Dictamen nº 152/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de junio de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 7 de marzo de 2024 (COMINTER número 51413), sobre responsabilidad patrimonial contractual por sobrecostes en la prestación del servicio de ambulancias (exp. 2024_090), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2019 se suscribieron diversos contratos entre el Servicio Murciano de Salud (SMS) y las Uniones Temporales de Empresas (UTE) “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Oferta Integradora 1 (Lotes 1 y 7)”; “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Oferta Integradora 2 (Lotes 2 y 6)”; “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Lote 3”; “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Lote 4”; “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Lote 5”; y “UTE Ambulancias Mar Menor-Ambulancias do Atlántico y Ambulancias Sánchez Transporte Sanitario Murcia Lote 8”, (en adelante, las contratistas), para la prestación de l “Servicio de transporte sanitario terrestre en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (8 lotes)”.
El plazo de duración de los contratos es de 8 años. Si bien su cómputo no se iniciaba de forma inmediata tras su formalización, sino que se estableció un período de 4 meses para que los adjudicatarios procedieran a realizar todas las actuaciones necesarias para la puesta en funcionamiento pleno y total de los vehículos destinados al cumplimiento del contrato, iniciándose el servicio el 10 de mayo de 2020.
Las contratistas resultaron adjudicatarias de los lotes y por los importes (IVA excluido) que se indican a continuación:
Lote 3: …………………………………..26.995.372,25 euros
Lote 4: …………………………………..14.392.017,93 euros
Lote 5: …………………………………....8.028.303,90 euros
Lote 8: …………………………………138.056.214,63 euros
Integradora 1(Lotes 1 y 7): ……………..75.524.227,39 euros
Integradora 2 (Lotes 2 y 6): …………….39.545.530,68 euros
SEGUNDO.- Estando en fase de ejecución los contratos, con fecha 29 de julio de 2022, la contratista presentó escrito en el que solicitaba una compensación por los perjuicios causados por la crisis sanitaria de la COVID-19, por un importe de 340.159,05 euros, para el período comprendido entre los meses de mayo de 2020 y febrero de 2022, todo ello, sin perjuicio de los que han continuado y continúen devengándose en meses posteriores hasta la finalización de la prestación del servicio.
A efectos de acreditar los perjuicios sufridos, adjuntan a su solicitud un dictamen técnico titulado “Sobrecostes producidos durante la pandemia COVID-19 2 (SARS-COV-2) en relación a medios materiales y bajas de personal asociados a la prestación del servicio de ambulancias en la Región de Murcia”, elaborado por profesores de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Autónoma de Madrid, equipo responsable de la elaboración de la aplicación “ECOSAM” para la Federación Nacional de Empresas de Ambulancias (ANEA), y cuyo objeto es la estimación del coste de prestación del servicio de transporte de enfermos por carretera.
Según el indicado informe, la pandemia tuvo un efecto relevante sobre los costes de prestación del servicio de ambulancias en la Región de Murcia, en tanto que generó sobrecostes por dos conceptos distintos:
- De una parte, como consecuencia de la pandemia, numerosos trabajadores causaron baja por la enfermedad, debiendo ser reemplazados por trabajadores sustitutos. Señala el informe que, si bien parte del coste adicional que esto supone queda cubierto por la Seguridad Social, en la mayoría de casos estas bajas temporales suponen un sobrecoste para la empresa prestadora del servicio, toda vez que ésta ha de asumir los siguientes conceptos: la remuneración del trabajador el día de la baja, la mejora voluntaria de la prestación por incapacidad temporal para dicho trabajador fijada en el convenio colectivo aplicable, las cotizaciones empresariales relativas a ese trabajador y la remuneración y cotización a la Seguridad Social del trabajador que lo sustituye en el puesto de trabajo, si esta sustitución se produce.
El informe compara el coste de los puestos de trabajo en situación de COVID-19 y el coste sin enfermedad y cuantifica este efecto en 39.698,29 euros, para el periodo comprendido entre mayo de 2020 y marzo de 2022.
