Dictamen nº 235/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 5 de julio de 2012, sobre Proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 17/2001, de 16 de febrero, por el que se regulan los procedimientos de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia, y aprueba el nuevo baremo para la valoración de méritos aplicable a las convocatorias de adjudicación de oficinas de farmacia (expte. 220/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Consejería de Sanidad y Consumo elabora un primer borrador de Orden por la que se aprueba el baremo para la valoración de méritos aplicables a los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia.

SEGUNDO.- El texto se remite al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia y a la Asociación Empresarial de Oficinas de Farmacia (AEOF), al efecto de que expresen sus alegaciones y sugerencias de redacción.

Ambas entidades presentan observaciones y sugerencias. Por parte de la Corporación colegial se acompañan, además, las formuladas por algunos de sus colegiados.

Asimismo, presentan alegaciones directamente ante la Consejería impulsora del Proyecto diversos farmacéuticos y agrupaciones de éstos, entre ellas "--" (--) y asociaciones de farmacéuticos adjuntos de varias provincias españolas.

TERCERO.- Con fecha 12 de enero de 2012, la Dirección General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación cumplimenta los siguientes trámites del procedimiento de elaboración reglamentaria:

- Memoria justificativa, en cuya virtud procede modificar el baremo vigente para adaptarlo a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en sentencia de 1 de junio de 2010, que prohíbe, como hace el baremo vigente, otorgar una puntuación específica y mayor al ejercicio profesional en una determinada parte del territorio. Aprovechando la necesidad de modificar la Orden que establece el actual baremo y que privilegia a quienes han ejercido como farmacéuticos en la Región de Murcia, se introducen otras modificaciones en el indicado baremo, aconsejadas por la práctica de los procedimientos de adjudicación de oficinas de farmacia. Se alude en esta memoria, también, a la amplia participación del sector afectado, tanto a través de las Corporaciones profesionales como de forma individual, cuyas aportaciones dan lugar a la redacción de un segundo borrador.  

- Propuesta del titular de la Dirección General competente a la Consejera de Sanidad y Política Social para la aprobación del texto como Orden.  

- Estudio económico que se limita a afirmar la ausencia de incidencia económica de la futura Orden, ya que no implica la implantación de nuevos servicios.

- Informe de impacto por razón de género.

- Relación de disposiciones cuya vigencia resulta afectada por el Proyecto, que alude a la Orden de 16 de febrero de 2001, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se establece el baremo para la valoración de méritos aplicables a los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia, que será derogada en su integridad una vez entre en vigor la regulación proyectada.    

CUARTO.- Sometido el Proyecto a la consideración del Consejo de Salud de la Región de Murcia, lo informa favorablemente en sesión de 25 de enero de 2012, según consta en el expediente mediante certificación de su Secretario.

QUINTO.- Con fecha 21 de febrero, el Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica elabora una memoria valorativa de las alegaciones formuladas durante la fase de audiencia, expresiva de las que han sido objeto de favorable acogida.  

SEXTO.- A los folios 141 a 144 y 148 a 151 del expediente, constan dos versiones del texto que el índice de documentos califica como tercer y cuarto borrador, respectivamente.

SÉPTIMO.- El 7 de marzo el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia formula nuevas alegaciones que sólo parcialmente serán aceptadas e incorporadas al texto.

OCTAVO.- El 22 de marzo el Servicio de Desarrollo Normativo, dependiente de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Política Social, emite informe jurídico favorable al Proyecto con diversas observaciones que se incorporan al mismo.

El 23 de marzo, el Vicesecretario muestra su parecer favorable al Proyecto.

NOVENO.- Con fecha 26 de marzo, el Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social, por delegación de la Consejera, acuerda recabar el presente Dictamen.

