Dictamen nº 155/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de junio de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Molina de Segura (Murcia), mediante oficio registrado el día 2 de mayo de 2013, sobre resolución del contrato de obras de construcción de un centro de interpretación de la muralla árabe y archivo histórico municipal en Molina de Segura (expte. 158/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Tras la correspondiente licitación y adjudicación, el 26 de febrero de 2007 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Molina de Segura y la UTE "-- y --", abreviadamente "--", formalizaron un contrato administrativo para la ejecución de las obras de construcción de un centro de interpretación de la muralla árabe y archivo histórico municipal en Molina de Segura, por un precio de 5.144.389,34 euros (IVA incluído) y un plazo de ejecución de 21 meses a partir de la formalización del acta de comprobación del replanteo.

SEGUNDO.- Previa autorización otorgada por la citada Junta de Gobierno el 21 de enero de 2010, el 22 siguiente se otorgó escritura pública de cesión del referido contrato a "--", mediante la que, en síntesis, ésta se subroga a partir de tal fecha en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, sin perjuicio de los derechos de cobro de determinadas cantidades a favor de la cedente y sus endosatarios, dimanantes de las certificaciones de obra nº 14 y 15 de tal contrato; como antecedentes, en dicha escritura se consignan, entre otros, que el 21 de mayo de 2009 el citado Ayuntamiento y la cedente firmaron un contrato de modificación del originario, incrementándose el precio en 1.005.133,37 euros, por lo que el importe total del contrato era de 6.149.522,71 euros, habiéndose ejecutado y certificado, a la fecha de la escritura, obras por importe de 3.444.937,13 euros, quedando, por tanto, pendiente de ejecutar y certificar el resto, es decir, 2.704.585,58 euros (IVA incluido).

Constan en el expediente dos avales de la cesionaria, por importe total de 249.100,57 euros, que sustituyen a los prestados en su día por la cedente, en cumplimiento de lo establecido en la normativa de contratos aplicable, correspondientes al importe total del contrato tras la referida modificación.

TERCERO.- El 5 de marzo de 2010 la citada Junta de Gobierno tomó razón de la escritura de cesión del contrato.

CUARTO.- En marzo de 2011 los Directores facultativos de la obra formulan un documento denominado "Justificación y liquidación de obra", suscrito asimismo por la contratista, en el que, en síntesis, se expresan los antecedentes y el objeto de lo que califican como "liquidación provisional" de las obras, haciendo referencia a que, durante la ejecución, "aparecen una serie de contratiempos en la obra que, una vez consensuados con la empresa contratista, obligan a realizar variaciones importantes respecto al proyecto contratado", lo que motiva la redacción de dicho documento para la "correcta finalización" de las obras, expresando seguidamente las "circunstancias que motivan las modificaciones", detalladas por referencia a los diferentes capítulos del proyecto, y que pueden resumirse, según dicho documento, en la necesidad de "incrementarse en unos casos algunas partidas por exceso de medición motivados por imprevistos en obra, y en otros casos a la aparición de nuevos precios en función de las necesidades que han ido surgiendo"; asimismo, expresa los "factores económicos" que determinan un "presupuesto líquido adicional de 617.977,20 euros, lo que representa el 9,98% del presupuesto original", dando ello como resultado un presupuesto total de contrata de 6.809.276,28 euros, cantidad que el documento desglosa en los referidos capítulos, incluyendo un anexo de "presupuesto y mediciones". (Conviene apuntar ya que, en realidad, este documento debe considerarse, más que como una auténtica liquidación de obras, como parte de un proyecto de modificación del adjudicado en su día, sin que conste que tal proyecto fuera finalmente tramitado y aprobado por el Ayuntamiento).

QUINTO.- El 14 de febrero de 2012, la Junta de Gobierno Local, a la vista del previo informe del Asesor Jurídico y la propuesta de la Concejala Delegada competente, acordó iniciar expediente "de resolución, culpable, por demora en el cumplimiento del plazo" por parte de la contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 111,e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), concediendo trámite de audiencia por plazo de diez días a los interesados.

