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Dictamen nº 59/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de marzo de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 9 de marzo de 2011, sobre resolución de contrato de concesión para ocupación de terrenos en el monte "Puntales de Sánchez" en el municipio de Fortuna (expte. 52/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 1 de septiembre de 2000, el Ayuntamiento de Fortuna y x. suscriben contrato administrativo para la concesión de la ocupación de terrenos con destino a cantera de mármol (Parcela Letra E) en el Monte del Catálogo de Utilidad Pública número 58, denominado "Puntales de Sánchez", de propiedad municipal.
El objeto del contrato, de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que se incorpora al mismo, es la concesión para ocupación de terrenos con destino a cantera de mármol. La concesión tiene una duración de 15 años, obligándose el concesionario a abonar al Ayuntamiento una indemnización por extracción de material, que se fija en 2.400 pesetas por cada metro cúbico de mármol extraído. Con el fin de asegurar unos determinados ingresos al Ayuntamiento, se establece un volumen mínimo de extracción de mármol de 1.000 metros cúbicos, abonable por el concesionario al precio indicado, independientemente de que resulten efectivamente extraídos o no. Igualmente, se establece la posibilidad de que los licitadores ofrezcan una cantidad suplementaria por cada metro cúbico de mármol extraído, en concepto de canon por ocupación de los terrenos, que se acumulará a la indemnización por extracción.
La indemnización por el volumen mínimo extraído ha de ser ingresada por el concesionario hasta el 31 de enero del año correspondiente y el precio por las extracciones sobre ese mínimo (excesos) hasta el 31 de enero del año siguiente.
La falta de pago dentro de los plazos establecidos "determinará el inicio del procedimiento de apremio para su exacción con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación, sin perjuicio de que tal incumplimiento constituya causa de resolución del contrato" (Cláusula II PCAP).
De conformidad con la Cláusula XVII PCAP, el contrato podrá extinguirse, entre otras causas, por las siguientes:
- Falta de pago del precio de la concesión en los plazos establecidos.
- Las causas enunciadas en la Cláusula 26ª del Pliego de Condiciones Técnico-Facultativas, aprobado por la Dirección General de Medio Natural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 1 de junio de 1999 y su modificación de 16 de noviembre del mismo año. Entre estas causas, que se califican como de caducidad de la autorización, se establece la de "no hacer uso de la concesión por un período de 6 meses consecutivos ó 9 alternos" (Cláusula 26ª, letra b).
SEGUNDO.- Solicitado el cambio de titular en el contrato a favor de la sociedad "--", es autorizado por el Pleno de la Corporación Local el 10 de noviembre de 2000.
TERCERO.- Con fecha 10 de febrero de 2011, el encargado del Negociado de Canteras Municipales emite informe, según el cual, desde diciembre de 2007 no existe explotación de la cantera. Manifiesta, asimismo, que la concesionaria todavía no ha pagado una parte (3.776,5 euros) del canon del año 2010 ni la totalidad del correspondiente a la anualidad en curso, que asciende a 19.524,5 euros, cuya fecha de ingreso venció el 31 de enero de 2011.
CUARTO.- Por Providencia de la Alcaldía de 14 de febrero de 2011 se incoa procedimiento de resolución contractual al amparo de lo establecido en la Cláusula XVII PCAP en relación con la 26ª del Pliego de Condiciones Técnico-Facultativas, consistente en "no hacer uso de la concesión por un período de 6 meses consecutivos o 9 alternos", y en el artículo 112, letra h) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que considera aplicable al contrato de referencia.
Se propone, asimismo, la incautación de la garantía definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 114.4 LCAP.
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la concesionaria, a su avalista y a la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, formulan alegaciones las dos primeras empresas.
