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Extracto de Doctrina
En casos de deficiencias en el consentimiento informado, ha considerado procedente una indemnización de 3.000 (Dictámenes 63/05 y 160/07) o 6.000 euros (Dictámenes 35/08 y 15 y 113/09) en atención a la entidad o gravedad de las secuelas o riesgos materializados y a otras circunstancias concurrentes en el caso.
PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 1 de abril de 2003, x. presentó reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la Administración regional en la que expone que fue intervenida en dos ocasiones en el codo izquierdo en el Hospital Santa María del Rosell y que, como consecuencia de dichas intervenciones, le ha quedado una total impotencia funcional en dicho codo y brazo izquierdo, sufriendo dolores de forma continua, con una incapacidad importante y secuelas, no siendo posible determinar en ese momento la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial.
Junto a dicho escrito, aporta la siguiente documentación:
- Informe de alta del Hospital Santa María del Rosell de fecha 26-1-2001, que recoge un diagnóstico de epicondilitis del codo izquierdo, por lo que fue intervenida el 25-1-01 de tenomiotomía y reinserción de epicondíleos del codo izquierdo.
- Informe de alta de dicho hospital, de fecha 26-9-2001, reflejando el diagnóstico de epicondilitis del codo izquierdo y la intervención el 25-9-01 de epicondiloplastia.
- Parte de interconsulta del Servicio de Rehabilitación de dicho hospital, dirigido al de Traumatología, en el que el 13-2-2002 el primero expresa: "Paciente en tratamiento rehabilitador por Epicondilitis izquierda intervenida. La evolución no ha sido favorable. Continúa con intensos dolores". El día siguiente, el segundo Servicio señala: "Paciente que presenta una total impotencia funcional del codo izquierdo tras dos episodios de inyecc. y de RHB. En principio yo no puedo hacer nada más. Planteo: a) derivar a otro hospital; b) secuelas. Ella dice preferir la a) (y yo también), así que la llamarán a ver si es factible. Pido RMN cervical y EMG".
- Sentencia del Juzgado de lo Social Número uno de Cartagena de fecha 30-10-2002, declarando a la interesada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, debido a "las dolencias de la actora (que) afectan al codo izquierdo, con pérdida de fuerza y dolor, y a la columna cervical, donde presenta una protusión discal y una hernia con compromiso radicular que limita la movilidad del raquis en esa zona y le produce dolor con irradiación al miembro superior izquierdo"(f.d. 1º).
SEGUNDO.- Con fecha 8-8-2003, la Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación, que se notificó a los interesados.
TERCERO.- En esa misma fecha se solicitó al Hospital Santa María del Rosell de Cartagena la remisión de copia de la historia clínica e informes de los profesionales que trataron a la paciente, siendo remitida dicha documentación el 19-4-2004. Destaca el informe de 13-4-04 del Jefe de Servicio de Traumatología, Dr. x., que expresa:
"Según datos de la Historia Clínica la enferma fue vista en nuestro Servicio el 11 de Abril de 2000, siendo diagnosticada de epicondilitis codo izquierdo con calcificaciones en epicóndilo. Fue enviada a los Servicios de Reumatología y Rehabilitación, donde se le practicó infiltración y fisioterapia, sin encontrar mejoría. Se vio de nuevo el 16 de Agosto de 2000 y se pone en lista de espera quirúrgica para intervención de su epicondilitis. El 25 de Enero de 2001 se le practica tenotomía en V epicondíleos y legrado del epicóndilo.
Ante la no mejoría se envió nuevamente a rehabilitación, realizándole nuevas infiltraciones, con las que no se consigue el efecto deseado. El 25 de Septiembre de 2001 fue reintervenida, efectuándole denervación y descomprensión nervio radial a nivel arcada supinadora. La evolución presenta una limitación a la flexión y pronosupinación del codo. Presenta además un cuadro de poliartralgias, epicondilitis en codo derecho, 3º dedo en resorte mano derecha; lumbalgias, por lo que está en tratamiento por el Servicio de Reumatología. Carecemos de más datos debido a que los especialistas que la intervinieron no están en nuestro Hospital".
CUARTO.- Obra en el expediente otro informe del mismo facultativo, de fecha 20-9-04, en el que, a lo expresado en su anterior informe, añade:
"Cuando la enferma se dio alta después de la segunda intervención presentaba una limitación para la flexión y pronosupinación del codo independiente de molestias subjetivas que son difíciles de cuantificar. Hemos de decir, según los datos que poseemos, que el proceso era de evolución muy crónica y se intervino después de realizar tratamientos no quirúrgicos. Se operó por segunda vez, no reparando la intervención anterior, sino se le realizó una descompresión del n. radial de la arcada supinadora por si podía ser causa del dolor.