- De otra parte, para cumplir las medidas de riesgos laborales e higiénico-sanitarias asociadas a la pandemia, las empresas que prestan el servicio se han visto obligadas a comprar materiales que, en circunstancias sin COVID-19, no habrían sido necesarios, destacando todo lo relacionado con los equipos de protección individual (EPI) y la distancia en vestuarios. Se estima que este sobrecoste asciende a una cantidad de 300.460,76 euros para el periodo analizado.
En definitiva, concluye el informe de referencia que el efecto de la pandemia se ha traducido en un sobrecoste de 340.159,05 euros para las contratistas, entre los meses de mayo de 2020 y febrero de 2022.
TERCERO.- El 18 de diciembre de 2023, el Servicio de Obras y Contratación del SMS elabora informe en el que toma en consideración el principio de riesgo y ventura del contratista y los distintos mecanismos que pueden modular o relativizar su rigor para conseguir el reequilibrio económico del contrato. Descarta el informe la existencia de fuerza mayor, si bien aprecia circunstancias que hacen posible aplicar la doctrina del riesgo imprevisible. A tal efecto señala que los contratos se firmaron antes del estallido de la pandemia, que califica de hecho imprevisible. Descarta que los sobrecostes de personal sean ajenos al riesgo y ventura de las contratistas, por lo que han de ser asumidos por aquella, dado que el brote epidémico afectó por igual a toda la población y pudo ser contraído tanto en el ámbito laboral como en el personal.
Sin embargo, respecto al coste de material la solución es diferente, pues las normas que aprobaron las autoridades sanitarias españolas con posterioridad a la formalización del contrato incidieron en la necesidad de incorporar importantes medidas higiénico-preventivas específicas. El informe enumera dichas normas y las exigencias que en ellas se contenían, en materia de equipos de protección individual, distanciamiento personal, ventilación y desinfección, lavado, gel hidroalcohólico, prohibición de compartir ciertos medios, espacios y recursos, ocupación máxima de lugares cerrados, etc. También enumera las normas que fueron suavizando de forma sucesiva todas estas previsiones, tras la finalización del estado de alarma y para la fase de reactivación.
Para ajustar la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que la rigen y hacerla compatible con el principio de riesgo y ventura, considera el informe que, si bien cabe considerar que “la normativa dictada para paliar los efectos de la pandemia, cuando ella estaba en su punto álgido, supuso una alteración sobrevenida de las circunstancias que incidió de forma significativa en el equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad (…) el reconocimiento de la indemnización por el riesgo imprevisible que supuso la pandemia, en lo relativo a los costes materiales que exigió la normativa aplicable, debe circunscribirse al periodo de anormalidad sanitaria, para hacer frente al cual se declaró del Estado de alarma en todo el territorio nacional”.
Es decir, se propone en el informe desestimar la pretensión resarcitoria referida a los costes de personal y reconocer una indemnización por los sobrecostes en material habidos durante la vigencia del estado de alarma, en el período comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de mayo de 2021, que ascienden a 261.658 euros, previa acreditación de la imputación de tales costes materiales a cada uno de los contratos adjudicados.
CUARTO.- Con fecha 19 de diciembre de 2023, mediante Resolución de la Directora Gerente del SMS, se adoptan los siguientes acuerdos: a) iniciar el expediente relativo a las solicitudes de indemnización de daños y perjuicios por los sobrecostes a causa de la pandemia COVID-19; b) reconocer el derecho de la contratista a ser indemnizada “por el riesgo imprevisible que supuso la pandemia, en lo relativo a los costes materiales que exigió la normativa aplicable, debiendo circunscribirse al periodo de anormalidad sanitaria que provocó la declaración del Estado de Alarma, comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de mayo de 2021, cuantificado en 261.658 euros, previa acreditación de la imputación de tales costes materiales a cada uno de los contratos adjudicados”; c) desestimar la solicitud de indemnización solicitada por la parte reclamante por el riesgo imprevisible que supuso la pandemia en lo relativo a los sobrecostes en materia de person al; y d) dar audiencia al interesado.