1. Las de la concesionaria se sintetizan como sigue:
a) Falta de causa de resolución contractual, al considerar que ha cumplido con las obligaciones que le imponía el contrato, habiendo ocupado la parcela e instalado una cantera de mármol, que era el objeto de la concesión, sin que del contrato se desprenda la obligación de extraer un determinado número de metros cúbicos de mármol.
b) La suspensión de los trabajos de explotación era conocida desde hacía años por el propio Ayuntamiento, sin que éste le requiriera para la continuación de la explotación, actitud tolerante de la que extrae como conclusión que el Ayuntamiento habría otorgado una suspensión tácita del contrato.
Señala, además, que durante estos años ha venido pagando el canon concesional, cuya percepción por el Ayuntamiento "ha de llevar consigo el reconocimiento de la suspensión de la actividad por el administrado" y debiendo considerarse como "un acto tendente a modificar el contrato".
c) Incompatibilidad entre dos prestaciones que se le exigen: resolución del contrato y exigencia del canon concesional correspondiente a 2011.
d) Desviación de poder, al no iniciar el procedimiento de resolución contractual cuando tuvo conocimiento de la paralización de la explotación y, a pesar de ello, continuar cobrando el canon de explotación.
e) Enriquecimiento injusto de la Administración, por cobrar el canon respecto de un contrato que estaba incurso en causa de nulidad, cuyos importes habrían de ser devueltos como ingresos indebidos.
f) Falta de motivación sobre la incautación de la garantía.
g) Nulidad del expediente (sic) por haber seguido un procedimiento distinto al procedente, que estima que debería ser el sancionador, al calificar como sanción pecuniaria a la pérdida de la garantía, la cual tampoco podría imponerse ya por haber prescrito las infracciones por las que se sanciona.
h) De estimarse las anteriores alegaciones, ofrecimiento al Ayuntamiento de continuar la explotación, abonar el canon correspondiente al 2011 y puesta a disposición de la Corporación de una parcela de terreno propiedad de la concesionaria, que sería explotada por ella, abonando al Ayuntamiento el mismo canon por extracción que el establecido en el contrato.
2. La sociedad avalista, por su parte, alega que la concesionaria no habría incurrido en incumplimiento alguno del contrato y que no se motiva en el expediente la incautación de la garantía. En cuanto a la causa de resolución esgrimida, consistente en no hacer uso de la concesión, considera la avalista que ello no puede calificarse como incumplimiento culpable, al haber abonado el canon concesional durante los años en los que no se explotó la cantera.
SEXTO.- El 1 de marzo de 2011, el encargado del negociado de Canteras Municipales, informa que la concesionaria ha abonado el importe restante del canon concesional correspondiente a 2010, si bien resta por ingresar el total del año en curso.
SÉPTIMO.- El 8 de marzo, el Secretario General de la Corporación elabora informe jurídico en el que, contestando a las alegaciones de los interesados, considera procedente la resolución contractual, al haberse acreditado la falta de explotación del yacimiento durante el período temporal mínimo y continuado que determinan los Pliegos, y la incautación de la fianza constituida.
OCTAVO.- Con la misma fecha y con idéntico fundamento, se formula propuesta de resolución para someterla a la consideración del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, acordándose la suspensión del transcurso del plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución, entre la petición del Dictamen (8 de marzo de 2011) y su recepción.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 9 de marzo de 2011.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento por el que se pretende resolver una concesión administrativa otorgada mediante contrato, a lo que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3, letra a), del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable al contrato cuya resolución se pretende, en atención al momento de adjudicación de aquél (31 de julio de 2000, posterior, por tanto a la entrada en vigor del indicado Real Decreto Legislativo, el 22 de junio de 2000, lo que determina su aplicabilidad en atención a lo establecido en su Disposición transitoria primera), por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Naturaleza y objeto del contrato.
Las peculiaridades que reviste el contrato de concesión cuya resolución se pretende aconsejan una reflexión previa acerca de los extremos indicados en el epígrafe de esta Consideración.
De conformidad con la cláusula primera PCAP, es objeto del contrato la "concesión para ocupación de terrenos con destino a cantera de mármol en el monte de utilidad pública indicado".