La enferma tiene mucha otra patología del aparato locomotor, por lo que creo ha contribuido a la invalidez permanente total- lesión igual en el otro codo no intervenida, degeneración artrósica columna, etc. El facultativo que llevó a la mencionada paciente desde hace algunos años no pertenece a nuestro Servicio".
QUINTO.- Solicitado informe a la Inspección Médica del SMS, fue emitido el 5 de julio de 2005, que finaliza con las siguientes conclusiones:
"1. La x. se encontraba en Incapacidad Temporal desde el 12/04/00.
2. La indicación de la primera intervención el 26/01/01 fue tras agotar los procedimientos conservadores aconsejados en toda la bibliografía revisada. Reposo, Antiinflamatorios, Inyecciones locales de corticoides y Rehabilitación.
3. La técnica es la descrita como habitual y se realizó según el protocolo y sin incidencias.
4. Tras la primera intervención se siguieron las pautas habituales, reposo, revisión de la herida, indicación de rehabilitación y se le prescribió un antiinflamatorio.
5. A pesar del tratamiento correcto está recogido en la literatura como complicación de la cirugía de epicondilitis que "existe la posibilidad, de que la operación no alivie los síntomas o que quizá los empeore"
6. En el seguimiento postoperatorio se le volvió a tratar con infiltraciones y rehabilitación sin tener mejoría, por lo que se le ofreció una nueva intervención con denervación, por si podía ser causa del dolor.
7. La paciente tiene patología del aparato locomotor concomitante que pudo contribuir a la evolución no satisfactoria y que contribuyó a su Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, teniendo en cuenta que era limpiadora.
8. Considero que en el proceso de x. se emplearon todos los medios diagnósticos y terapéuticos en consonancia con los procedimientos actualizados y disponibles en la Administración.
9. No considero necesaria la realización de nuevas pruebas a efecto de esta reclamación.
Por todo lo anterior expuesto, y salvo mejor criterio, se propone la desestimación de la presente reclamación".
SEXTO.- Obra en el expediente un dictamen médico de 3-10-05 de la aseguradora del SMS que concluye lo siguiente:
"1.- Paciente diagnosticada de epicondilitis a la que se realiza tratamiento conservador con analgésicos-antiinflamatorios, infiltraciones y rehabilitación. La actuación es correcta.
2.- Debido a la persistencia de la sintomatología se decide intervención quirúrgica. La indicación y la técnica empleadas son correctas.
3.- La paciente persiste con sintomatología por lo que se decide reintervenir sin conseguir un resultado satisfactorio.
4.- Puede que, como se comenta en alguno de los informes revisados, la incapacidad que presenta la paciente no venga determinada por la epicondilitis, sino por un conjunto de patología músculo-esquelética más compleja.
5.- No objetivamos mala praxis en la atención a la paciente".
SÉPTIMO.- Otorgado un trámite de audiencia y vista del expediente, el 30-3-06 la reclamante presenta alegaciones en las que se reitera en su reclamación inicial y añade que no consta la existencia del preceptivo consentimiento informado para las dos intervenciones. Adjunta dos documentos: a) un informe de una electromiografía del miembro superior izquierdo realizada particularmente el 29 de mayo de 2002, en la que se indica axonotmesis parcial del nervio interóseo dorsal izquierdo en codo, de grado moderado, con signos electromiográficos de reinervación activa, y una lesión radicular C6 izquierda de grado leve y evolución crónica, con escasos signos electromiográficos de actividad de la lesión; y b) un informe de la misma fecha de un facultativo especialista en valoración del daño corporal que señala que, tras la intervención de epicondilitis del año 2001, "ha presentado como complicación lesión neurológica a nivel de la arcada de Froshe con lesión moderada (EMG) del nervio interóseo dorsal izquierdo", además de recoger otras patologías de la interesada (hernia discal lateral derecha C5-C6, protusión discal C6-C7 y lesión radicular C6 en estado crónico de evolución).
A la vista de lo anterior, la reclamante señala en su escrito que las secuelas de las intervenciones son las siguientes, valoradas conforme con el sistema aplicable en materia de accidentes de circulación:
-Limitación de movilidad a la flexión del codo izquierdo (10 puntos).
-Codo doloroso (4 puntos).
-Pronosupinación del codo (5 puntos).
-Axonotmesis parcial de nervio interóseo dorsal izquierdo de grado moderado (15 puntos).
También reclama por 5 días de hospitalización y otros 433 de incapacidad temporal (desde la primera intervención hasta la fecha de efectos de la sentencia reseñada en el Antecedente Primero), y por la situación de incapacidad permanente total declarada en la misma, que asimismo imputa a la asistencia sanitaria pública cuestionada, reclamando un total de 110.871,32 euros, más los intereses.