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a las contratistas, el 5 de enero de 2024 presentan escrito de alegaciones en el que manifiestan su conformidad con el importe indemnizatorio propuesto para el periodo indicado, significando que, respecto a la imputación de los costes a cada contrato, se remiten al informe técnico pericial que acompañaron a su solicitud inicial de indemnización, pues considera que allí se contienen los datos para efectuar dicha imputación, así como las facturas que los avalan, que se adjuntaron como anexo a dicho informe. No obstante, dicha documentación vuelve a aportarse junto al escrito de alegaciones.
En cualquier caso, y sobre la base del informe pericial en su día unido al expediente, se efectúa una imputación de los gastos excepcionales habidos en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de mayo de 2021, desglosados por meses y lotes, para una cantidad global de 261.658 euros.
SEXTO.- El 16 de febrero se evacua informe-propuesta del Servicio de Obras y Contratación del SMS, con el visto bueno de su Secretario General Técnico, que con reproducción de la fundamentación jurídica expuesta en el informe de 18 de diciembre de 2023 (Antecedente tercero de este Dictamen), propone desestimar la solicitud de indemnización en lo relativo a los sobrecostes en materia de personal y reconocer el derecho de la contratista a ser indemnizada por los sobrecostes a causa de la pandemia de COVID-19, por el riesgo imprevisible que ésta supuso, en lo relativo a los costes materiales que exigió la normativa aplicable, circunscrito al periodo de anormalidad sanitaria que provocó la declaración del Estado de Alarma, comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de mayo de 2021, cuantificado en 261.658 euros, con la distribución por lotes que recoge el informe.
SÉPTIMO.- El 27 de febrero de 2024, se acuerda suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento, con ocasión de la solicitud del preceptivo informe del Servicio Jurídico del SMS, que fue efectuada el 19 de febrero de 2024. Consta la notificación a la representante de las contratistas.
OCTAVO.- Con fecha 1 de marzo de 2024, el Servicio Jurídico del SMS informa en sentido favorable la propuesta de resolución, al considerar que “el reconocimiento del derecho de las UTE a ser indemnizadas por los sobrecostes a causa de la pandemia COVID-19 relativo a los costes materiales que exigió la normativa aplicable, encaja en el supuesto “hecho imprevisible” por lo que procede la compensación a la UTE contratista en los términos indicados por la Propuesta del Servicio de Contratación atendiendo a los principios de equidad, buena fe contractual y sobre todo en el principio de continuidad de este Servicio de carácter especial”.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
La consulta al Consejo Jurídico se ha efectuado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12.17 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) que previene su intervención, a modo de norma de cierre de los supuestos especificados en los números anteriores del precepto, en cualquier otro asunto que por disposición expresa de una Ley haya de ser consultado el Consejo.
Dicha disposición legal expresa que preceptúa la intervención del Consejo Jurídico, según la consulta formulada, es el artículo 191.3, c) LCSP, pues la reclamación deducida por las entidades interesadas es calificada por el órgano consultante como un supuesto de responsabilidad contractual, en la medida en que se solicita una indemnización por los sobrecostes en que incurrieron las actoras en la prestación del servicio a causa de un hecho totalmente imprevisible en el momento de formalización de los contratos.
En el supuesto sometido a consulta, la solicitud que da inicio al procedimiento contiene una pretensión de abono de una cantidad a tanto alzado por los perjuicios sufridos por las contratistas con ocasión de la ejecución del contrato y debido a la incidencia de la pandemia, que derivó en un sobrecoste del servicio contratado durante un determinado período de tiempo. La voluntad de ser resarcido o compensado por tales sobrecostes es clara, de modo que, aun cuando las contratistas no califican expresamente su acción como de exigencia de responsabilidad contractual, contiene lo elementos propios de aquélla en la medida en que se reclama la indemnización de perjuicios sufridos como consecuencia de la incidencia de la pandemia en la ejecución del contrato.
En consecuencia, este Dictamen es preceptivo.
SEGUNDA.- Del procedimiento.