SEXTO.- El 22 de febrero de 2012 se levanta acta en la que se da testimonio de la reunión mantenida ese día en el Ayuntamiento entre los representantes de éste, la contratista y la Dirección Facultativa de la obra, en la que se consigna, en síntesis, que "a los efectos de posibilitar materialmente la medición de la obra, se levanta acta de la paralización de las mismas" y que se entrega a la contratista un documento de liquidación provisional de las obras, de enero de 2012, elaborado por la Dirección Facultativa, otorgándosele a la empresa un plazo de 10 días hábiles para la presentación de alegaciones.

SÉPTIMO.- El 2 de marzo de 2012 la contratista presenta un escrito en el que, en síntesis, formula las siguientes alegaciones: a) que el retraso en la ejecución de la obra no le es imputable, pues no tiene la culpa de que se haya agotado su presupuesto sin que aquélla haya finalizado, siendo posible que antes de la cesión del contrato existiese desfase entre la obra ejecutada y lo certificado a favor de la anterior contratista; b) que la Dirección Facultativa ha ido introduciendo progresivamente nuevas unidades de obra no previstas en el proyecto inicial y que suponían un importante incremento del coste; c) que se han producido imprevistos durante la ejecución, como han reconocido todas las partes; d) que la ejecución discurrió con normalidad hasta enero de 2011, fecha de la última certificación, que aún no ha sido aprobada por el Ayuntamiento, según parece, porque con ella se acaba el presupuesto de la obra y, sin embargo, no está terminada, y no se garantiza al contratista el cobro de su trabajo; e) que en marzo de 2011 se suscribió con la Dirección Facultativa un documento en el que se especificaba que aparecieron una serie de contratiempos en la obra que obligaban a realizar variaciones en ella respecto al proyecto contratado, detallando los imprevistos y el modo en que afectaban al presupuesto final, lo que daba lugar a un presupuesto de contrata de 6.809.276,28 euros, es decir, a un incremento de 617.977,37 euros sobre el inicial; documento que se entregó a la Comunidad Autónoma para conseguir la financiación adicional; f) que en el documento de enero de 2012, la Dirección Facultativa reconoce los imprevistos surgidos durante la ejecución y las modificaciones realizadas sobre el proyecto inicial y, sin embargo, ahora considera que el resultado final sobre el presupuesto de tal proyecto es un incremento de sólo 7.893,85 euros, y que en dicho documento "desaparecen valoraciones de obra ejecutada hasta llegar a cero", por lo que la empresa muestra su total disconformidad con el mismo, por no ajustarse a la realidad del estado actual de la obra; g) que la empresa ha actuado siempre de buena fe, siguiendo las directrices de la Dirección Facultativa.

OCTAVO.- El 9 de abril de 2012 la Concejala Delegada de Hacienda formula propuesta de resolución, a elevar a la Junta de Gobierno Local, en la que, acogiendo lo expresado en el previo informe del Asesor Jurídico municipal de la misma fecha, propone, entre otros aspectos, acordar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista en la demora en los plazos de ejecución del contrato, y la incautación de la garantía prestada por éste, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, e) y h), en relación con el 71.2,d), y 113.4 TRLCAP. Dicha propuesta fue notificada a la contratista, entidad avalista y Dirección Facultativa otorgándoles un plazo de diez días para la formulación de alegaciones.

NOVENO.- El 26 de abril de 2012, la entidad avalista presentó escrito en el que, en síntesis, formula las siguientes alegaciones: a) se adhiere a las formuladas por la contratista en sus previos escritos; b) el Ayuntamiento en ningún momento ha detallado el estado de las obras, pues no se ha realizado el trámite de medición y comprobación, pudiendo resultar un saldo favorable a la contratista, en cuyo caso no existiría culpabilidad alguna por parte de ésta; c) habiéndose declarado a la contratista en concurso de acreedores (según Auto de 7 de octubre de 2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, publicado en el BOE de 19 de dicho mes y año, f. 1 exp. remitido), en caso de resolución del contrato por tal causa, no procede la incautación de la garantía, conforme con lo establecido tanto en el TRLCAP como en la LCSP, procediendo a lo sumo que se retenga hasta que se produzca la calificación judicial sobre la culpabilidad o no del concurso, según han obrado otras Administraciones Públicas en casos de resolución de contratos administrativos por declaración concursal del contratista, según copia de dos resoluciones administrativas que acompaña; d) solicita una "tasación pericial contradictoria" para la medición y comprobación de las obras.