OCTAVO.- Obra en el expediente un informe de 4-4-2006 emitido por el Dr. x., del Servicio de Traumatología del Hospital Santa María del Rosell de Cartagena, del que se destaca lo siguiente:
"La enferma fue dada de alta con secuela de limitación a la flexión y pronosupinación del codo intervenido.
Se le informó verbalmente de la patología que sufría y que se intervenía, ya que otros tratamientos habían fracasado. Como ya dijimos en el anterior informe presentaba multitud de patologías en relación a su aparato locomotor: epicondilitis codo derecho, 3 o dedo en resorte mano derecha, lumbalgias y una hernia discal cervical con protusión y compromiso radicular que tienen mucho que ver con el dolor en todo el miembro superior izquierdo.
La inutilidad que ha conseguido ha sido por toda la sintomatología derivada del aparato locomotor y no por la intervención en el codo izquierdo".
NOVENO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia y vista del expediente, mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2006 la reclamante manifiesta su disconformidad con los informes emitidos, insistiendo en que de los documentos obrantes en el expediente se deduce que las intervenciones quirúrgicas en cuestión son las causantes principalmente de las dolencias y la situación que padece.
DÉCIMO.- Solicitado nuevo informe complementario a la Inspección Médica, fue emitido el 27 de julio de 2009, expresando lo siguiente:
"Primero. Respecto al daño objetivado en el EMG y la Incapacidad Permanente:
El Adjunto de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HSMR Dr. x. afirma en el informe remitido desde la Gerencia del Hospital a los Servicios Jurídicos el 4 de abril de 2006 (pag. 135) que: "presentaba multitud de patología en relación a su aparato locomotor: epicondililis codo derecho, dedo en resorte mano derecha, lumbalgias y una hernia discal cervical con protusión y compromiso radicular que tienen mucho que ver con el dolor en todo el miembro superior izquierdo. La inutilidad que ha conseguido ha sido por toda la sintomatologia derivada del aparato locomotor y no por la intervención en el codo izquierdo". El EMG que se aporta de fecha 29/05/02 señala: la "lesión parcial del nervio interóseo dorsal izquierdo en codo de grado moderado, con signos electromiográficos de reinervación activa". Lo que significa una lesión que está en fase de mejoría y que por sí sola difícilmente sería causa de invalidez, como lo confirma el hecho de que la incapacidad permanente total para su trabajo habitual de limpiadora le fue reconocida por Sentencia del Juzgado de lo Social, numero uno de Cartagena, de 30 de octubre de 2002, tras la resolución de fecha 19/04/02 del INSS de inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Señalando en el punto quinto las dolencias de la demandante: Pérdida de fuerza, y dolor en el codo izquierdo, hernia discal lateral derecha C5-C6, lesión radicular C6 leve en estadio crónico de evolución, con limitación de la movilidad a miembro superior derecho. Y así mismo lo reconoce el Jefe de Servicio de Traumatología del HSMR en su informe (pag 8.1) del 13/04/04.
Segundo. Respecto al consentimiento informado:
El Dr. x. expone: "Se le informó verbalmente de la patología que sufría y que se intervenía ya que otros tratamientos habían fracasado".
Resulta lógico que se le informara a lo largo de las reiteradas consultas que tuvo que realizar para llevar a cabo el tratamiento conservador, que siguió desde marzo/2000 a agosto/2000, como consta en la hoja de inter-consulta a Traumatología (pag. 74) de fecha 15/08/00: "Paciente desde marzo -2000 con epicondilitis izquierda. Sin respuesta a AINE, corticoides, Vit. B, reposo e infiltraciones, 30 sesiones Fisioterapia con.... Se envía para posible tratamiento quirúrgico ante fracaso de anteriores tratamientos.
Conclusión: Por lo expuesto, nos ratificamos en el informe anterior".
UNDÉCIMO.- Obra en el expediente un nuevo dictamen de la aseguradora del SMS, de 20 de septiembre de 2009, en el que, tras realizar las oportunas consideraciones médicas, concluye lo siguiente:
"1. Paciente diagnosticada de epicondilitis a la que se realiza tratamiento conservador con analgésicos-antiinflamatorios, infiltraciones y rehabilitación. La actuación es correcta.
2. Debido a la persistencia de la sintomatología y fracaso del tratamiento conservador se decide intervención quirúrgica, realizándose tenotomía en V de la musculatura, epicondílea y legrado del epicóndilo. La indicación y la técnica empleadas son correctas.