I. Atendida la clara voluntad de las contratistas de reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos y la calificación que la Administración hizo de su solicitud como reclamación de responsabilidad contractual, el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, para la resolución de incidencias surgidas durante la ejecución de los contratos.
Así, consta en el expediente la petición de las contratistas, la audiencia de éstas, el informe del Servicio de Obras y Contratación del SMS que contiene la propuesta de resolución, y el informe del Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario.
II. La reclamación se debe considerar presentada en plazo toda vez que, al tener naturaleza contractual, es de aplicación el plazo de cinco años que, para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública regional, establece el artículo 25.1.a) del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (LHMU) (Dictamen de este Consejo Jurídico 185/2021). De conformidad con dicho precepto, el plazo “se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación”. En el presente caso, atendidos los términos de la reclamación, y dado que el contrato se encuentra aún en ejecución, la reclamación ha de calificarse de temporánea.
TERCERA.- De las diferencias existentes entre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
El Consejo Jurídico estima oportuno efectuar esta consideración dada la fundamentación utilizada por la propuesta de resolución para estimar la reclamación de responsabilidad contractual y que se basa en una pretendida ruptura de la economía del contrato y la procedencia de reequilibrarla mediante el reconocimiento de dicha responsabilidad.
No comparte el Consejo Jurídico esta fundamentación. Y ello porque la responsabilidad contractual es la que deriva de un incumplimiento del contrato y persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento por parte de la Administración contratante ha podido ocasionar en el contratista. Así lo expresa el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, número 169/2021, de 10 de febrero, al distinguir esta responsabilidad contractual de la patrimonial: “La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, art. 139 y ss de la Ley 30/1992), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido”. Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en Sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo números 903/2021, de 23 de junio; 1389/2021, de 29 de noviembre y 1555/2021, de 21 de diciembre).
El Consejo de Estado, en su Dictamen 945/2019 distingue las reclamaciones de responsabilidad contractual y las solicitudes de reequilibrio económico-financiero del contrato, al caracterizar a estas últimas como un “mecanismo de reequilibrio de las prestaciones contractuales que tiene unos presupuestos y requisitos claramente fijados por el ordenamiento. Se trata de un instrumento solo aplicable a los contratos de tracto duradero en los que, en su desenvolvimiento, y después de un período dilatado, se ha puesto de manifiesto que las prestaciones inicialmente pactadas por las partes ya no son equivalentes a resultas de la concurrencia de un hecho insólito, extraño y sobrevenido, no contemplado por aquellas, que altera la base del negocio. En otros términos, se trata de un instrumento excepcional solo aplicable en los casos en que la economía del contrato se ha visto sustancialmente desbaratada por circunstancias externas. Además, de ordinario, el restablecimie nto del equilibrio económico-financiero de un contrato de tracto sucesivo no se articula mediante el abono de una cantidad a tanto alzado a favor del concesionario sino a través de la modificación -más o menos permanente- del sistema retributivo establecido en su favor”.
En el Dictamen 1131/2023, el Alto Órgano Consultivo, apunta que los mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero “no tienen naturaleza indemnizatoria, sino compensatoria: no pretenden reparar un daño, sino reequilibrar las prestaciones en el seno de la relación contractual; no responden a la idea de resarcimiento o a la subrogación real de los bienes, sino a la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, y en definitiva, a la vieja noción de precio justo (dictamen número 698/2021, de 31 de marzo de 2022)”.
En un caso que guarda ciertas similitudes con el ahora sometido a consulta, pues versa sobre la propuesta del Área Metropolitana de Barcelona (AMB) de reconocer su responsabilidad contractual en beneficio de la contratista del servicio público de transporte de viajeros, como vía para mantener el equilibrio económico del contrato ante el importante sobrecoste de la prestación del servicio derivado del encarecimiento de los carburantes, la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, en Dictamen 390/2023, de 19 de diciembre, señala que:
“En el caso que ahora se examina, está claro que el reconocimiento a la UTE de una compensación extraordinaria por un importe máximo de 2.070.306,24 euros para hacer frente a lo que califica de riesgo imprevisible derivado del incremento desorbitado del precio de las materias primas no deriva de un incumplimiento del contrato de servicios por parte de la Administración.