DÉCIMO.- El 8 de mayo de 2012, y a propuesta de la Concejal Delegada de Contratación, la Junta de Gobierno Local, acogiendo lo expresado en diversos informes municipales previos sobre la resolución del contrato por causa imputable al contratista, acuerda someter el expediente a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

DECIMOPRIMERO.- El 11 de junio de 2012 este Consejo Jurídico emitió su Dictamen nº 145/2012, en el que se formulaban las siguientes conclusiones:  

"PRIMERA.- En lo referente al plazo máximo para dictar y notificar la resolución del procedimiento objeto del presente Dictamen, ha de estarse a lo expresado en su Consideración Segunda, II.

SEGUNDA.- No ha de acordarse la resolución del contrato de referencia, sino proceder a su liquidación, si las obras que restaran por ejecutar no están comprendidas en el proyecto objeto de formal adjudicación y contratación en su día, o en la modificación aprobada por el Ayuntamiento en 2009, por las razones expresadas en la Consideración Tercera, III, A) del presente Dictamen.    

TERCERA.- En el caso de que restara obra por ejecutar de la comprendida en los proyectos formalmente aprobados por el Ayuntamiento, a la vista de la instrucción realizada sólo procedería la resolución del contrato por causa de la declaración concursal del contratista, con retención de la garantía hasta que se resolviera judicialmente sobre la culpabilidad del concurso, no procediendo la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista del plazo de ejecución, por las razones expresadas en la Consideración Tercera, III, B) del presente Dictamen.

CUARTA.- En consecuencia, la propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto propone la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista de su plazo de ejecución, se dictamina desfavorablemente.

QUINTA.- En todo caso, en la liquidación del contrato habrá de tenerse en cuenta lo expresado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen."

DECIMOSEGUNDO.- El 26 de junio de 2012, la Junta de Gobierno Local, a la vista del citado Dictamen, acordó declarar el archivo del procedimiento objeto de aquél, que se procediera a la medición y liquidación de las obras realmente ejecutadas y que, en el caso de que de tales operaciones se desprendiera que no se hubiera ejecutado en su totalidad la obra formalmente contratada, se iniciase procedimiento para acordar la resolución del contrato por causa de la declaración concursal del contratista.

DECIMOTERCERO.- El 10 de julio de 2012, la Junta de Gobierno Local ordenó la medición y liquidación de las obras ejecutadas, designó al efecto a los técnicos municipales competentes y convocó a la Dirección Facultativa de las obras y a la contratista "para que comparezcan y sean parte en el procedimiento de medición y liquidación de la obra ejecutada, citándoles para que a tal fín se personen en la sede de este Ayuntamiento el próximo día 18 de julio de 2012, a las 12 horas".

DECIMOCUARTO.- Obra en el expediente un acta, levantada el 18 de julio de 2012 por la Secretaria Accidental del Ayuntamiento, que recoge lo expresado en la reunión a que se refiere el previo Antecedente, en la que, en síntesis, se hacen constar las manifestaciones de los técnicos municipales en el sentido de que no les corresponde a ellos realizar la medición y liquidación de la obra, sino a la Dirección Facultativa, con la supervisión de aquéllos; finalmente, se recoge la manifestación del representante municipal del órgano de contratación en el sentido de que "sería conveniente que se les aclarase a los técnicos todas estas cuestiones y, una vez aclaradas, se volvieran a reunir para poder llevar a cabo el objeto de esta reunión, que era establecer un día y una hora para iniciar los trámites de la medición", consignándose seguidamente en el acta que, "no existiendo acuerdo sobre la fecha y hora para que se inicien los trámites para la medición y liquidación de las obras (...) finaliza la reunión...".