3. La paciente persiste con sintomatología, por lo que se decide reintervenir sin conseguir un resultado satisfactorio. En esta segunda intervención se realiza además una liberación del nervio interóseo posterior por si fuese el origen de la sintomatología. Como hemos comentado en el apartado de Consideraciones Médicas de este dictamen, es una de las patologías con las que hacer el diagnostico diferencial de epicondilitis, siendo en ocasiones muy difícil, ya que no existe ninguna prueba objetiva específica que permita su diagnóstico. Consideramos por tanto que la actitud seguida en esta segunda intervención también fue correcta.
4. La lesión del nervio interóseo posterior objetivada por EMG no implica que tenga repercusión clínica en relación con la función del brazo. En el informe realizado por el Dr. x. con fecha 20-9-2004 se recoge "la evolución tras esta segunda intervención fue de limitación de la flexión y pronosupinación del codo (folio 91 del expediente)". La lesión del nervio interóseo posterior limita la extensión de la muñeca y de los dedos, situación que no se recoge en ninguno de los documentos analizados, y no condiciona la flexo-extensión y pronosupinación del codo, que es lo que objetiva como alterado.
5. Es posible, como se comenta en el informe realizado por el Dr. x. (folio 135), que la incapacidad funcional que presenta la paciente no venga determinada por la epicondilitis, sino por un conjunto de patología rnusculoesquelética más compleja.
6. En cuanto a la información recibida por la paciente, en el informe complementario de Inspección Médica realizado por la Dr. x. con fecha 27-7-2009 se recoge: "el Dr. x. expone se informó verbalmente de la patología que sufría y que se intervenía ya que otros tratamientos habían fracasado" (folios 147 y 148).
7. No objetivamos mala praxis en la atención a la paciente".
DUODÉCIMO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia, el 28 de octubre de 2009 la reclamante presenta alegaciones en las que se ratifica en sus escritos previos y añade que no existe el preceptivo consentimiento informado para ninguna de las intervenciones realizadas, pues el propio informe de la Inspección Médica señala que en las intervenciones practicadas existía "la posibilidad de que la operación no alivie los síntomas o quizás los empeore", lo que no se comunicó a la paciente, y que el pretendido consentimiento verbal, de existir (lo que no se acredita, siendo de la Administración la carga de la prueba en este caso), sería defectuoso, debido a la referida falta de información previa, pues el facultativo se habría limitado a informar de la patología existente y de que se intervenía. También alega que los informes de la Inspección Médica no analizan la segunda de las intervenciones quirúrgicas, y que las conclusiones del segundo informe de la aseguradora del SMS no pueden aceptarse porque se basan en literatura médica posterior a la fecha de las intervenciones realizadas, y que dicho informe incurre en alguna imprecisión de conceptos.
DECIMOTERCERO.- Solicitado nuevo informe a la Inspección Médica, fue emitido el 9 de diciembre de 2009, ratificándose ésta en sus anteriores informes.
DECIMOCUARTO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia, mediante escrito de 19 de enero de 2010 la reclamante viene a reiterar sustancialmente lo expresado en su escrito anterior.
DECIMOQUINTO.- El 22 de febrero de 2010 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por considerar que la reclamante no ha acreditado la mala praxis denunciada, y que de los informes emitidos por la Inspección Médica y la aseguradora del SMS se desprende que la actuación médica fue ajustada a la "lex artis ad hoc".
DECIMOSEXTO.- En la fecha y por el órgano expresados en el encabezamiento del presente fue solicitado el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, corresponde a la reclamante, por ser la que sufre los daños por los que reclama indemnización. La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a uno de los servicios públicos de su competencia, una vez operado el correspondiente traspaso de competencias del INSALUD a la Administración regional.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción de reclamación, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no puede oponerse objeción al respecto, ya que no consta con certeza la fecha de finalización del proceso asistencial en la sanidad pública regional derivado de la patología a que se refiere la reclamación. Así, en el parte de interconsulta reseñado en el Antecedente Primero se hace referencia a una gestión para el posible cambio de hospital de la paciente y a la prescripción de una resonancia magnética y una electromiografía por parte del facultativo que hasta ese momento la atendía en el hospital Santa María del Rosell, sin que conste el resultado de dicha gestión, ni la realización de tales pruebas.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La "lex artis", así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (…) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la "lex artis", entre otros supuestos posibles.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Sobre la mala praxis médica en sentido formal, o relativa a deficiencias en el consentimiento informado. Consideraciones generales.
Sobre esta cuestión resulta necesario recordar lo expresado por este Consejo Jurídico en Dictámenes anteriores en los que ya ha sido analizada, y acudir a la jurisprudencia más recientemente recaída.