En tal estado de tramitación, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen. En sesión celebrada el 9 de mayo, el Consejo Jurídico emite su Dictamen 113/2012, en el que pone de manifiesto diversas carencias del procedimiento de elaboración reglamentaria, así como que la Consejera de Sanidad y Política Social no ostenta potestad reglamentaria suficiente para aprobar la disposición proyectada, toda vez que por su contenido y finalidad ha de adoptar la forma y rango de Decreto del Consejo de Gobierno. Consecuencia de ello es que debía tramitarse como tal y ser sometido a la Dirección de los Servicios Jurídicos. Del mismo modo, se sugería ubicar la regulación proyectada como un anexo al Decreto 17/2001, de 16 de febrero, por el que se regulan los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, efectuando en el articulado de este Decreto las adaptaciones precisas.

DÉCIMO.- El 31 de mayo, el Servicio de Desarrollo Normativo extiende una diligencia explicativa de las adaptaciones realizadas en el texto en atención a las sugerencias del Consejo Jurídico, que afectan al título de la disposición y a los artículos 14 y 22 del Decreto.

Como consecuencia de dichas actuaciones se elabora un nuevo texto, ahora ya como Proyecto de Decreto y se somete a la Dirección de los Servicios Jurídicos.

UNDÉCIMO.- Con fecha 21 de junio, ésta evacua su preceptivo informe y lo hace en sentido favorable al Proyecto, si bien realiza puntuales sugerencias de modificación que, según consta en el extracto de secretaría complementario elaborado el 2 de julio de 2012, fueron asumidas e incorporadas al texto que, como versión definitiva y autorizada obra a los folios 229 y siguientes del expediente.  

DUODÉCIMO.- Con fecha 5 de julio se recibe en el Consejo Jurídico nueva solicitud de Dictamen, acompañada del expediente íntegro, extracto complementario de secretaría y texto autorizado de la disposición.

El texto consta de una parte expositiva innominada y un artículo único que modifica el Decreto 17/2001 en sus artículos 14 y 22 y le añade una disposición adicional, la cuarta, y el anexo con el baremo. Asimismo, la parte final del Proyecto incluye una disposición transitoria, que prevé la aplicación retroactiva del baremo a procedimientos de adjudicación ya iniciados, una disposición derogatoria del baremo actualmente en vigor y una disposición final relativa a la entrada en vigor.

DECIMOTERCERO.- El 11 de julio se da cuenta del nuevo texto al Consejo de Salud de la Región de Murcia, durante cuyo trámite se presentan nuevas alegaciones por el Colegio Oficial de Farmacéuticos y dos particulares, que se incorporan al expediente con fecha 10 de septiembre de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen y competencia material.

Cabe dar por reproducidas las consideraciones efectuadas en nuestro anterior Dictamen 113/2012, que versa sobre el Proyecto de Orden del que trae causa el actual y que constituye el objeto de la consulta.  

SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración.

No se han corregido las carencias formales que ya fueron puestas de manifiesto en nuestro anterior Dictamen, por lo que han de entenderse reiteradas en relación al nuevo Proyecto, singularmente las que afectan a la motivación técnica y jurídica que debe acompañar a aquél. Y es que, si bien existe una memoria justificativa del proyecto e, incluso, determinados informes obrantes en el expediente alumbran argumentos que permiten justificar algunas de las opciones normativas adoptadas en el proyecto, existen otras que constituyen sustanciales novedades sobre el baremo que se pretende sustituir y que no han merecido ni una sola línea justificativa. Así, en el apartado de méritos profesionales, no se motiva por qué se considera oportuno otorgar una puntuación adicional a quienes han ejercido como farmacéutico en núcleos de población de menos de 1.800 habitantes, ni por qué se cambia la referencia territorial de la zona farmacéutica por la del Municipio, Pedanía, Diputación u (que no "un") otra Entidad Local; ni por qué durante la tramitación del texto se eleva la población inicialmente considerada a estos efectos de 1.500 a 1.800 habitantes; tampoco se justifica por qué no se consideran valorables méritos que en el anterior baremo se contemplaban y que parecen estar en consonancia con las funciones propias del farmacéutico de oficina de farmacia, como es el trabajo en centros de información del medicamento, etc.  