DECIMOQUINTO.- Obra en el expediente (f. 118 y sgtes.) un documento, de 16 de octubre de 2012, denominado "Medición y liquidación" de las obras de referencia, elaborado por la Dirección Facultativa, que incluye tres anexos, correspondientes a la medición y liquidación realizada sobre las diferentes clases de obras ejecutadas, incluyendo la fijación de los correspondientes precios contradictorios (sobre las unidades de obra efectivamente realizadas no incluidas en los proyectos formalmente aprobados, se deduce); anexos suscritos por la Dirección Facultativa y por varios de los técnicos municipales designados por la Junta de Gobierno Local el 10 de julio de 2012 (en atención a su respectiva competencia técnica). En dichos anexos se consigna que en la reunión celebrada el 18 de julio de 2012 se fijó para el 28 de septiembre siguiente el plazo para entregar el referido documento, y en el anexo I se indica que, para realizar la medición de las obras a que éste se refiere, se procedió a un levantamiento topográfico. En el epígrafe 3 de dicho documento ("procedimiento para la medición y liquidación de obra") se expresa que "por parte de la empresa contratista se ha declinado siempre cualquier invitación a la hora de participar en las mediciones, ni tan siquiera a la hora de elaborar y justificar las Actas de Precios Contradictorios". En el epígrafe 4 ("resultado global de la medición y liquidación de obra"), los directores facultativos consignan como importe global de la liquidación el de 5.891.208,77 euros (f. 168 exp.).

DECIMOSEXTO.- Obra en el expediente un documento, fechado el 29 de octubre de 2012 (f. 313 y sgtes.), presentado por la contratista, relativo a su medición y liquidación de las obras. En el mismo, en síntesis, expresa que el 17 anterior el Ayuntamiento le entregó el documento de medición y liquidación elaborado por la Dirección Facultativa y diversos técnicos municipales, y que, frente a lo que establecía el Consejo Jurídico en el Dictamen emitido en su día, no se la había citado para asistir al acto material e "in situ" de medición y comprobación de las obras, como les hubiera gustado, sino sólo, en cuatro ocasiones (cuyas fechas cita, la última el 17 citado), para entregarles el citado documento de medición y liquidación, frente al cual presentan su propuesta al efecto, de la que resulta una cantidad de 6.609.949,97 euros. Indican que las diferencias con el documento de la Dirección Facultativa y técnicos municipales estriban en los siguientes aspectos: a) deben aplicarse unos diferentes precios contradictorios, en concreto, los que, según alega, fueron aprobados en su día por la Dirección Facultativa y consensuados con el Concejal de obras del Ayuntamiento, precios de los que la empresa viene a indicar que eran los vigentes cuando se ejecutaron las correspondientes unidades de obra, rechazando en todo caso los de la propuesta de la Dirección Facultativa porque no se pueden aplicar precios correspondientes al momento actual, que son inferiores a los anteriores, debido a la actual crisis económica; b) deben añadirse partidas cuya medición se ha omitido en el documento de la Dirección Facultativa; c) debe corregirse la medición allí efectuada sobre algunas partidas.

DECIMOSÉPTIMO.- El 19 de diciembre de 2012, el Ingeniero Jefe de Vía Pública del Ayuntamiento emite informe en el que, en síntesis, señala que en su día los servicios municipales colaboraron con la Dirección Facultativa para la elaboración del documento de octubre de 2012, de medición y liquidación de las obras realmente ejecutadas, ello al margen de las consideraciones relativas a la ejecución de obras no incluidas en el proyecto aprobado y a los posibles acuerdos existentes entre la empresa y la Dirección Facultativa sin obtener la preceptiva aprobación municipal; a partir de lo anterior, se destaca su consideración de que "los nuevos precios, como no puede ser de otra forma, los hemos realizado analizando todas las variables de costes, material a pie de obra, maquinaria y mano de obra, de acuerdo a los precios reales de coste y ejecución e incluso analizando la baja realizada a las obras"; añade que "de todo ello me consta y se puede demostrar que la empresa fue informada, invitada a la presencia de las mediciones y al análisis de resultados"; analiza seguidamente diversas partidas de la obra, indicando respecto de algunas de ellas que no se han ejecutado en su totalidad sobre lo previsto en los proyectos aprobados, frente a otras que sí lo han sido, señalando asimismo lo ejecutado al margen de tales proyectos. Concluye expresando, a la vista de la propuesta de liquidación del contratista, que no hay justificación para modificar la propuesta presentada por la Dirección Facultativa, en cuanto los precios nuevos allí contenidos se adaptan a la realidad y han sido bien contrastados; añade, no obstante, que "respecto a la falta de alguna unidad puntual o no observable en el proceso de medición, deberá ser la Dirección de Obra quien se pronuncie".