Esta compensación extraordinaria que el AMB propone conceder a la UTE encuentra su fundamento en un cambio de las condiciones de mercado existentes en el momento de contratar, ocasionado por el incremento de las materias primas, que provoca un coste más elevado en la prestación del servicio.
Dado que las partes no cuestionan que el problema que aquí se ventila debe solucionarse por la vía del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, por considerar que la ruptura de este equilibrio rebasa el riesgo y ventura que debe asumir la contratista, y dado que esta es una cuestión relacionada con los riesgos del contrato y completamente ajena al incumplimiento contractual, cabe concluir que es del todo improcedente que la indemnización se otorgue con fundamento en el artículo 191.3.c) LCSP y, por tanto, debe informarse desfavorablemente sobre su concesión” (la traducción del catalán al castellano es nuestra).
Adviértase cómo el incumplimiento contractual por parte de la Administración resulta decisivo para la determinación de si existe o no responsabilidad contractual. En el supuesto ahora sometido a consulta, el escueto escrito de solicitud de las contratistas únicamente alude a los perjuicios sufridos como consecuencia de la pandemia, en forma de sobrecostes en la prestación del servicio, y se remite al informe pericial de valoración del daño que acompaña a dicho escrito inicial. Este informe analiza el sobrecoste que para las contratistas supuso la necesaria aplicación de las medidas preventivas impuestas con carácter general al conjunto de la sociedad y, de forma más específica, a las empresas para la protección de sus trabajadores, con el fin de frenar la propagación de la enfermedad. También se reclama por los sobrecostes de personal que aquélla les generó. Sin embargo, las contratistas no identifican o alegan un eventual incumplimiento por parte del SMS de sus obligaciones contractuales susceptible de provocar el perjuicio reclamado, por lo que no cabe apreciar una relación causal entre la Administración contratante y el daño reclamado. Y ello aun cuando algunas de las disposiciones que determinaron la imposición de las medidas preventivas a las que se imputan los sobrecostes reclamados emanaron de la Comunidad Autónoma, pues, como se ha dicho, los destinatarios de tales prescripciones preventivas no eran sólo los contratistas, sino el conjunto de la sociedad y de los operadores económicos, por lo que sus efectos sobre los costes de prestación del contrato se relacionan más con el concepto de riesgo que con el de perjuicio imputable a la Administración contratante.
En atención a lo expuesto, procede desestimar la reclamación de abono de los sobrecostes padecidos en la ejecución el contrato, como reclamación de responsabilidad contractual.
CUARTA.- Del riesgo y ventura del contratista y de la doctrina del riesgo imprevisible.
En la medida en que, a pesar de no existir un incumplimiento contractual por parte de la Administración contratante susceptible de generar su responsabilidad, la propuesta de resolución se inclina por la estimación parcial de la pretensión resarcitoria de las contratistas con fundamento en la denominada como doctrina o teoría de la imprevisión, es oportuno efectuar una consideración adicional.
Como ya señaló este Consejo Jurídico en el Dictamen 329/2023, y tomando como referencia el informe 13/2023, de 18 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, cabe recordar que la ejecución de los contratos públicos está presidida por un principio rector fundamental en materia contractual cual es la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –pacta sunt servanda- consagrado en el artículo 189 LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato (artículo 197 de la LCSP y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015).
El Consejo de Estado, en su Dictamen de 14 de mayo de 1998, abordó este principio del riesgo y ventura, según el cual “el contratista asume, con carácter general, las consecuencias derivadas de todos los riesgos, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación, a estos efectos, de la propia Administración contratante (caso, por ejemplo, de la fuerza mayor, de la revisión de precios o de la doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la relación contractual. Por tanto, la mayor onerosidad de las obras, por causas imprevisibles no imputables a la Administración, debe soportarlas, en principio y con carácter general, el contratista cuando no opera ninguno de los límites al principio de riesgo y ventura enunciados”. En similar sentido, cabe citar, los dictámenes 2918/2004, 888/2008, 235/2011, y 709/2019. Ese mismo criterio es el mantenido por el Tribunal Supremo en sendas sentenc ias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 donde señala que “el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial”.