La trascendencia de esta insuficiente motivación técnica se advierte de forma meridiana si se atiende a la doctrina  jurisprudencial, de la que es exponente la STS, 3ª, de 27 de diciembre de 2007, en la que, en relación a la mayor valoración o a la no inclusión en el baremo de determinados méritos al efecto de la adjudicación de oficinas de farmacia, consideró fundada la infracción del artículo 14 de la Constitución, al entender que la Administración no había precisado cuáles eran los concretos aspectos de la práctica profesional de los farmacéuticos que trabajan en oficinas de farmacia que, por darse sólo en ellos o con un alcance diferente, habían tenido en cuenta para atribuir en los concursos de adjudicación una superior valoración a dicha práctica frente a la que acrediten los farmacéuticos que hayan realizado otra modalidad profesional también relacionada con los medicamentos, ni había aclarado cuál es la concreta finalidad, conectada con el mejor funcionamiento de la oficina, que persigue lograr con esa mayor valoración, ni tampoco había ofrecido una explicación del criterio seguido para valorar  de forma muy diferente esas dos modalidades de práctica profesional. En consecuencia, previamente a la elevación del Proyecto al Consejo de Gobierno para su aprobación como Decreto, debe subsanarse el déficit de motivación apuntado en relación con los méritos que se integran en el baremo.  

Del mismo modo, se advierte la omisión, en el expediente remitido al Consejo Jurídico, de la propuesta que la Consejera de Sanidad y Política Social ha de elevar al Consejo de Gobierno para la aprobación del texto como Decreto.  

TERCERA.- Observaciones de carácter general.

I. La elección de los méritos valorables y sus límites.

Si el legislador regional ha decidido que la obtención de las autorizaciones de oficinas de farmacia se lleve a cabo con arreglo a un procedimiento administrativo que se califica de concurso con publicidad y con arreglo a un baremo de méritos, no cabe duda de que para desarrollar reglamentariamente el baremo de méritos a observar el Ejecutivo está sujeto, además de otros límites, a las exigencias derivadas del principio constitucional de igualdad en la Ley, sin que pueda introducir en la regulación de dicho baremo criterios discriminatorios, para lo que habrá de contrastarse si los criterios y factores utilizados guardan la adecuada proporcionalidad con los fines y principios que deben inspirar dicha regulación, sin imponer criterios diferenciadores que carezcan de justificación objetiva y razonable a la luz de dichos fines y principios.

El punto de partida para el análisis de la cuestión lo constituye el principio de igualdad en la Ley, conforme a los criterios que establece la doctrina constitucional y que sintetiza la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras, en la ya citada sentencia de 27 de diciembre de 2007: "(a) el supuesto de hecho que impone esa aplicación de unas mismas consecuencias jurídicas que comporta el principio constitucional de igualdad está representado por dos o más situaciones que, entre sí, presenten una coincidencia absoluta o una sustancial identidad en sus elementos o aspectos principales; (b) la validez constitucional del diferente trato jurídico dispensado a dos situaciones exige, para que resulte procedente, no sólo que tenga un soporte objetivo que lo explique, sino también que responda a una finalidad clara y legítima, y que para la consecución de esta finalidad la diferencia de trato dispuesta resulte ser una medida razonablemente necesaria y proporcional; y (c) incumbe a la Administración que establezca ese diferente trato la carga de acreditar los hechos y las razones que son necesarios para cumplir debidamente con el obligado canon de constitucionalidad".

En sentencia de 19 de junio de 2001, el mismo órgano jurisdiccional ofrece los siguientes parámetros para enjuiciar los baremos a aplicar en este tipo de procedimientos:

"En lo que se refiere a cómo han de ser ponderados o cuantificados los distintos méritos que han de determinar la concesión de las autorizaciones de Oficinas de Farmacia, la solución a que puede llegarse permite un amplio abanico de opiniones o posiciones diferenciadas, sin rebasar elementales parámetros de racionalidad; es decir, sin que algunas de esas posiciones constituyan necesariamente un patente error o dislate.

Esas diferentes opiniones que dentro de lo razonable son posibles vendrán determinadas por la distinta jerarquía que se puede establecer entre la formación teórica y la práctica profesional, y, dentro de la teoría, entre disciplinas generales o troncales y estudios más especializados; etc.