DECIMOCTAVO.- En diciembre de 2012, el Ingeniero Técnico Industrial municipal emite informe en el que, en síntesis, y en lo relativo a las instalaciones eléctricas, de climatización y especiales de las obras de referencia, señala que los servicios municipales colaboraron con la Dirección Facultativa para elaborar el documento de octubre de 2012, que las referidas instalaciones no se encuentran terminadas, y ratifica lo consignado sobre tales instalaciones en el citado documento de medición y liquidación; se destaca asimismo su consideración de que "las partidas ejecutadas por variaciones del proyecto de las que no se disponía precio en el proyecto se han valorado a precio de mercado en la fecha de realización de dicho informe de medición y liquidación de octubre de 2012".

DECIMONOVENO.- El 21 de enero de 2013, el Arquitecto y el Arquitecto Técnico municipales emiten informe en el que expresan que el informe lo emiten en respuesta al escrito presentado por la contratista sobre la medición y liquidación de las obras de referencia (se deduce que se refiere al documento reseñado en el Antecedente decimosexto) y limitado a las partidas recogidas en el Anexo III del documento de medición y liquidación de la Dirección Facultativa de octubre de 2012. Partiendo de lo anterior, el informe distingue entre las discrepancias entre contratista y Dirección Facultativa referentes a partidas recogidas y no recogidas en el proyecto aprobado. En relación con las primeras, viene a considerar que la única partida dudosa es la 8.04, que no se encuentra totalmente ejecutada, sobre la que corresponde a la Dirección Facultativa determinar lo procedente, según el artículo 147 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre, en adelante, RGLCAP); en relación con las segundas, señala que no consta que la ejecución de las partidas reclamadas por la contratista se ordenara por la Dirección Facultativa, por lo que le corresponde a ésta determinar tal extremo y, en su caso, sus precios contradictorios, conforme con lo establecido en el artículo 158 RGLCAP. Por lo demás, se ratifica en el documento de octubre de 2012 elaborado por la Dirección Facultativa y añade que no se han ejecutado la totalidad de las partidas previstas en el contrato.

VIGÉSIMO.- El 12 de febrero de 2013, la Junta de Gobierno Local, a propuesta de la Concejal Delegada de Contratación y acogiendo lo expresado en el informe del Asesor Jurídico municipal, de la misma fecha, acuerda iniciar procedimiento para resolver el contrato, por causa del incumplimiento de los plazos por parte del contratista, al amparo del artículo 111, e) TRLCAP, concediendo audiencia a los interesados.

VIGESIMOPRIMERO.- El 5 de marzo de 2013 la contratista presenta escrito en el que se opone a la pretensión municipal, invocando, en síntesis, y entre otras razones, lo expresado en el Dictamen de este Consejo Jurídico reseñado en el Antecedente undécimo.

VIGESIMOSEGUNDO.- El 6 de marzo de 2013 la avalista presenta escrito en el que se opone a la pretensión municipal y, en síntesis, viene a señalar que procedería la resolución del contrato por falta de pago de la Administración de las cantidades que adeuda a la contratista o, en su defecto, por la declaración concursal de ésta, con devolución de la garantía prestada; asimismo, solicita que se fije fecha para proceder a la medición y comprobación de la obra, con presencia de sus técnicos, y que se le remitan las certificaciones emitidas y sus justificantes de pago.