Si se analizan los términos de los pliegos contractuales, singularmente el de condiciones técnicas elaborado por la Dirección General de Medio Ambiente, se advierte que su verdadero objeto es la ocupación de los terrenos, toda vez que la explotación minera (sometida al oportuno régimen de autorización o concesión administrativa, según la clasificación que merezca el material a extraer, exigido por la legislación de minas) se ubica en unos terrenos que merecen la calificación legal de monte catalogado de utilidad pública, que es propiedad del Ayuntamiento de Fortuna, y que, a la fecha del contrato, tienen la condición de bien patrimonial de aquél.
Como ya señalara este Consejo Jurídico en Dictamen 59/2009, la condición patrimonial o demanial de los montes de utilidad pública de titularidad municipal incluidos en el Catálogo no era establecida de manera expresa por la Ley de Montes de 1957 (LM/57) -vigente al momento de adjudicarse el contrato-, que, no obstante, sometía a una intensa intervención administrativa el uso y aprovechamiento que pudiera hacerse de ellos (artículos 21 y 22 que exigen previa concesión administrativa para la ocupación de los montes del Catálogo, sometida a plazo y al pago de un canon), con plena subordinación en su aprovechamiento a las indicaciones e instrucciones de la Administración forestal (art. 38).
Fue el Reglamento de Montes, aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, la norma que calificó a los montes públicos (los pertenecientes al Estado, a las Entidades locales y al resto de Entidades de Derecho Público) como bienes patrimoniales (art 11.1), si bien los montes de las Entidades públicas que estuvieran adscritos a algún uso o servicio público, tendrían la consideración de demaniales. Si se advierte que el artículo 74 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL) únicamente califica como bienes de servicio público a los montes catalogados de propiedad provincial, a sensu contrario debe entenderse que los montes catalogados de propiedad municipal no estarían incluidos en la excepción y, en consecuencia, serían bienes patrimoniales.
No obstante, la utilidad pública que determina su catalogación les confiere un muy peculiar régimen jurídico: enajenabilidad restringida a los supuestos en que lo autorice una ley (art. 2.1 LM/57); régimen atenuado de inembargabilidad (art. 2.2 LM/57); régimen fuertemente protector de la posesión, al constituir el Catálogo título probatorio de aquélla, sin posibilidad de combatir la posesión por medio de interdictos o procedimientos especiales (art. 10 LM/57); exigencia de concesión administrativa para otorgar ocupaciones temporales en montes del Catálogo (art. 21 LM/57). Las evidentes diferencias de régimen de los montes municipales catalogados con el ordinario de los bienes patrimoniales ?cuya utilización por los particulares se instrumenta a través de contratos de arrendamiento o cesión de uso de carácter civil-, llevaron a la doctrina a afirmar su carácter específico, como tertius genus, en la medida en que no serían incardinables en ninguna de las dos categorías clásicas de los bienes de titularidad pública.
La actual Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (LM/03), a diferencia del régimen anterior, califica expresamente como bienes de dominio público a todos los montes incluidos en el Catálogo de los de Utilidad Pública, sin distinción en cuanto a su titularidad, (art. 12.1, letra a), sometiendo su uso privativo a concesión administrativa (art. 15.4).
¿Afecta a la concesión otorgada bajo el régimen de la Ley del 57 el cambio de calificación del bien, antes patrimonial aunque peculiar, hoy demanial? Entendemos que no, por las siguientes razones:
- Bajo la vigencia de ambos regímenes jurídicos, la ocupación de terrenos en monte catalogado de titularidad municipal exige la oportuna concesión administrativa.
- El régimen de servidumbres y ocupaciones que establecía la Ley del 57 se sustituye en la nueva Ley por el régimen de usos del dominio público y, para dirigir dicho cambio, la Disposición transitoria primera de la LM/03 establece que las Administraciones gestoras de los montes que pasen a integrar el dominio público forestal revisarán, en el plazo de diez años desde la entrada en vigor de la Ley, las servidumbres y otros gravámenes que afecten a estos montes, para garantizar su compatibilidad con su carácter demanial y con los principios que inspiran la referida Ley.