Cuando la Administración se haya movido dentro de ese margen de razonable opinabilidad, habrá de considerarse que ha hecho un correcto uso de su discrecionalidad, y que no ha conculcado con diferencias arbitrarias el principio constitucional de igualdad".

Junto a los límites y criterios expuestos, han de tomarse en consideración los que derivan de la jerarquía normativa y del papel del reglamento ejecutivo como norma complementaria de la legislación que desarrolla, a la que no puede contradecir, lo que ocurrirá si el futuro decreto pretende establecer méritos o criterios de valoración que no encuentren un encaje adecuado en las previsiones legales. Debe recordarse, pues, que el artículo 20.4 de la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia (LFRM) dispone que el procedimiento de autorización se ajustará a los principios de concurrencia competitiva, publicidad, transparencia, mérito y capacidad, a cuyo efecto se tendrán en consideración los méritos académicos, profesionales, así como otros que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, se determinarán los criterios básicos de valoración para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Tomando como base las consideraciones expuestas, procede entrar a analizar dos cuestiones que han suscitado una cierta controversia durante la elaboración reglamentaria, a saber, el otorgamiento de una puntuación adicional a los aspirantes discapacitados y la no valoración de determinados méritos no relacionados con la atención farmacéutica.

1. La valoración de la discapacidad.  

Sobre la legitimidad constitucional de establecer una valoración adicional de los méritos acreditados por los aspirantes discapacitados, cabe acudir a la doctrina sentada por la STC 269/1994, de 3 de octubre, que aunque versa sobre un supuesto (acceso al empleo público) diferente al de la adjudicación de oficinas de farmacia, guarda importantes similitudes en cuanto a la incidencia de la discapacidad en un procedimiento de concurrencia competitiva. Afirma el Alto Tribunal que "La discriminación, tal como es prohibida por el art. 14 CE impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 CE es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 OIT) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 CE, y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE. Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad".

En el caso de las oficinas de farmacia es claro que otorgar un incremento (de un 3%) en la valoración de los méritos de los aspirantes discapacitados es una medida de acción positiva orientada a la efectividad real del principio de igualdad en su faceta de igualdad de oportunidades, compensando las especiales dificultades a que se enfrenta este colectivo en el desempeño de su labor profesional y en su participación plena en los ámbitos social y económico, por lo que cabe considerarla no sólo acorde con el artículo 14 CE, sino también cumplimiento expreso de los mandatos y previsiones contenidas en los artículos 9.2 y 49 del Texto Constitucional. Lo moderado de la medida (3% de incremento de la valoración de los méritos acreditados, sin exceder el límite de puntuación de cada bloque), a su vez, evita que pueda ser considerada como desproporcionada y no distorsiona la plena vigencia de los principios de mérito y capacidad, toda vez que sus beneficiarios no quedan excluidos de demostrar ni su capacidad para el desempeño profesional en la oficina de farmacia ni sus méritos en condiciones de igualdad -compensada- con el resto de aspirantes.  

Ahora bien, como acertadamente señala el Colegio Oficial de Farmacéuticos en sus alegaciones, no sería correcto considerar la discapacidad como un mérito, pues en definitiva la discapacidad constituye una condición personal del sujeto que no le confiere una mayor aptitud para el desempeño de la función a la que se orienta el procedimiento de concurrencia competitiva en el que se inserta. Es, más bien, un criterio normativo de valoración que persigue una finalidad constitucionalmente legítima como es la igualdad de oportunidades en los términos del artículo 1.1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en la redacción dada por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Criterio que, por otra parte, cabe considerar incardinado en la amplia remisión reglamentaria que el artículo 20.4 LFRM realiza al Consejo de Gobierno para fijar los "criterios básicos de valoración para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia".

En consecuencia, su ubicación más adecuada no sería la nueva Disposición adicional cuarta, sino el artículo 21 del Decreto que se pretende modificar, destinado, precisamente, a la regulación de los criterios básicos de valoración. Si se acogiera esta sugerencia sería preciso, además, suprimir el último inciso del nuevo artículo 22.4.  

2. La no valoración de ciertos méritos (cursos, docencia y publicaciones) salvo cuando estén referidos a la atención farmacéutica.  

