y de las apuestas. La reforma tan sustancial, que amplía los artículos de 9 a 132, aconseja la elaboración de un nuevo texto, incorporando al mismo tiempo al derecho autonómico aquellas previsiones de la Orden Ministerial de 9 de Octubre de 1979, que se venían aplicando en la Región por remisión del Decreto vigente (artículo 2), teniendo en cuenta que la CARM ostenta competencias exclusivas en materia de juego. Desde esta perspectiva ha de interpretarse la referencia en la parte expositiva del Proyecto de Decreto (párrafo 6), que tilda a la citada Orden de "una norma emanada de un órgano que carece de competencias en la materia", en tanto la Administración General del Estado sigue ostentando competencias en sus apuestas y loterías, conforme al inciso que se añade al artículo 10. Uno, 22 EAMU.
No obstante, debe hacerse una observación en relación con el tempus en el que se ejercita esta potestad, al igual que se hizo en nuestro Dictamen 181/2008, sobre el Proyecto de Decreto sobre Casinos de Juego, en el sentido de que, conocida la iniciación de la reforma de la Ley 2/1995, a cuyo Anteproyecto se hace referencia en el acta de la Comisión de Juego y Apuestas correspondiente a la sesión de 22 de julio de 2008, resulta aconsejable, y en determinados aspectos imprescindible, que la acomodación de los desarrollos reglamentarios se afronte después de su aprobación, pues ello permite la habilitación normativa a determinadas restricciones reglamentarias (principios de jerarquía normativa y de reserva de ley), como más adelante se expondrá, y que las previsiones legales puedan ser completadas y desarrolladas; lo contrario puede conducir a la falta de coherencia e integración de la normativa del juego, cuya reforma ha sido acometida por la Consejería consultante, y a que se produzca una innecesaria duplicidad en las modificaciones de los reglamentos vigentes, aun en la hipótesis de que la reforma de la ley en trámite pretenda una amplia habilitación legal a los mismos. Atendiendo a todas estas razones, en el caso de que la aprobación de la reforma de la Ley pueda demorarse cierto tiempo, el órgano proponente tiene la posibilidad de realizar una modificación puntual del reglamento específico, en relación con aquellas propuestas del sector que demandan, en opinión del centro directivo competente, su pronta aprobación, siempre y cuando puedan ampararse en la normativa vigente, posponiendo el desarrollo completo de los reglamentos específicos a la aprobación de la futura Ley regional.
2. Desde la perspectiva de la regulación concreta que se propone (está integrado por 132 artículos), pese a que tiene un contenido eminentemente técnico, el Proyecto de Decreto no se encuentra sustentado en informe técnico alguno, pudiéndose afirmar que la memoria justificativa aportada por el centro directivo es claramente insuficiente, teniendo esta observación un carácter esencial.
En efecto, en el iter procedimental de elaboración de este Proyecto se observa que a las propuestas legítimas del sector, que se incorporan plenamente al texto, les sigue en el tiempo un documentos denominado "memoria justificativa", suscrita por el titular del centro directivo, que únicamente hace referencia al listado de juegos que incluye, pero sin contener una justificación de la regulación concreta sustantiva (cualquiera que sea el origen de los preceptos incorporados, sean procedentes de otras normas autonómicas, sean aspectos nuevos introducidos por el sector, etc.), más aún teniendo en cuenta su contenido esencialmente técnico, que exige con mayor intensidad la justificación detallada del Proyecto, sin que pueda servir de pretexto para ello el cambio de los funcionarios responsables en el Servicio competente en materia de juego. Es obvio que la exigencia de motivación se ha de centrar en los artículos nuevos incorporados y no respecto a los ya vigentes, de manera que permita justificar, entre otros, las peculiaridades (aunque sean escasas) introducidas en la regulación, frente a otras normas autonómicas que se han tomado como referencia, según expresa el centro directivo. Por tanto, este Consejo Jurídico no pretende enjuiciar el acierto u oportunidad de la regulación, que corresponde a la Consejería proponente, pero sí la necesidad de su motivación en el expediente por las razones que más adelante se exponen. Tal justificación detallada nos permitirá conocer, por ejemplo, por qué el artículo 6 del Proyecto establece, en relación con el personal del juego de la Ruleta Francesa, un jefe de mesa y dos crupieres situados a la altura del cilindro y un tercer crupier o extremo de mesa, frente a otros reglamentos autonómicos consultados, que distinguen el personal en función de si es a un paño o a dos paños (entre otros, Decreto 4/2001, de 26 de enero, de la Comunidad Autónoma de La Rioja).