Al margen de que todavía no se ha cumplido el plazo decenal otorgado para la revisión indicada, lo cierto es que la ocupación otorgada mediante el contrato de concesión a que se refiere el presente Dictamen no parece que sea incompatible con la nueva calificación demanial del bien sobre el que opera. Y ello porque la consideración de bien de dominio público incide, fundamentalmente, en el ahora más extenso y garantista régimen de protección del bien, pero en nada afecta a la función social del monte, a su utilidad, cuya consideración había ya determinado su previa catalogación. En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 2 de enero de 2003, apunta que "la viabilidad de las ocupaciones temporales se sujeta a que sean compatibles con la utilidad pública, lo que es tanto como decir con las condiciones que fueron determinantes de la inclusión del monte en el Catálogo".
Por otra parte, la concesión de ocupación temporal del monte, originariamente amparada en el artículo 21 y concordantes de la LM/57, guarda múltiples similitudes con las concesiones demaniales contempladas por el artículo 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (RBEL), con carácter general, y por el artículo 15.4 LM/03, de forma específica para el uso privativo de los montes catalogados, en la medida en que a través de ellas se traslada a un particular el aprovechamiento de una porción de dominio público, cuya titularidad retiene la Administración. Como ha tenido ocasión de señalar el Consejo de Estado, en relación a las concesiones demaniales, esta transferencia opera en el marco de los negocios jurídicos de naturaleza bilateral, de tal suerte que requiere una formal concurrencia de ambas voluntades, la de la Administración concedente y la del concesionario (Dictamen 1507/1993), constituyendo una "relación inequívocamente contractual, onerosa y recíproca" (STS, de 29 de septiembre de 1980).
Así pues, atendida la legislación forestal aplicable al momento de adjudicarse el contrato y su compatibilidad material con la hoy vigente, aquél tiene por objeto el otorgamiento de una concesión administrativa que permite a un particular la ocupación temporal de un monte catalogado de titularidad municipal para posibilitar una explotación minera en sus terrenos.
El Consejo Jurídico ya tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza de contratos similares al presente en el Dictamen 37/1998, calificándolos como contratos administrativos especiales, naturaleza que expresamente recoge la Cláusula XVIII PCAP, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, en relación con el 5.2, letra b) LCAP, vigente al momento de aprobarse el referido pliego.
TERCERA.- Tramitación.
De conformidad con el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (vigente al momento de la adjudicación del contrato cuya resolución ahora se pretende) y su sucesor, el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), la resolución de oficio del contrato exige cumplir los siguientes trámites: a) dar audiencia al contratista por plazo de diez días naturales; b) al avalista, si se propone la incautación de la fianza (este trámite no lo exigía expresamente el RD 390/1996); c) informe del Servicio Jurídico; y d) caso de formular el contratista oposición, Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El expediente acredita el cumplimiento de los trámites señalados con las letras a), b) y c) (entendiendo aquí como informe del Servicio Jurídico el de la Secretaría General del Ayuntamiento). La emisión del presente Dictamen persigue hacer efectivo el último de los trámites preceptivos.
CUARTA.- Existencia de causa de resolución.
I. La causa de resolución esgrimida por la propuesta de resolución.
La propuesta de resolución sometida a Dictamen considera que concurre la causa de resolución contractual consistente en no hacer uso de la concesión minera por un período de 6 meses consecutivos, contemplada en la Cláusula 26ª del Pliego de Condiciones Técnico-Facultativas aprobado por la Dirección General del Medio Natural, a que se remite la Cláusula XVII del PCAP, en la que se contienen las causas de resolución del contrato de concesión.