El artículo 22.2 del Decreto, en la redacción propuesta por el Proyecto, prevé que se otorgará mayor puntuación a los méritos que tengan relación directa con la atención farmacéutica. Ello debería coordinarse con las previsiones del baremo, en el que esta materia se inserta en la configuración del mérito, siendo determinante para que ciertos méritos se valoren o no, pero en rigor no genera una mayor valoración. Así, a modo de ejemplo, en la formación de postgrado los cursos de formación sólo se valoran si lo son en materia de atención farmacéutica o uso racional de los medicamentos, por lo que no es que se otorgue una mayor puntuación a los mismos, sino que la indicada materia es determinante del carácter valorable o no del curso.  

Lo mismo cabe decir de la docencia en cursos o las publicaciones científicas. Para hacer efectiva en el baremo la previsión contenida en la redacción proyectada del artículo 22.2 del Decreto (que no varía respecto de la actualmente vigente), habría de establecerse una valoración base para los indicados méritos, en la que se puntuaran todos los relacionados con la profesión farmacéutica, y fijar un porcentaje de incremento o una valoración adicional para aquellos que estén directamente relacionados con la atención farmacéutica. Con ello, además, podría atenderse una parte importante de las alegaciones formuladas en el trámite de elaboración reglamentaria, que acusan de errónea o, incluso, de discriminatoria la exclusiva consideración de los méritos referidos a la atención farmacéutica.  

Ahora bien, como el Proyecto que constituye el objeto de la consulta lo es de Decreto, también cabe que modifique el citado artículo 22.2 para adecuarlo a las previsiones del anexo y señalar que en los méritos que así se indique en el baremo, sólo se valorarán los que tengan relación directa con la atención farmacéutica, lo que vendría amparado por la discrecionalidad de que dispone la Administración en la concreción de los méritos a puntuar y la proporción de los mismos, que sólo encontraría el límite de lo establecido en la Ley, en la normativa básica y en la Constitución, singularmente en relación con el derecho a la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

La valoración de esta alternativa a la luz de lo indicado supra permite afirmar su ajuste a tales límites, pues pese a las carencias de justificación y motivación  de las medidas adoptadas, que ya se pusieron de manifiesto en nuestro anterior Dictamen y que no han sido subsanadas en las actuaciones posteriores, lo cierto es que, en relación a los méritos indicados (cursos, docencia y publicaciones), la valoración exclusiva de los referidos a la atención farmacéutica no cabría tildarla de discriminatoria ni arbitraria.

En efecto, el contenido funcional de una oficina de farmacia y los cometidos profesionales de los farmacéuticos que ostenten su titularidad, son susceptibles de objetivación, puesto que están normativamente determinados. El referente esencial aquí lo constituye la LFRM, y en especial sus artículos 2 y 8, que ofrecen, respectivamente, el concepto de atención farmacéutica y el de oficina de farmacia, como establecimiento de atención farmacéutica. Y es que no ha de olvidarse que la finalidad de la norma ahora sometida a consulta no es otra que la determinación del sistema de méritos a considerar para la adjudicación de oficinas de farmacia, procedimiento éste sometido a los principios de concurrencia competitiva, mérito y capacidad, por mandato del artículo 20.4 LFRM. La eficacia de tales principios y la interdicción de la arbitrariedad ya en el momento de la confección de los baremos, exigen inexcusablemente la ordenación de los méritos puntuables a la finalidad perseguida con el concurso, por lo que los valorables habrán de tener relación, en mayor o menor medida, con las funciones a realizar en una oficina de farmacia, cuyo catálogo se encuentra en el artículo 8 de la Ley regional citada. Ha de considerarse, además, que la oficina de farmacia es un establecimiento esencial en la prestación de la atención farmacéutica a la población, materia nuclear en la LFRM, pues el objeto de ésta es, precisamente, su regulación y ordenación (art. 1) y que engloba la conservación, distribución, custodia, y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, tanto en el ámbito de la salud pública como en el asistencial, de modo que garanticen, en todo momento, una adecuada asistencia farmacéutica a la población y que fomenten, a su vez, un uso racional del medicamento (art. 2).