La justificación detallada de los reglamentos en el procedimiento de elaboración se recoge en el artículo 53 de la Ley 6/2004, al señalar que debe acompañar al anteproyecto: "una memoria que justifique su oportunidad, y que incluya la motivación técnica y jurídica, con el grado de detalle suficiente que requiera el caso de las concretas determinaciones normativas propuestas (…)".
Al igual que su importancia es destacada por la jurisprudencia. Así, la sentencia del TS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2006, establece:
"tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas (…) pero deben cumplir su finalidad a que responden (…) La memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a estos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto al sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
En modo alguno esta exigencia de motivación es incompatible con la potestad discrecional de la Administración a la hora de optar por una determinada alternativa, precisando a tal efecto la STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2000:
"Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aún así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad (…)".
Aún tomando en consideración las particularidades del deber de motivar en el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas, admitiendo la jurisprudencia la motivación in alliunde (STS, Sala 3ª, de 12 de mayo de 2009), es decir, la motivación por remisión a informes no incorporados al texto, tampoco resulta aplicable al presente expediente, al no constar ningún informe técnico que sustente la concreta regulación, aparte de las iniciativas del sector.
II. Falta de habilitación legal para la determinación de nuevos juegos exclusivos de Casinos.
El artículo 13.4 de la Ley 2/1995 relaciona los juegos que únicamente pueden practicarse en Casinos de Juego, tales como ruletas francesa y americana, veintiuno o black jack, bola o boule, treinta y cuarenta, punto y banca, ferrocarril, bacará o chemin de fer, bacará a dos paños, dados o craps y ruleta de la fortuna.
En el Proyecto del Catálogo se amplía la relación de juegos de tales establecimientos (artículo 3), lo que en principio no conculca las previsiones legales, puesto que la ley regional se remite al Catálogo para determinar los juegos y apuestas que pueden ser practicados (artículo 4); sin embargo, sí colisiona con la Ley 2/1995 su determinación con carácter de práctica exclusiva respecto a los no singularizados en la misma, suscitándose, en consecuencia, la falta de habilitación legal para su consideración con tal carácter exclusivo en el Proyecto.
En definitiva, la Consejería proponente puede optar por suprimir el carácter exclusivo de la práctica de aquellos no relacionados por la Ley regional, o posponer su aprobación hasta tanto sea publicada la reforma de la Ley regional.
III. Sobre las nuevas modalidades de juegos surgidas de la evolución tecnológica.
El Proyecto de Catálogo incluye en el Capítulo III los Juegos del Bingo, introduciendo las modalidades del bingo electrónico y automático, ambos sobre soporte informático y electrónico, cuyos cartones son representaciones electrónicas, según se recoge en los artículos 121 y 124, respectivamente, del Proyecto.
Cabría suscitar si la inclusión de estas modalidades requiere de una previsión legal, o por el contrario, la Ley 2/1995 habilita al reglamento para su determinación o, en su defecto, si pueden contradecir previsiones de la citada norma.
La anterior cuestión no es en modo alguno baladí, en tanto el Estatuto de Autonomía de Andalucía, reformado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, especifica (artículo 81) que "corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de juegos, apuestas y casinos, incluidas las modalidades de medios informáticos y telemáticos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Andalucía".
En nuestra Región, la Ley 2/1995 establece, por un lado, que al Catálogo de Juegos y Apuestas le corresponde establecer las distintas modalidades del juego del bingo (artículo 4), que su organización, práctica y desarrollo requerirá autorización administrativa (artículo 6), y que las salas donde se practica están específicamente autorizadas para su realización en sus distintas modalidades (artículo 14.1).
De ello se puede colegir una amplia habilitación reglamentaria para el establecimiento de las modalidades de estos juegos, sin que tampoco exija la Ley regional un determinado material para su práctica, sino la exigencia de una homologación previa por el órgano competente (artículo 8.1).
Si alguna duda cupiera sobre el alcance de la habilitación legal, ha sido despejada de forma indirecta por la Ley regional 13/2009, de 23 de diciembre, de Medidas en Materia de Tributos Cedidos, Propios y Administrativas para el año 2010, que incluye en la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar al bingo electrónico, remitiéndose al futuro desarrollo reglamentario "para la modalidad del juego de bingo que se califique reglamentariamente como bingo electrónico, el tipo de gravamen será (…)". A lo anterior añade dicha norma la adición de un nuevo apartado al artículo 6 (el núm. 4) de la Ley 2/1995, que establece que la autorización de la organización y explotación de cualquiera de las actividades indicadas (entre ellas, el Juego del Bingo) se entiende sin perjuicio de los medios técnicos utilizados.