El fundamento legal del principio de riesgo y ventura implica un elemento de aleatoriedad en los resultados económicos del contrato; esto es, que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en cuenta para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. Por tanto, ni el incremento sobrevenido de los beneficios del contratista autoriza a la Administración a reducir el precio pactado ni, en caso contrario, la disminución del beneficio calculado o la existencia de pérdidas genera derecho alguno en el contratista a instar un incremento del precio o una indemnización.
Recuerda la Junta Consultiva de Contratación del Estado (también en informes 18/19 y 24/21) que “en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional prever una serie tasada de excepciones a la aleatoriedad de los contratos públicos en supuestos en que la causa de la mayor onerosidad sobrevenida altere los términos iniciales de la relación contractual para una de las partes, siendo la finalidad perseguida reequilibrar la paridad económica del contrato y sólo cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que excedan de la normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia 105/2022, de 31 de enero, cuando indica que “el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de sop ortar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución; y, consiguientemente, para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, regirá la regla general, presente en nuestra legislación de contratos públicos, de que no bastará con que su economía haya resultado alterada, sino que será preciso que la causa de esa alteración haya sido el "factum principis", el ejercicio del "ius variandi" o la concurrencia de circunstancias calificables de hecho imprevisible”.
Por su parte, el Consejo de Estado (Dictamen 93/2019) insiste en que los límites de la regla del riesgo y ventura vienen “determinados por la vigencia del principio de equilibrio económico-financiero”. Así, aunque la regla general es la obligatoriedad de las prestaciones consignadas en el contrato público, excepcionalmente, dicha obligatoriedad puede ceder cuando se altere la base del negocio o sus condiciones de modo que se “trastoque completamente” la relación contractual. El alto órgano consultivo alude a la doctrina del restablecimiento del equilibrio del contrato “cuando se produce una quiebra total del sinalagma establecido entre la Administración y el contratista”. En consecuencia, cabe inferir que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones contractuales genera en el contratista el derecho a solicitar el restablecimiento de la situación existente al momento de la firma s ino, de modo exclusivo, aquellos supuestos en que se verifiquen determinadas circunstancias que habrán de analizarse caso por caso. La sentencia de nuestro Tribunal Supremo antes citada de 31 de enero de 2022 insiste en esta idea al indicar que “El reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla”.
En el Dictamen 1131/2023, el Consejo de Estado recuerda que “es doctrina común, avalada por la jurisprudencia, que, en los contratos administrativos de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, la alteración de las circunstancias existentes en el momento de su conclusión -y tomadas como base para ello-, puede dar lugar a una revisión del contenido de las prestaciones pactadas sin ruptura del vínculo contractual, siempre y cuando sea lo suficientemente importante para determinar la quiebra del equilibrio económico establecido entre las prestaciones recíprocas" (dictamen número 548/2021, de 30 de septiembre). Con ello se trata de evitar, sobre la base del principio de buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, que un contrato que ha sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones recíprocas, quede transformado por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas por las partes, en otro meramente aleatorio con despr oporcionado perjuicio para una de ellas en beneficio de la otra. Esta regla constituye un principio general del derecho de los contratos públicos que aparecía ya consagrado en el artículo 74 de la Ley de contratos del Estado de 1965, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, pasando posteriormente al artículo 163 del TRLCAP. En la actualidad, lo acogen expresamente los artículos 270 y 290 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativos a las concesiones de obras y concesiones de servicios, si bien se considera aplicable a todos los contratos, incluso a aquellos cuya ley aplicable no contenía una previsión expresa al respecto (dictamen número 548/2021, antes citado)”.