Así pues, la valoración de determinados méritos sólo cuando estén relacionados con la atención farmacéutica, no cabe considerarla discriminatoria, toda vez que primar y potenciar el conocimiento y preparación específicos para la atención de dicho servicio, que precisamente es el que habrá de desempeñarse una vez adjudicada la oficina de farmacia, ha de considerarse como finalidad constitucionalmente legítima y amparada por la Ley. Del mismo modo, tampoco puede calificarse de medida desproporcionada, dado que únicamente afecta a méritos cuya puntuación total máxima supondría un 10% de la global máxima a obtener en el conjunto del concurso, por lo que su consideración en ningún momento podría determinar a priori el resultado del procedimiento de adjudicación, de modo que quienes ostenten tales méritos obtengan una ventaja insalvable para el resto de aspirantes que carezcan de ellos.

II. La aplicación retroactiva del baremo a procedimientos iniciados antes de su publicación.

De conformidad con la disposición transitoria única del Proyecto, el baremo que éste pretende adicionar como anexo en el Decreto 17/2001 será de aplicación a los procedimientos de adjudicación de oficinas de farmacia convocados con anterioridad a la entrada en vigor del futuro Decreto en los que todavía no se haya realizado el concurso de méritos.

Se prevé, en consecuencia, el efecto denominado como retroactividad de grado medio o impropia del baremo, que se produce "cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas (en cuyo caso), la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso, que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que puedan conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares" (STC 182/1997, entre otras).

La previsión de una aplicación retroactiva del baremo a procedimientos en curso y que se iniciaron bajo la vigencia de un baremo diferente, afectaría al principio de seguridad jurídica, en cuya virtud los ciudadanos han de poder confiar en la estabilidad de la regulación que ordena su actividad, de modo que sean capaces de prever los efectos y consecuencias jurídicas de sus actos o decisiones. En el supuesto sometido a consulta, una vez convocado el procedimiento de adjudicación de la oficina de farmacia bajo la vigencia de un determinado baremo, éste ha de ser el que se aplique en la valoración de los méritos, máxime porque el artículo 21.2 del propio Decreto 17/2001 establece, como por lo demás es habitual en otras modalidades de procedimientos concurrenciales, que los méritos se valorarán con referencia a la fecha de publicación de la convocatoria, momento éste en el que se produce la llamada a participar en el procedimiento a los aspirantes a la adjudicación y que determina tanto la "foto fija" de los méritos a valorar -pues a partir de dicha fecha ya no se computan otros nuevos sino únicamente aquellos que los aspirantes puedan acreditar que poseían con anterioridad-, como el régimen jurídico aplicable, en orden a evitar que quienes concurren a él se vean sorprendidos por un cambio normativo del calado y trascendencia en la resolución del concurso como el que se pretende aprobar.  

En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que el baremo que ha de aplicarse en los procedimientos de adjudicación de oficinas de farmacia convocados antes de la entrada en vigor del futuro Decreto ha de ser el contenido en la Orden de 16 de febrero de 2001, de la Consejería de Sanidad y Consumo. Ahora bien, no puede desconocerse que una de las finalidades que persigue el nuevo baremo es corregir la ilegalidad (sobre la que ya advertía este Consejo Jurídico en Dictamen 65/2000) de la previsión contenida en la referida Orden, relativa a la mayor valoración de la experiencia profesional obtenida en el territorio de la Región de Murcia respecto de la obtenida en otros lugares, y cuya oposición a las normas comunitarias ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia incorporada al expediente por el órgano consultante (Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 1 de junio de 2010, que resuelve cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Asturias por la posible contravención del ordenamiento comunitario -art. 49 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión y diversas directivas- por el Decreto asturiano regulador de los procedimientos de autorización de apertura de oficinas de farmacia que otorga un plus de valoración en los méritos a quienes hayan ejercido profesionalmente en el territorio de dicha Comunidad Autónoma, criterio éste que también se utiliza como de desempate).