Por tanto, este Consejo Jurídico no encuentra obstáculo para que se desarrollen reglamentariamente tales modalidades, si bien dicha habilitación legal aplicable a estas modalidades del juego de bingo en la Región de Murcia, sobre soportes informáticos y electrónicos, no es extensible a otras realizadas por redes electrónicas o automáticas, no incluidas en el Catálogo y/o no autorizadas por la Administración, lo que ha sido precisado acertadamente en alguna norma autonómica, como el Decreto de la Comunidad de Cantabria 6/2010, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de aquella Comunidad.
IV. Inserción del Proyecto con los restantes reglamentos específicos de los distintos juegos.
Tampoco se aborda en la memoria justificativa la incidencia de la reforma del Catálogo en todos los reglamentos específicos de juego (Reglamentos de Casinos, del Bingo y de Máquinas Recreativas y de Azar), este último de reciente aprobación (Decreto 72/2008, de 2 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar); de hecho ya ha tenido entrada en este Órgano Consultivo para la emisión de Dictamen el nuevo Proyecto de Decreto sobre el Reglamento del Bingo.
Téngase en cuenta a este respecto por la Consejería consultante que los contenidos del Catálogo vienen perfectamente deslindados en el artículo 4 de la Ley 2/1995 (las modalidades de juego, los elementos imprescindibles para su práctica, las reglas por las que se rige y los condicionantes, restricciones y prohibiciones en cuanto a su práctica), estando vedado a los reglamentos específicos de los juegos introducir, por ejemplo, nuevas modalidades no previstas en el Catálogo.
Pero la referencia a los reglamentos específicos del juego cumple también otra finalidad en el presente caso, en la medida que se observa a lo largo del articulado ciertas determinaciones que deberían acomodarse a la terminología adoptada por aquéllos; por ejemplo, en la descripción de determinados juegos de casinos, cuando se concreta la dotación de personal (por citar algunos, el artículo 16 en relación con el Black Jack y el artículo 46 en relación con el Bacará) se alude al Inspector o Jefe de Mesa o al Inspector, respectivamente, cuando el Reglamento de Casinos de Juego (aprobado por Decreto 26/1996, de 29 de mayo), únicamente hace referencia al Jefe de Mesa (artículo 36.5). En ocasiones se alude en el articulado al Organismo Oficial competente (por ejemplo, artículos 15.2, 18.3 y 72.1, segundo párrafo), o a la Dirección General de Juego y Espectáculos (artículo 96.2) cuando, conforme a la normativa regional, debería hacerse referencia a la Dirección General de Tributos (o al centro directivo competente en la materia), como se cita en otros preceptos del Proyecto. De otra parte, facilitaría su comprensión si se recogiera en algún precepto el órgano que autoriza, por ejemplo en el artículo 48.15, pudiéndose añadir "podrá autorizarse por el centro directivo competente el que la banca (…)", al haber sido citado con su nombre en el apartado 13 del mismo artículo.
V. Cuestiones de técnica normativa y correcciones gramaticales.
1. De técnica normativa.
- La Disposición derogatoria única del Proyecto de Decreto circunscribe la derogación al Decreto 28/1996, ya citado, y a cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el Decreto. Entre las disposiciones derogadas también debe citarse al artículo 1 del Decreto 171/2003, de 7 de noviembre, que modificó el Catálogo vigente, dándole la última redacción a su artículo 5 (Juego del bingo y sus modalidades).
- La remisión que se realiza en el artículo 9 a la Subsección 1ª del Catálogo ha de ser completada con el Capítulo en la que se inserta. En cualquier caso, es suficiente con remitirse en éste y en otros preceptos al concreto artículo del Catálogo. Igual respecto al artículo 57, párrafo introductorio y apartado c)
- En la regulación de las modalidades de juegos, se recoge en cada uno de ellos (por ejemplo, artículo 51) un apartado bajo el título "errores e infracciones en el juego". Debería sustituirse el calificativo de infracciones por prohibiciones, acorde con el contenido del Catálogo (artículo 4,d de la Ley 2/1995), reservando la terminología de infracciones a aquellos supuestos tipificados por la Ley 2/1995.
- Debe mejorarse la redacción del artículo 87.3, b, 2º para que tenga sentido en su inicio.