VIGESIMOTERCERO.- El 12 de abril de 2013, acogiendo lo expresado en el informe del Asesor Jurídico municipal del 9 anterior, la ya citada Concejala formula propuesta de resolución para: a) resolver el contrato por causa de la declaración concursal del contratista, al amparo del artículo 111, b) TRLCAP; b) aprobar la liquidación de las obras, por importe de 5.891.208, 77 euros, contenida en el documento remitido por la Dirección Facultativa el 16 de octubre de 2012, de lo que resulta un saldo a favor del Ayuntamiento de 299.824, 66 euros; c) retener las garantías prestadas por la contratista, por importe de 205.775, 58 y 43.325 euros, hasta que se produzca la declaración de culpabilidad o no de la contratista en el procedimiento concursal en el que se encuentra. En dicha propuesta se acuerda otorgar un trámite de audiencia a los interesados, a cuyo efecto consta la notificación de la misma al contratista y avalista.

VIGESIMOCUARTO.- El 24 de abril de 2013, la contratista presenta escrito en el que, en síntesis, expresa que se le ha notificado una propuesta "de resolución culpable" del contrato, por lo que se opone a la misma, por similares razones a las expresadas en sus anteriores escritos, solicitando además que se declare la nulidad del procedimiento de resolución iniciado por el acuerdo de 12 de febrero de 2013.

VIGESIMOQUINTO.- El 26 de abril de 2013, la avalista presenta escrito en el que, en síntesis, alega que no procede que se retenga la garantía, sino acordar su devolución, pues no se propone la resolución del contrato por culpa del contratista, y añade que la principal controversia está en la liquidación del contrato. A estos últimos efectos, insiste en lo ya solicitado en su anterior escrito.

VIGESIMOSEXTO.- El 30 de abril de 2013, la Junta de Gobierno Local, a propuesta de la ya citada Concejala y acogiendo lo expresado en el informe del Asesor Jurídico municipal de la misma fecha, acuerda someter el expediente a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, con suspensión del plazo máximo para dictar y notificar la resolución procedente.

VIGESIMOSÉPTIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo sobre la que se ha formulado oposición por parte de los interesados, de conformidad con lo establecido en la normativa básica de contratación aplicable y en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Las circunstancias que rodean al presente caso justifican realizar unas especiales consideraciones sobre el alcance de la preceptividad de nuestro Dictamen y la tramitación de los procedimientos de resolución y de liquidación del contrato.

Así, como dijimos, entre otros, en el Dictamen nº 145/12, reseñado en el Antecedente undécimo, el alcance de nuestra preceptiva intervención se limita a lo que constituye propiamente la pretensión administrativa de resolver o extinguir un contrato de tal índole, junto al necesario pronunciamiento que, en el mismo acto que decida la extinción del contrato,  debe hacerse sobre el destino de la garantía definitiva, ex artículo 113.5 TRLCAP (aplicable al contrato de referencia, vista la fecha de su adjudicación). Sin embargo, lo referente a la liquidación del contrato no está sujeto a preceptivo Dictamen (en el mismo sentido, vgr., el Dictamen nº 43/13, de 23 de enero, del Consejo Consultivo de Andalucía) pues, en rigor, se trata de un pronunciamiento separado y posterior al referido acto de resolución, por más que tal cuestión se pueda tramitar y resolver al mismo tiempo que la extinción contractual; simultaneidad derivada de lo previsto en el artículo 172 RGLCAP, aunque, como indica la jurisprudencia ?STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de noviembre de 2003, nº 645- una tramitación y aprobación posterior de la liquidación ?que es lo usual, dada la caducidad a que se sujeta el procedimiento de resolución contractual, según doctrina consolidada años después de la aprobación del RGLCAP, según razonamos en el ya citado y en otros Dictámenes- no invalida las correspondientes resoluciones sobre la extinción y la liquidación del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que del expediente remitido se desprenden cuestiones y controversias referentes a la medición y liquidación de las obras de referencia, en su momento se harán las oportunas consideraciones sobre estos aspectos.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de resolución contractual.