I. Así, partiendo del hecho de que, según reiterada jurisprudencia, el incumplimiento por los servicios médicos de su obligación legal de recabar del paciente el consentimiento informado y por escrito para realizar determinadas actuaciones sanitarias constituye un supuesto de mala praxis médica, en el Dictamen 191/06 dijimos que "la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones".
La validez probatoria de las circunstancias concurrentes en el caso como elementos indiciarios de la existencia del preceptivo y válido consentimiento informado, aun sin constar el documento "ad hoc", es ratificada por la reciente STS, Sala 3ª, de 25 de junio de 2010. Ahora bien, aunque la jurisprudencia no excluya la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000).
En esta línea, en el Dictamen 26/08, y por lo que interesa al caso que ahora nos ocupa, añadíamos que "sólo para aquellos casos en los que la información hubiera sido verbal se produce la inversión de la carga de la prueba y compete a la Administración acreditar que el paciente tuvo conocimiento del tipo de intervención que se le iba a practicar y de sus posibles consecuencias.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido asumida por este Consejo Jurídico en Dictámenes 28/2006 y 50/2006, si bien con la matización, en ambos casos, de que la historia clínica mostrara indicios de que se había desarrollado de manera efectiva la relación dialogística entre médico y paciente, lo que ofrece un cierto sustento fáctico a su declaración formal de que se le había dado información acerca de su enfermedad, intervención a practicar o tratamiento a instaurar. En otros supuestos, sin embargo, como el contemplado en el Dictamen 191/2006, ha considerado que no resultaba de aplicación porque de la documentación incorporada al expediente no se desprendía que tal información se hubiese facilitado."
II. Por lo que se refiere al contenido de la información que debe suministrarse al paciente (bien en el documento "ad hoc", bien acreditado de otro modo, según se ha dicho), señalamos en el citado Dictamen 191/06 que no todos los riesgos o complicaciones posibles en una intervención deben ser objeto de esta información al paciente, "pues la construcción jurisprudencial y doctrinal acerca de la información que debe conducir a la prestación del consentimiento previo a la acción asistencial, se ha hecho, en gran medida, por referencia a supuestos en los que el daño es el resultado de la materialización de un riesgo de los considerados inherentes a la intervención o previsibles, es decir, aquellos en que la información no alcanza a comunicar al paciente la existencia de un riesgo de los denominados típicos".
La STS, Sala 1ª, de 21 de diciembre de 1998 señala que "como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia".
Más recientemente, la STS, Sala 3ª, de 29 de junio de 2010, precisa, sin embargo, que "una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento", concluyendo, en el caso allí analizado, que no se informó al paciente de "una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable", que llegó a producirse a pesar de que la actuación sanitaria se ajustase materialmente a la "lex artis ad hoc". La STS, Sala 3ª, de 25 de marzo de 2010 se refiere a un caso de no información de un riesgo que, según se deduce del Informe de la Inspección Médica, ha de considerarse típico de la intervención realizada, aunque "fuere considerado muy bajo", por lo que debió haberle sido informado al paciente.
III. Respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de prestación del consentimiento informado, la citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2009) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre otras, los días de hospitalización…".
La precisa referencia en estos casos a la producción de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, excluye de la indemnización el daño físico o psíquico derivado de la materialización del riesgo no informado, daño del que habría que considerar que sólo tiene una indirecta o mediata relación de causalidad con el anormal funcionamiento del servicio sanitario, sin que tal relación de causalidad deba calificarse de adecuada, en términos jurídicos, para justificar el resarcimiento de tales daños. Ahora bien, como se desprende de la citada sentencia y de otras, ello debe entenderse sin perjuicio de que en la determinación de la indemnización por el daño moral deban tenerse en cuenta datos relativos a los padecimientos del interesado, como los días de hospitalización, que se contemplan en la antedicha sentencia. Por otra parte, de las sentencias reseñadas se desprende que también se pondera la entidad del riesgo materializado (en la sentencia transcrita se hace referencia a una posible consecuencia lesiva "grave" para la salud del paciente). Las SSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de Castilla y León -Valladolid-, de 18 de junio, y de Madrid, de 23 de marzo, ambas de 2010, consideran el daño moral como el único concepto indemnizable, y excluyen expresamente de la indemnización la concreta valoración de las secuelas producidas tras la intervención, si bien en la evaluación del daño moral la primera de ellas tiene en cuenta que las secuelas fueron temporales.
Por último, y en esta línea, nuestro Dictamen 2/08 ya avanzó que "una hipotética indemnización con base en la ausencia de información completa, tendría que consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado que debería fijarse ponderadamente y de forma adecuada al caso, atendiendo al alcance de las secuelas, pero, en ningún caso, aplicando automáticamente el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, y recogido hoy en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor."