Con carácter general, la doctrina ha señalado la necesidad de mantener o restablecer el equilibrio económico-financiero de los contratos en los supuestos siguientes: “ius variandi”, es decir, cuando el desequilibrio se debe al ejercicio por la Administración de su prerrogativa para modificar el contrato; “factum principis”, cuando el desequilibrio se produce por una medida general de índole económica adoptada de manera imprevista por la Administración y que, aunque no pretende modificar el contrato, indirectamente acaba repercutiendo en el mismo; fuerza mayor, en cuya virtud el desequilibrio es debido a alguno de los acontecimientos extraordinarios calificados como tales en la Ley ( art. 239 LCSP); y riesgo imprevisible, cuando el desequilibrio es ocasionado por un acontecimiento ajeno a la Administración y al contratista (pero distinto de la fuerza mayor), que no era razonablemente previsible al tiempo de celebrar el contrato y que produce una des proporción manifiesta entre las prestaciones de las partes en el contrato.
Centrando nuestra atención en la creación doctrinal y jurisprudencial del riesgo imprevisible, que es la circunstancia en la que la propuesta de resolución se apoya para estimar parciamente la reclamación, se admite la posibilidad de introducir correcciones en las condiciones pactadas ab initio cuando concurran las siguientes circunstancias:
- Que los riesgos fueran razonablemente imprevisibles. En el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 5/2010, de 23 de julio, se señalaba que “para la determinación de si una circunstancia acaecida con posterioridad a la adjudicación de un contrato y que afecta a la ejecución del mismo es o no imprevista deben tenerse en cuenta dos ideas básicas. De una parte, que tal circunstancia, de conformidad con las reglas del criterio humano hubiera podido o debido ser prevista y, en segundo lugar, que la falta de previsión no se haya debido a negligencia en el modo de proceder de los órganos que intervinieron en la preparación del contrato”.
Para la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2008, la imprevisibilidad exige la concurrencia de “sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación”.
- Que los hechos que producen la alteración en la relación sinalagmática no sean consecuencia de la mala gestión de la entidad pública contratante.
- Que tales hechos sean independientes de la voluntad del contratista, quien deberá haber actuado en todo momento de buena fe y con un grado razonable de diligencia y previsión.
- Que los sucesos en cuestión tengan entidad suficiente para alterar gravemente la prestación debida por el contratista, sin que quepa su previa reparación mediante otros mecanismos regulares del contrato (en su caso, la revisión de precios). Es decir, un riesgo que no sea normal “sino patológico y desmesurado”, un riesgo completamente excepcional que “desbarata” la ecuación financiera del contrato (Consejo de Estado, dictámenes 93/2019 y 512/2006), sin que puedan admitirse supuestos de mera disminución del beneficio del contratista (Consejo de Estado 669/2014).
- Que la magnitud de tales acontecimientos quede debidamente acreditada atendiendo al contrato público considerado en su conjunto, sin que quepa la valoración de aspectos económicos parciales del contrato en cuestión.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido esta posibilidad de restaurar el equilibrio financiero del contrato tras su ruptura como consecuencia de la concurrencia de un riesgo imprevisible. Así, entre otras muchas, las sentencias de 27 de octubre de 2009, de 6 de mayo de 2008, y las de 18 y 25 de abril de 2008. En esta última se indica que exige “aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C. Civil) y de buena fe (art. 7.1 C. Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes, pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública”.
El Consejo de Estado, por su parte, señala que para la aplicación de esta doctrina habrá de atenderse a cada caso concreto, ponderando adecuadamente las circunstancias concurrentes para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable el equilibrio contractual. En todo caso, como señala en su ya citado Dictamen de 14 mayo 1998, la aplicación de la doctrina de la imprevisión exige, por su misma naturaleza, de cautelas especiales y de una interpretación estricta que evite efectos expansivos no deseados, y no está concebida como una garantía del beneficio del contratista, ni como un sistema de aseguramiento que cubra las posibles pérdidas a que puede dar lugar normalmente la ejecución de una obra pública o la prestación de un servicio público. Se trataría, en cambio, de un mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales. En consecuencia, queda meridianamente claro que la doctrina del riesgo imprevisible se ha configur ado como un criterio de aplicación excepcional al principio general de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 de la LCSP debiendo primar, por tanto, la obligatoriedad del cumplimiento de lo pactado por las partes en el contrato y solo podrá aplicarse a lo debido por el contratista en supuestos concretos en los que queden fehacientemente acreditados los requisitos que se han señalado supra.