I. Conforme con lo apuntado en la previa Consideración y en el citado Dictamen de este Consejo Jurídico, los procedimientos de resolución contractual como el que aquí nos ocupa están sujetos a un plazo de caducidad de tres meses, que puede ser suspendido, entre otros casos, por la solicitud del preceptivo Dictamen al correspondiente órgano consultivo, volviendo a correr dicho plazo a partir de su recepción por el consultante. El procedimiento de referencia se inició el 12 de febrero de 2013 (Antecedente vigésimo), y la suspensión del referido plazo se produjo con el acuerdo de la Junta de Gobierno de 30 de abril siguiente (Antecedente vigesimosexto); venciendo el plazo inicial el 13 de mayo de 2013 (computado de fecha a fecha y considerando que el 12 de tal mes es inhábil), en el momento de la suspensión restaban 13 días naturales para su vencimiento, los mismos que deberán computarse, a los efectos de dictar y notificar la resolución municipal relativa a la extinción del contrato, a partir de la recepción del presente por el Ayuntamiento.

II. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado a los interesados el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual han podido obtener copia de los documentos que estimasen oportunos (incluidos los solicitados por la avalista, sin que compareciese a tal fin), y han alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.

Por otra parte, ninguna objeción formal cabe hacer al hecho de que en el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución se invocase una causa (el incumplimiento de los plazos por el contratista) que luego no es sostenida en la propuesta de resolución formulada, pues la nueva causa de resolución contenida en ésta (la declaración concursal del contratista) fue conocida por los interesados con ocasión del traslado de dicha propuesta a fin de que formulasen alegaciones (aunque la contratista incurrió en el error de estimar que tal propuesta mantenía la causa de resolución invocada en el acuerdo de iniciación).

TERCERA.- La resolución del contrato por causa de la declaración concursal del contratista y la retención de las garantías hasta la resolución judicial procedente sobre la culpabilidad o no de la contratista concursada. Procedencia.

I. Conforme con lo indicado en nuestro citado Dictamen nº 145/12, presupuesto indispensable para poder acordar la resolución del contrato de referencia es que se acreditase que su objeto, tal y como quedó determinado en los proyectos de obra formalmente aprobados por el Ayuntamiento, no hubiera sido ejecutado en su totalidad, pues de otro modo el contrato habría de considerarse cumplido sin perjuicio de que, conforme con reiterada jurisprudencia, procediera la liquidación de las obras realizadas al margen de tales proyectos, pero que fueran útiles para la Administración (lo que debe presumirse si su ejecución ha sido permitida por aquélla y no ordenase al contratista su demolición) y fueran técnicamente de recibo, es decir, que fueran correctas en términos constructivos.

Los informes técnicos municipales reseñados en los Antecedentes ponen de manifiesto que no se llegó a ejecutar la totalidad de las obras proyectadas, por lo que no hay óbice, desde esta perspectiva, para plantearse la resolución contractual.

Según lo establecido en el artículo 111, b) y 112.2 TRLCAP, la declaración concursal del contratista es causa de resolución del contrato administrativo, siendo ello potestativo para la Administración cuando, no habiéndose acordado en el concurso la fase de liquidación de la concursada (en cuyo caso la resolución es preceptiva), la empresa prestare garantías suficientes para continuar la ejecución del contrato, resultando que en el presente caso la interesada no ha procedido a ello. Procede, por tanto, acordar por tal causa la resolución del contrato.

II. A partir de lo anterior, se plantea cuál ha de ser el pronunciamiento del acuerdo resolutorio del contrato en lo referente a las garantías prestadas por el contratista. La propuesta de resolución, en línea con lo expresado en nuestro citado Dictamen, pretende la retención de las mismas en tanto no se conozca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad o no de la contratista concursada. La entidad avalista, aunque en las alegaciones reseñadas en el Antecedente noveno reconocía la procedencia de acordar la retención de las garantías (que no su pérdida), como así habían hecho en casos análogos otras Administraciones, según acreditaba, en sus posteriores alegaciones se opone a tal retención, alegando que no se propone la resolución contractual por culpa del contratista (Antecedente vigesimoquinto).