Para el adecuado entendimiento de la cuestión parece conveniente distinguir la diversa naturaleza de las actuaciones administrativas implicadas en la explotación de la cantera. De un lado, como se ha expresado en la Consideración Segunda de este Dictamen, existe un acto de naturaleza contractual y bilateral que vincula al Ayuntamiento, titular del bien donde se ubica la cantera, por el que la Corporación Local cede la ocupación del monte a un particular con el fin de explotar los recursos minerales allí existentes. Es el contrato administrativo especial cuya resolución se pretende y que tiene su fundamento en los artículos 21 y 22 LM/57, que exigían la previa concesión administrativa para la ocupación de los montes del Catálogo, sometida a plazo y al pago de un canon, con plena subordinación en su aprovechamiento a las indicaciones e instrucciones de la Administración forestal.
Asimismo, el vetusto Reglamento de Montes sometía a autorización de la Administración forestal la ocupación de los montes como consecuencia de concesiones administrativas de aguas, minas o de cualquier otra clase (arts. 168 y siguientes y 178).
Pero, además, para poder hacer efectiva dicha explotación minera, el concesionario precisa obtener, de forma previa a la realización de cualesquiera trabajos destinados a tal fin, una autorización de explotación, regulada en la normativa minera, singularmente en el Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto. De conformidad con el artículo 5.1, el mármol sería un recurso incardinable en la Sección A, para cuya explotación privativa los artículos 2 y 28 del indicado Reglamento exigen la obtención de una autorización administrativa a conceder por la Administración minera. Por otra parte, también se somete a autorización la paralización de los trabajos de explotación durante más de seis meses, pues de lo contrario se prevé la caducidad de la autorización inicialmente concedida.
En el supuesto sometido a consulta, el Pliego de Condiciones Técnico-Facultativas a que se remite el contrato para fijar el régimen de la ocupación es fijado por la Administración autonómica forestal en el año 1999, por lo que su referente normativo bien podría ser el aludido Reglamento de Montes y la regulación que allí se contiene acerca de las ocupaciones por razón de interés público a autorizar como consecuencia de la solicitud de una concesión administrativa de minas; autorización que, de conformidad con el artículo 178.4 del Reglamento, "sólo tendrá vigencia mientras se cumpla la finalidad de la obra, servicio o concesión a cuyo favor se hubiese otorgado".
De forma coherente con esta regulación, la Cláusula 26ª del Pliego señala como causa de caducidad de la autorización la de no hacer uso de la concesión por un período de 6 meses consecutivos.
Ahora bien, ¿es ésta una causa de resolución del contrato de concesión o lo es, más bien, la caducidad de la autorización?
Como ya señalamos en nuestro dictamen 33/2011, quizás lo más acorde con el complejo régimen de las ocupaciones de los montes públicos para la explotación de sus recursos minerales sería que la concesión administrativa y la autorización forestal, cuyo fin último comparten, unieran sus destinos, de forma que la extinción de una determinara la de la otra, en una suerte de reciprocidad extintiva, lo que exigiría que, para que se diera la causa de resolución contractual existiera una previa declaración administrativa de caducidad o extinción de la autorización.
Sin embargo, de la lectura de la Cláusula XVII PCAP se desprende que la causa de resolución contractual no es la declaración de caducidad de la autorización, sino la concurrencia de las circunstancias que permiten tal declaración extintiva. Ha de recordarse que el PCAP es el instrumento habilitado por el artículo 82 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (vigente en el momento de redactarse el indicado pliego) y por el artículo 67.2, letra p, del actual Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para establecer causas especiales de resolución del contrato. Comoquiera que el referido clausulado es asumido como propio e incorporado al contrato, se cumple también con lo dispuesto en el artículo 111, letra h) TRLCAP, en cuya virtud son causas de resolución contractual las que se establezcan expresamente en el contrato.
En consecuencia, comoquiera que las causas de caducidad de la autorización se convierten a su vez en causas de resolución de la concesión y queda acreditado en el expediente que la explotación de la cantera ha estado paralizada durante más de 6 meses consecutivos, concurre la causa de resolución establecida en el contrato.