QUINTA.- Los daños por los que se reclama indemnización. Determinación de los que pueden imputarse a las intervenciones quirúrgicas realizadas en la sanidad pública.
I. Conforme con lo expuesto en las Consideraciones precedentes, presupuesto previo al análisis de la corrección de la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante en la sanidad pública es determinar qué daños, de los alegados, traen causa del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, y cuáles, por ser ajenos a la actuación pública dispensada, deben excluirse a los efectos de su reclamado resarcimiento.
Como seguidamente veremos, de la documentación remitida se desprende que sólo cabe imputar a la asistencia sanitaria pública dos de las cuatro secuelas por las que la interesada reclama indemnización en el escrito reseñado en el Antecedente Séptimo; y, además, que las mismas tuvieron carácter temporal, pues ya no se recogen en la posterior sentencia en la que se declaró a la reclamante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que fue debida a otras patologías que le aquejaban, no imputables a la asistencia sanitaria prestada; por ello, sin perjuicio de tener en cuenta dicha secuela temporal, en sí misma considerada, la misma no pudo influir en la citada situación de incapacidad, por la que también se reclama indemnización, al margen de las alegadas secuelas.
Así, en primer lugar, debe repararse en que del informe emitido por el facultativo responsable reseñado en el Antecedente Octavo, se desprende que la única complicación o secuela aparecida tras las intervenciones quirúrgicas de referencia (en rigor, tras la segunda de ellas, pues no hay dato en la historia clínica que permita afirmar que aparecieran tras la primeramente realizada, y así se deduce también del informe reseñado en el Antecedente Tercero), practicadas para intentar remediar la epicondilitis del codo izquierdo que aquejaba a la paciente, "La enferma fue dada de alta con secuela de limitación a la flexión y pronosupinación del codo intervenido."
II. En relación con las otras secuelas alegadas, debe decirse:
-Respecto de la axonotmesis o lesión del nervio interóseo dorsal izquierdo, que en el informe de valoración del daño corporal aportado por la reclamante se califica como una complicación de las intervenciones quirúrgicas, sin aportar razonamiento alguno que apoye tal afirmación, el informe de la aseguradora del SMS señala lo siguiente:
"6. La lesión del nervio interóseo posterior objetivada por EMG no implica que tenga repercusión clínica en relación con la función del brazo. En el informe realizado por el Dr. x. con fecha 20-9-2004 se recoge que "la evolución tras esta segunda intervención fue de limitación de la flexión y pronosupinación del codo (folio 91 del expediente)". La lesión del nervio interóseo posterior limita la extensión de la muñeca y de los dedos, situación que no se recoge en ninguno de los documentos analizados, y no condiciona la flexo-extensión y pronosupinación del codo, que es lo que objetiva como alterado".
Además, en los informes de la Inspección Médica del SMS y la aseguradora de dicho Ente se hace referencia a las características de la epicondilitis (patología por la que acudió a la sanidad publica) en términos tales que explican que la referida lesión o axonotmesis puede ser imputable a esa patología, y no a una lesión iatrogénica o derivada de las intervenciones realizadas.
Así, el primer informe de la Inspección Médica del SMS señala que "La etiopatogenia (de la epicondilitis) no es bien clara. Podría suponerse que hay lesión crónica, de desgarro o desinserción parcial de fibras músculo-tendinosas de los prono-supinadores y radiales a lo largo de su inserción en la extensa zona de la cara externa del codo y 1/3 superior del radio, debido a la acción violenta de prono-supinación del antebrazo contra una fuerza tenaz, o bien por la acción repetitiva del movimiento a lo largo del tiempo." Y el informe de la aseguradora expresa que, por tales causas, "se producen microrroturas en la zona tendinosa cercana a la unión al hueso, que no son capaces de cicatrizar adecuadamente", existiendo "un componente inflamatorio importante pero que posteriormente desaparece y evoluciona hacia cambios degenerativos en la sustancia del tendón", indicando, además, que "aún no está claro por qué duele la epicondilitis en fase crónica si no hay células inflamatorias".
- Por otra parte, estas consideraciones permiten concluir que la alegada secuela de "codo doloroso" por la que también se reclama indemnización no es sino la consecuencia propia de la epicondilitis, que, como señala el informe de la Inspección Medica en sus conclusiones, puede no curarse aun con la realización de intervenciones quirúrgicas, o incluso que empeore los síntomas. Cuestión distinta a la anterior es lo relativo a la información al paciente sobre esta posibilidad de empeoramiento tras la intervención (aun temporal, en forma de aparición de las secuelas reconocidas por el facultativo responsable), lo que se analizará posteriormente.