II. En el supuesto sometido a consulta, se justifica ampliamente en la propuesta de resolución la existencia de un hecho imprevisible a la fecha de la formalización de los contratos, el 20 de noviembre de 2019, como fue la aparición de la pandemia y todas las medidas que hubieron de adoptarse para frenar su expansión, sin que quepa apreciar falta de previsión ni mala gestión del ente público contratante en la preparación del contrato. De la incidencia de este evento sanitario global sobre la contratación pública es una clara muestra la adopción de medidas legislativas de vigencia temporal y específicamente dirigidas a intentar paliar los efectos de la pandemia sobre los contratistas y sobre la ejecución misma de los contratos, como el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, sobre los contratos públicos cuya ejecución haya sido impedida por algún tipo de medida acordada para luchar contra la enfermedad, y que, en cualquier caso, no resulta aplicable a los contratos que son objeto de la consulta.
Del mismo modo, es evidente que tanto la pandemia misma como las medidas de obligatoria implantación para evitar su expansión y para proteger a los trabajadores del servicio fueron independientes de la voluntad de las contratistas, que vinieron obligadas a aplicarlas, por lo que no cabe dudar de que actuaron de buena fe y con un grado razonable de diligencia y previsión.
También cabe considerar acreditados los sobrecostes que en la prestación del servicio de transporte sanitario se produjeron, máxime si se considera que el objeto de los contratos conllevaba el contacto frecuente y reiterado con pacientes portadores de la enfermedad.
Sin embargo, del expediente se deduce que no concurre otro de los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de la teoría de la imprevisión para reequilibrar las prestaciones, como es que la afectación a la economía del contrato haya sido muy grave, quedando aquélla “desbaratada” o rota, por un riesgo “desmesurado y patológico”, y que dicha afectación se considere en relación con el contrato en su conjunto y no únicamente con partes del mismo.
A tal efecto, cabe recordar que el precio de adjudicación de los contratos fue el siguiente:
Lote 3: …………………………………..26.995.372,25 euros
Lote 4: …………………………………..14.392.017,93 euros
Lote 5: …………………………………....8.028.303,90 euros
Lote 8: …………………………………138.056.214,63 euros
Integradora 1(Lotes 1 y 7): ……………..75.524.227,39 euros
Integradora 2 (Lotes 2 y 6): …………….39.545.530,68 euros
La suma de todas estas cantidades asciende a 302.541.666,78 euros. Las contratistas afirman que los sobrecostes sufridos por la pandemia en los 22 meses que transcurren entre mayo de 2020 y febrero de 2022, que es el período contemplado por el informe pericial adjunto a la reclamación, ascendieron para el conjunto de lotes y contratos a 340.159,05 euros, lo que supone apenas un 0,11% del precio del contrato en su conjunto. Y si se parte de la cantidad de 261.658 euros que recoge la propuesta de resolución y acepta la contratista, supondría un porcentaje del 0,086%. Parece evidente que dicho porcentaje no es susceptible de provocar una ruptura del equilibrio ni de la conmutatividad de las prestaciones, viniendo las contratistas obligadas a asumir el sobrecoste de la prestación del servicio, en virtud del principio de riesgo y ventura.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina en sentido desfavorable la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad contractual, al no apreciar el Consejo Jurídico la existencia de incumplimiento alguno imputable a la Administración contratante susceptible de causar el perjuicio por el que se reclama.
SEGUNDA.- Dada la escasa incidencia que los sobrecostes reclamados han tenido sobre la economía del conjunto de los contratos, no cabe acudir a la doctrina del riesgo imprevisible para proceder a recomponer el equilibrio económico-financiero.
No obstante, V.E. resolverá.