II. Alegaciones del concesionario.
1. Frente a la apreciación anterior no cabe oponer, como pretende el concesionario, que se sigue haciendo uso de la concesión al haber instalado la cantera y seguir ocupando la parcela, aun sin explotarla. Y ello porque la finalidad de la concesión no se agota con la mera ocupación, la cual está íntimamente ligada a la finalidad para la que se concede, tanto que es la que le da sentido y justifica. Una mera ocupación de los terrenos sin explotación carecería de causa, pues de conformidad con el artículo 178 del Reglamento de Montes, los expedientes de ocupación temporal de los montes públicos pueden instruirse por razón de obras o servicios públicos y como consecuencia de concesiones administrativas de aguas, minas o de cualquier otra clase, manteniendo su vigencia sólo "mientras se cumpla la finalidad de la obra, servicio o concesión a cuyo favor se hubiese otorgado" (art. 178.4). El carácter excepcional de las ocupaciones en montes catalogados (art. 168 del Reglamento de Montes) y el sometimiento de la autorización de la ocupación derivada de concesión administrativa al otorgamiento de ésta (art. 181 del mismo Reglamento), no hacen sino reafirmar esa indisoluble vinculación entre concesión de explotación minera y ocupación temporal. Al resultar adjudicatario de la concesión, el concesionario adquiere no un derecho al ejercicio potestativo de los poderes y facultades que aquella conlleva, cual si de un derecho dominical privado se tratase, sino un verdadero deber de ejercer la concesión, ligado al interés público en la explotación de los recursos del monte y que justifica la ocupación de sus terrenos. Es lo que se ha dado en llamar el carácter finalista de las concesiones del dominio público, en cuya virtud, se impone al concesionario el destino a que se ha de dirigir la utilización del bien.
De forma coherente con dicha unión del destino de la ocupación con el de la concesión para la que se otorga, el PCAP (Cláusula II) establece un volumen mínimo de extracción de 1.000 metros cúbicos de mármol. Que la finalidad declarada de esta estipulación sea "asegurar unos ingresos mínimos al Ayuntamiento", como de forma expresa reconoce el Pliego, y que el concesionario haya abonado la cantidad correspondiente a esa cantidad aun sin haberla extraído, no impide considerar que, al establecerse un volumen de extracción mínima, el contrato está ligando la vigencia de la concesión de ocupación del monte público a la efectiva explotación del yacimiento, lo que permite interpretar la causa extintiva del contrato en el sentido en que lo hace el Ayuntamiento consultante.
2. Las restantes alegaciones que de contrario formula la mercantil concesionaria tampoco pueden ser acogidas con el efecto de negar la existencia de causa de resolución contractual.
a) En efecto, que el Ayuntamiento conociera que no se realizaban trabajos de extracción de mármol en la cantera desde el año 2008 y que, a pesar de ello, continuara exigiendo y cobrando el canon concesional sin comenzar entonces el procedimiento de resolución contractual, no permite considerar que existía una suspensión tácita del contrato ni una modificación del mismo.
Que el contrato no estaba suspendido se confirma por el abono del canon concesional durante todos los años de vigencia del contrato, lo que se ha venido realizando hasta el año 2010, estando pendiente el correspondiente al año 2011, sin que concurran en el supuesto ninguna de las circunstancias que, de conformidad con el artículo 102 TRLCAP, determinan la suspensión del contrato. Y es que, fuera de los casos en que la ejecución del contrato no es transitoriamente posible (física o jurídicamente), o en que se hubieran producido determinadas demoras en los pagos al contratista (en el supuesto del artículo 99 TRLCAP), supuestos ambos que en el caso no concurren, la suspensión del contrato es una potestad discrecional de la Administración, que ejercerá cuando estime que ello es lo más conveniente para el interés público, sin perjuicio en tal caso de la correspondiente indemnización al contratista (artículo 102.2 TRLCAP). Es claro que la apreciación del interés público corresponde a la Administración y no a aquél, siendo plenamente lícito que el Ayuntamiento decida aplicar una causa potestativa de resolución del contrato, por no hacer uso el contratista de la concesión durante un tiempo, en vez de mantener la concesión hasta la expiración de su plazo de duración. Parece obvio recordar que la Administración tiene el derecho a exigir el cumplimiento del contrato en los términos pactados y que la contratista no puede obtener su suspensión o modificación a partir de su particular apreciación de lo que considere más procedente para el interés público (en idéntico sentido, nuestro Dictamen 45/2010).