III. Descartadas así determinadas secuelas a los efectos indemnizatorios que aquí se pretenden, debemos centrarnos en las secuelas que sí se reconocieron como tales al alta de la paciente, y tras la realización de la segunda de las intervenciones practicadas, es decir, las limitaciones a la flexión y a la pronosupinación del codo izquierdo indicadas en el informe recogido en el Antecedente Octavo, que hay que poner en relación con lo expresado en el parte de interconsulta reseñado en el Antecedente Primero.
El carácter temporal y no definitivo de tales secuelas que fue apuntado al comienzo de este comentario se desprende del hecho de que en la sentencia de 30-10-02 del Juzgado de Lo Social nº Uno de Cartagena, declaratoria de la situación de incapacidad permanente total de la reclamante para la realización de su profesión habitual (limpiadora, lo que explica la patología analizada, según los anteriores informes), ya no se recoge limitación alguna en la flexión y pronosupinación del codo izquierdo, sino dolencias o secuelas derivadas, bien de la epicondilitis de que se trata, bien de otras patologías que padecía, ajenas al proceso asistencial que motivó su asistencia a la sanidad pública. Así, en el fundamento de derecho primero, la sentencia señala que las dolencias de la actora que afectan al codo izquierdo son de "pérdida de fuerza y dolor" en el mismo, sin referencia a las limitaciones flexoras o pronosupinadoras (lo que, de existir, sería relevante en un proceso de declaración de incapacidad laboral, y así se hubiera hecho constar), y que también padece dolencias en la columna cervical, "donde presenta una protusión discal y una hernia con compromiso radicular que limita la movilidad del raquis en esa zona y le produce dolor con irradiación al miembro superior izquierdo" (codo incluído, pues). Dichas dolencias son las que generan y fundamentan la situación de incapacidad declarada, por la que la interesada reclama ahora indemnización, sin que, por tanto, tal situación pueda imputarse a la asistencia sanitaria de que se trata, a la que sólo pueden vincularse las indicadas limitaciones flexoras y pronosupinadoras del codo izquierdo y, además, por un limitado período de tiempo (desde la formulación del reseñado parte de interconsulta el 14-2-02 -en que el facultativo señala que no cabe, en principio, más tratamiento- hasta la fecha de la sentencia, pues tampoco consta que hubieran desaparecido antes de ésta, aunque sería lógico pensar que así fuera, pero sin poderse determinar tal momento).
SEXTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales y los daños reseñados en la Consideración precedente (las secuelas temporales allí expresadas). Ajuste a la lex artis ad hoc en su sentido material. Posible infracción de las obligaciones relativas al consentimiento informado: necesidad de instrucción adicional. Eventual indemnización por daño moral.
I. Delimitados así los daños a considerar a los efectos indemnizatorios pretendidos, las imputaciones de la interesada relativas a la mala praxis, en su sentido material, existente en las intervenciones quirúrgicas de referencia deben ser desestimadas de plano, porque no acredita en modo alguno la existencia de dicha mala praxis, de la que nada se dice en los informes aportados por aquélla, además de que el ajuste de tales intervenciones a la lex artis ad hoc es confirmada por los informes de la Inspección Médica y de la aseguradora del SMS, a los que nos remitimos.
II. Por lo que se refiere a las denunciadas infracciones de las obligaciones legales relativas a la obtención del consentimiento informado del paciente para someterse a tales intervenciones, debe decirse, en primer lugar, que es cierto que no obra consentimiento documentado por escrito, limitándose la historia clínica a incluir, en la consulta del 9 de agosto de 2001 (f. 49 o 78 exp., según la numeración) y que, después de señalar el facultativo que la paciente "no ha tenido mejoría" tras la primera intervención (pero no que hubiese empeorado, por cualquier clase de complicación), consigna que "le ofrezco reintervención + denervación: acepta", sin mayor especificación. Ello permite afirmar que, en el caso de que las secuelas temporales de referencia aparecidas tras dicha intervención, y no antes, hubiesen de ser calificadas como una complicación o riesgo típico (aun infrecuente) de la misma, no podría considerarse acreditado que éste fuera previamente informado a la paciente, con lo que habría de concluirse en la infracción de dicha obligación legal en lo relativo a dichos riesgos (pero no, como ya se apuntó en un momento anterior, a las patologías que no pueden imputarse a la actuación sanitaria pública, como señalamos en el Dictamen nº 145/09).