En tales circunstancias, estaría justificada la aplicación retroactiva del nuevo baremo si éste se limitara a corregir el concreto extremo contemplado por el Tribunal, pues el principio de seguridad jurídica no puede amparar la aplicación de una norma que, si bien no ha sido anulada de forma expresa, sí que contiene una previsión idéntica a otra que el órgano jurisdiccional comunitario ha declarado ilegal; pero lo cierto es que, al margen de dicho extremo, la modificación operada sobre el anterior baremo es mucho más amplia y responde a una finalidad de mera actualización e, incluso, a cuestiones de oportunidad, cuya aplicación a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia se vería obstaculizada por el principio de seguridad jurídica.

Ante esta situación, considera el Consejo Jurídico que la disposición transitoria debería prever que los procedimientos de adjudicación convocados antes de la entrada en vigor del nuevo baremo se regirán por el aprobado por la Orden de 16 de febrero de 2001, salvo el inciso "aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en la Región de Murcia y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Región, a la puntuación obtenida por ejercicio profesional se sumará 0,3 puntos por año hasta un máximo de 10 puntos, excepto en el caso de ejercicio de la docencia", que habría de ser derogado específicamente con efectos retroactivos a una fecha que establezca la Consejería en función de las convocatorias que se encuentren en curso en la actualidad.

En la ponderación de las circunstancias concurrentes que exige la doctrina constitucional en orden a otorgar efectos retroactivos a una norma, ostenta una especial relevancia el imperativo que obliga a modificar el ordenamiento para su depuración y que, junto con las especiales características de los procedimientos de adjudicación de farmacias y la "congelación" del régimen jurídico aplicable que se produce en el momento de su convocatoria, exigen, para evitar el indeseado efecto de dictar actos que podrían estar viciados en su origen, que se derogue con efectos anticipados a dicha convocatoria la norma en cuestión. Se conjuga así el principio de seguridad jurídica que obliga a aplicar a los procedimientos ya convocados el baremo vigente en el momento de su inicio, con la necesaria depuración del ordenamiento jurídico, que impida la adopción de actos administrativos aplicando normas cuya ilegalidad material, aunque no formal y expresamente declarada, ya conoce la Administración.

CUARTA.- Observaciones particulares al texto.

1. Artículo Único, apartado Dos. La modificación del artículo 22 del Decreto.

Al señalar los límites máximos de puntuación a obtener por cada bloque de méritos, se determina un porcentaje, pero se omite establecer una referencia para su aplicación, que no parece ser otra que la puntuación máxima global a obtener por el conjunto de los méritos valorables, como sí se señala en la redacción original del artículo 22.2 del Decreto y que ahora se pretende modificar.

2. Al Anexo.

a) En los méritos académicos, los tres primeros (expediente académico, premio extraordinario de licenciatura o grado o premio nacional de fin de carrera universitaria y diploma de estudios avanzados o tesina de licenciatura) no se refieren a la Licenciatura o Grado en Farmacia, por lo que en la redacción propuesta serían valorables tales méritos aun obtenidos en estudios no relacionados con la titulación requerida para el acceso al procedimiento.  

b) En el apartado "Otros méritos", al referirse a las tutorías de prácticas tuteladas, debería especificarse que se trata de prácticas exigidas para el Grado o Licenciatura en Farmacia, en consonancia con la función encomendada a las oficinas de farmacia en el artículo 8, letra k) LFRM.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma ostenta competencia material para dictar la norma cuyo Proyecto se ha sometido a consulta. La competencia orgánica para su aprobación como Decreto corresponde al Consejo de Gobierno.

SEGUNDA.- Debe subsanarse la insuficiente motivación técnica y jurídica de las opciones normativas que se plasman en el Proyecto, conforme a lo indicado en la Consideración Segunda de este Dictamen.

TERCERA.- La observación relativa a la aplicación retroactiva del baremo, efectuada en la Consideración Tercera de este Dictamen, tiene carácter esencial a los efectos prevenidos por el artículo 2.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.  

CUARTA.- El resto de observaciones, de incorporarse al texto, redundarían en su mejora técnica y en una más adecuada inserción en el ordenamiento jurídico.

No obstante, V.E. resolverá.