Por otra parte, la permisividad de la Administración, cuya motivación no consta en el expediente, con la paralización de facto de la explotación no le obliga a continuar manteniendo indefinidamente tal actitud, probablemente contraria al interés público en la explotación de los recursos mineros del monte (cabe recordar que el canon abonado por el concesionario corresponde a la extracción mínima exigida por el contrato), ni debe hacer olvidar que el único responsable del no aprovechamiento del yacimiento es el concesionario.
En efecto, éste razona que la extracción de mármol se suspendió en el año 2008 por la contracción de la demanda que la crisis económica produjo en el sector de la construcción. Como ya señalamos en anteriores Dictámenes (por todos, el 40/2010), el artículo 98 TRLCAP establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista. En virtud de este principio, el contratista no puede esgrimir la variación en las circunstancias imperantes en el mercado para justificar el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la relación contractual, recordando, asimismo, cómo el Consejo de Estado ha venido rechazando que puedan invocarse para justificar un incumplimiento razones de orden económico (Dictamen 1438/2001), afirmando en su Dictamen 45.216/1983, que "los conceptos de crisis económica y conflictividad sociopolítica se sitúan en el ámbito del alea empresarial como riesgos que le son imputables con carácter general".
b) Tampoco puede ser acogida la alegación relativa al carácter sancionador de la resolución contractual. En atención al peculiar objeto del contrato a que se refiere el presente Dictamen, cabe traer a colación la doctrina del Consejo de Estado acerca de la ausencia de naturaleza sancionadora en los actos administrativos tendentes a declarar la caducidad de las concesiones de dominio público. Así el Dictamen 692/2006 establece que "los expedientes encaminados a declarar la caducidad de las concesiones no tienen encaje entre aquellos en los que se ejercen potestades sancionadoras. Y es que, pese a la terminología empleada en múltiples ocasiones de caducidad-sanción, la declaración de caducidad de un otorgamiento no es una sanción sino la debida consecuencia del incumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones". Tampoco lo es la resolución del contrato administrativo especial por el que se concede la ocupación de terrenos en el monte de titularidad municipal, sino que se trata de la extinción del título concesional y de la relación jurídico-administrativa que une a concedente y concesionario, extinción que tiene su fundamento no en una infracción legalmente tipificada, sino en el clausulado del contrato que les une y en el ejercicio por el concedente de las irrenunciables facultades que, en defensa del interés público, le confiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y el propio contrato. En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras muchas, de 23 de julio de 2002, ha señalado que "los acuerdos administrativos de resolución de contratos de esta naturaleza, así como la adopción de las medidas que lleva consigo dicha resolución , como la incautación de la fianza definitiva, no tienen la naturaleza de una sanción administrativa, sino que son consecuencia de las relaciones contractuales entre las partes y de la aplicación de la normativa que las regula, cualquiera que pueda ser la terminología empleada al respecto, que no transforma la esencia de los conceptos jurídicos. Como hemos indicado en algún otro supuesto, la sanción implica la imposición por la Administración de un perjuicio al sancionado por haber incurrido en una actividad ilegal tipificada por el ordenamiento como infracción administrativa. En el caso enjuiciado existe resolución de un contrato por culpa del contratista y adopción por la Administración de las medidas que el ordenamiento establece para estos supuestos, pero no aparece una infracción administrativa tipificada como tal, ni la aplicación de la correspondiente sanción".