2. Correcciones gramaticales.
El texto remitido necesita una revisión gramatical, de puntuación y de supresión de espacios, en orden a subsanar, entre otras, las siguientes detectadas por este Órgano Consultivo:
A) Con carácter general:
A lo largo del articulado debería unificarse la expresión empleada; por ejemplo, la Dirección del Juego se recoge en unos artículos en mayúsculas y en otros en minúsculas; el juego de Black Jack aparece en ocasiones con guión separador entre ambas palabras y en otras sin el mismo; el plural de crupier (crupieres) se utilizará cuando se refiere a más de uno, pues no siempre se sigue tal criterio; debería suprimirse el acento de la conjunción "o" recogida en varios artículos del Proyecto, así como el establecimiento "Casino" figura en unos artículos en mayúscula y en otros en minúscula.
En relación con los gráficos que se incorporan al Proyecto, deberían ser mejorados, pues en el texto remitido algunos se visualizan de forma borrosa (por ejemplo, en el artículo 114).
B) Particularmente, se sugieren las siguientes correcciones gramaticales, en relación con determinados preceptos, lo que no excluye el examen particularizado de todo el texto por el órgano proponente:
- En el artículo 5, a), párrafo primero, debe colocarse un punto delante de "Estos compartimentos (…).
- En el artículo 7.1, apartados d) y f), deberían suprimirse los espacios y el punto y coma tras "obtiene", respectivamente.
- En el artículo 25.2 el verbo corresponder debe figurar en plural.
- En el artículo 32.2,b) debe suprimirse la preposición "de" que se reitera delante de "dicha ganancia".
- En el artículo 39, b) se debería suprimir el punto delante de "Crupier" en el encabezamiento.
- En el artículo 50.2, en el párrafo que comienza "Toda banca seguida" debería ponerse en minúscula la cita a jugador.
- En la Subsección 5ª Variantes de Póquer Descubierto (artículos 87 y ss.), al describir las reglas de juego, se utilizan los verbos en futuro, sin embargo en ocasiones no figuran acentuados (por ejemplo, en el artículo precitado, apartado 2.b, tercer y sexto párrafo).
- Suprimir los espacios en los artículos 53.3 (párrafo tercero, tras "habrá") 56.1 (párrafo quinto, tras "queden"), 59.4 (antes de "al primer paño"), 81.2 (delante de "colocará", que debe llevar acento), 82.1,d (después de "carta" y "mazo") y 90.3 (tras "descubierta").
- En el artículo 74.1 debe suprimirse la coma delante de "este Catálogo" y añadirla en el artículo 79.2, apartado e), delante de "(por) ejemplo".
- En el artículo 88.4 se detectan la falta de acentuación de la palabra válida (por partida doble), la existencia de algunos espacios entre palabras, la falta de una coma detrás de buenos (en el apartado b,1º), la falta de acento en algunos verbos conjugados en futuro (apartado b, 3º), y la omisión de una "e" en remplazadas (apartado c,1º).
- En el artículo 91.5.b,1º) se observan sin acentuar la palabra válida y dos verbos, al igual que en el apartado 2º).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno se encuentra específicamente habilitado por la Ley 2/1995 para aprobar el presente Proyecto de Decreto, por el que se aprueba el Catálogo del Juego y Apuestas de la Región de Murcia. No obstante, se recomienda a la Consejería consultante que acomode la reforma de la normativa regional en materia de juego a un desarrollo ordenado y sistematizado, de manera que la aprobación de la reforma de Ley regional preceda a la aprobación de la refundición de los desarrollos reglamentarios, sin perjuicio de la posibilidad, en el caso de que urja aprobar determinadas propuestas del sector amparadas en la normativa vigente, que éstas puedan ser tramitadas mediante modificaciones puntuales de los Decretos vigentes.
SEGUNDA.- En relación con el presente Proyecto, con carácter previo a su aprobación, debe completarse el procedimiento de elaboración, en el sentido expresado en las Consideraciones Tercera, 1ª y 2ª y Cuarta, I,2, teniendo esta observación carácter esencial.
Si del cumplimiento de tales trámites se derivaran modificaciones en el texto remitido a este Consejo Jurídico, debe procederse por la Consejería consultante a recabar nuevo Dictamen de este Órgano Consultivo.
TERCERA.- En cuanto al conjunto normativo, se consideran observaciones de carácter esencial:
1. La falta de habilitación reglamentaria para incluir nuevos juegos de Casinos con carácter exclusivo (Consideración Cuarta, II).
2. Las cuestiones de técnica normativa (Consideración Cuarta, V) y de adecuación terminológica a los reglamentos específicos de juegos (Consideración Cuarta, IV).
CUARTA.- Las demás observaciones contribuyen a la mejora e inserción del texto en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