A la vista del primer informe emitido por la Inspección Médica del SMS no queda claro si las complicaciones o riesgos que en el mismo se indican como típicos se refieren a la primera intervención (la tenotomía en V epicondíleos y el legrado del epicóndilo) o a la segunda de las practicadas (la denervación y descomprensión del nervio radial a nivel de arcada supinadora), ni si entre tales complicaciones o riesgos podrían encuadrarse las limitaciones flexoras y pronosupinadoras aparecidas tras la segunda de ellas. Procede, por tanto, que se recabe de dicha Inspección un informe en el que se pronuncie de forma concreta y clara sobre estas cuestiones, que determinarían, en su caso, la procedencia de reconocer una indemnización por daño moral, conforme con el criterio jurisprudencial ya analizado.
Posteriormente, debería realizarse un nuevo trámite de audiencia inmediatamente anterior al dictado de la nueva propuesta de resolución, sin necesidad de recabar nuevamente el Dictamen de este Consejo Jurídico, por las razones que se indicarán a continuación.
III. Sin perjuicio de lo anterior, la gran duración del procedimiento tramitado (la reclamación se presentó en 2003), más el tiempo necesario para la evacuación del informe anteriormente reseñado, aconsejan, dada la singularidad y excepcionalidad del caso en estos aspectos temporales, que este Consejo Jurídico se pronuncie ya sobre la eventual indemnización por daño moral que habría de reconocerse de resultar que las referidas secuelas hubieran de calificarse como riesgos típicos, aun infrecuentes, de los que habría que haber informado a la paciente, aun en forma amplia o dentro de conceptos más globales, previamente a la realización de la tan repetida intervención. Con tal pronunciamiento, se evitaría una nueva remisión del expediente a este Órgano consultivo para que dictaminase sobre la hipotética cuantía de la indemnización, en su caso.
A tal fin, debemos partir del hecho de que este Consejo Jurídico, en casos de deficiencias en el consentimiento informado, ha considerado procedente una indemnización de 3.000 (Dictámenes 63/05 y 160/07) o 6.000 euros (Dictámenes 35/08 y 15 y 113/09) en atención a la entidad o gravedad de las secuelas o riesgos materializados y a otras circunstancias concurrentes en el caso. Así, por ejemplo, en el Dictamen 113/09 señalamos que "en el presente caso, el Consejo Jurídico considera que la cantidad valorada por el daño moral en otros dictámenes (3.000 euros), no parece admisible en el presente en términos de equidad, resultando insuficiente como cantidad global a resarcir. Y es que, aunque no se acreditan circunstancias que permitan ponderar la cantidad en función de otro tipo de razones subjetivas o familiares, lo cierto es que la gravedad de la patología que sufría el pequeño y el riesgo vital que, para el común de las personas, se asocia a los procesos cancerígenos, hacen muy verosímil que los reclamantes vivieran momentos de especial angustia ante su situación, agravada aquélla por la desconfianza en el equipo médico del hospital, derivada de la constatación de mala praxis en la indebida alta en el Servicio de Urgencias acaecida el 19 de diciembre de 2001. En consecuencia, se estima adecuada como indemnización global la cantidad de 6.000 euros, conforme a cuantías similares establecidas por este Consejo Jurídico en casos que presentaban parecidas dificultades de valoración (por todos, Dictamen 35/2008 y 15/2009)."
En el caso que nos ocupa, la escasa entidad de las secuelas o riesgos materializados tras la intervención de que se trata, unido al carácter temporal de las mismas, a que el proceso de hospitalización tras dicha intervención fue escaso (un día) y que el de rehabilitación posterior respondió también al intento de recuperar la patología de base por la que acudió a la sanidad pública (la epicondilitis), no imputable a la sanidad pública, conducen a considerar que no se dan las circunstancias de especial entidad del daño u otras adecuadas para fijar una indemnización superior a 3.000 euros, en el caso de que procediera el resarcimiento conforme con lo indicado con anterioridad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Sólo procede imputar al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios los daños que a estos efectos se expresan en la Consideración Quinta, III del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Procede solicitar nuevo informe a la Inspección Médica del SMS para que se pronuncie en los términos indicados en la Consideración Sexta, II del presente Dictamen.
TERCERA.- En el caso de que, por las razones expresadas en dicha Consideración Sexta, a la vista de lo informado por dicha Inspección procediera reconocer indemnización por daño moral derivada de una eventual infracción en materia de consentimiento informado, ésta no habría de ser superior a 3.000 euros, por las razones expresadas en la Consideración Sexta, III del presente Dictamen.
CUARTA.- En consecuencia con todo lo anterior, la propuesta de resolución, desestimatoria de la reclamación, se informa desfavorablemente, sin perjuicio de lo anteriormente expresado.
No obstante, V.E. resolverá.