Ello, a su vez, impide apreciar el instituto de la prescripción de la infracción, toda vez que, como se ha dicho, no hay tal infracción, sino mero incumplimiento contractual y sin olvidar, además, que aquél es continuado en el tiempo, pues desde que en el 2008 se suspende la extracción de material por parte del concesionario, no ha vuelto a ponerse en explotación el yacimiento.
c) Del mismo modo, no se aprecia ni desviación de poder ni el alegado enriquecimiento injusto de la Administración, por haber cobrado un canon por una concesión en la que concurría causa de resolución.
El abono del canon concesional es una obligación del concesionario, que le viene impuesta por la Cláusula II del PCAP, independientemente de que la cantera se explote de manera efectiva o no. Cuando el concesionario opta por no extraer más material, no queda liberado de su obligación de pago del precio del contrato, el cual, como se ha dicho, no quedó en suspenso ni modificado por la mera decisión unilateral de la mercantil concesionaria. Plenamente vigente el contrato, resultaban exigibles las obligaciones recíprocas y, entre ellas, la de abono del precio.
La mera concurrencia de una causa de resolución no afecta a la vigencia del contrato, desplegando éste todos sus efectos hasta que el órgano de contratación lo declara resuelto. Como ya señalamos en nuestro Dictamen 59/2009, debe recordarse que los contratos administrativos únicamente se extinguen por su cumplimiento o por resolución (art. 110 LCAP), y que "los efectos resolutorios no deben operar «ex tunc», sino «ex nunc», esto es, desde la fecha en que se decreta la resolución administrativa (...) operando, mientras tanto, el sinalagma del contrato, y, por lo tanto, el juego normal de contraprestaciones" (STS, Sala de lo contencioso-Administrativo, de 11 de noviembre de 1987).
En consecuencia, no basta para entender resuelto el contrato que concurra la causa objetiva de resolución, sino que es precisa una expresa declaración administrativa en tal sentido. Así pues, el contrato, a día de hoy, sigue vigente y continúan siendo exigibles los derechos y obligaciones que, como mutuas contraprestaciones, de él derivan.
Corolario de lo expuesto es que sí cabe apreciar la concurrencia de la causa de resolución contractual esgrimida por la propuesta de resolución que, en este concreto extremo, se dictamina favorablemente.
QUINTA.- De la incautación de la garantía.
De conformidad con el artículo 113.4 TRLCAP, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.
Nada ha justificado el Ayuntamiento acerca de la existencia de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por el concesionario de su obligación de ejercer la concesión, mediante la explotación de la cantera, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento alguno al respecto.
En cuanto a la garantía definitiva prestada en su momento, considera el Consejo Jurídico, junto con la propuesta de resolución, que procede su incautación, dado que no se desprende del expediente la concurrencia de circunstancias que permitieran considerar que la causa del incumplimiento se encuentra fuera del ámbito de disposición y voluntad del concesionario. Antes al contrario, éste manifiesta de forma expresa en sus alegaciones que la única causa que motivó la paralización de la extracción de mármol fue la situación económica por la que atravesaba el sector de la construcción, razón económica que, como se ha indicado en una consideración anterior, no cabe entender ajena al aleas empresarial y que, por tanto, se inserta en el riesgo y ventura de la concesión que ha de asumir el adjudicatario.
Estima el Consejo Jurídico que basta para calificar como culpable el incumplimiento de la interesada de su deber de ejercer la concesión, el que la paralización de la extracción de mármol se produjera mediante una decisión unilateral y de plano de la propia concesionaria, sin mediar causa justificativa suficiente y sin recabar del Ayuntamiento su autorización para ello.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución contractual, en la medida en que se aprecia la existencia de causa para ello, procediendo, asimismo, la incautación de la garantía constituida.
No obstante, V.S. resolverá.