El artículo 111 RGLCAP establece que "la quiebra (hoy, del concurso de acreedores) del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva". Dada la configuración legal de la tramitación del concurso de acreedores y el momento en que suele declararse el concurso en relación con la resolución contractual, es bien sabido que en el momento de acordarse esta última es prácticamente imposible que exista ya un pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad o no de la concursada; si a lo anterior se une que, de acordar la devolución de la garantía al contratista en el momento de acordar la resolución, ello implicaría la cancelación de aquélla (con la consiguiente extinción de sus efectos caucionales), la determinación prevista en el citado artículo carecería realmente de virtualidad, lo que no puede admitirse. Por ello, lo procedente es que el pronunciamiento a adoptar en estos casos sea el de acordar, como medida cautelar, la retención provisional de la garantía, hasta que la Administración conozca el correspondiente pronunciamiento judicial. En este sentido, vgr., Dictamen nº 328/12, de 27 de diciembre, del Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha.

CUARTA.- La medición y liquidación de las obras.

A la vista de los Antecedentes del caso, en especial, de los reseñados en los nº 14º a 17º, se desprende que existe controversia entre las partes tanto sobre el procedimiento seguido para realizar la medición de las obras como en lo relativo a su resultado, así como sobre la liquidación que procede aprobar. Por ello, se realizan las siguientes consideraciones.

I. El procedimiento de medición general de las obras y la liquidación del contrato en el caso de su resolución. Régimen jurídico.

A) En primer lugar, hay que señalar que el artículo 172.2 RGLCAP establece que la liquidación de obras a realizar en los casos de resolución del contrato "comprenderá la constatación y medición de las obras ya realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista". (En el epígrafe I de la anterior Consideración ya hemos indicado qué obras han de considerarse de recibo a estos efectos).

La transcrita determinación reglamentaria parece sugerir que la especificación de las obras que sean de recibo viene a equivaler, en estos casos de resolución contractual, a la recepción de las obras prevista con carácter general en los supuestos de extinción contractual normal por cumplimiento de su objeto; asimismo, del tenor del precepto parece deducirse que tal recepción debe efectuarse en el mismo acto de constatación y medición al que se refiere. Ello implicaría que en estos casos no sería preceptivo lo establecido con carácter general en el artículo 166.1 RGLCAP en cuanto a la exigencia de un previo acto de recepción formal de las obras para, sólo después, y en el plazo fijado en el acta de dicha recepción, proceder a la medición de las obras, sirviendo la entrega de dicha acta al contratista como notificación del día y hora para comparecer al acto de medición, como establece dicho precepto. Ante ello, a los efectos del citado artículo 172.2 RGLCAP, es decir, a fin de proceder al acto de recepción y medición, habría de estarse a lo establecido en la Cláusula 74, primer párrafo, del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAG, aprobado por Decreto 3854/70, de 31 de diciembre), de modo que el director facultativo debe citar a tal fin al contratista "con acuse de recibo", es decir, existiendo en todo caso una formal constancia de tal citación.

A partir de lo anterior, no hay óbice alguno para aplicar a la medición general de las obras, también en estos casos de resolución contractual, lo establecido en los números 2 a 7 del citado artículo 166 RGLCAP. El número 2 establece que es "obligación" del contratista asistir a la toma de datos y medición general, que efectuará el director de las obras. De los números 3 a 7 se desprende que, tras el resultado de la medición general, y una vez resueltas por el órgano de contratación, previo informe del director facultativo (y de los servicios técnicos municipales, si así lo estima el citado órgano), las impugnaciones que a tal efecto pudiera formular el contratista, el director redactará la correspondiente relación valorada de las obras; valoración que deberá incluir los precios correspondientes a las unidades de obra recibidas cuyo precio no figuró en el proyecto aprobado (por tratarse de unidades de clase distinta de las allí previstas), debiendo fijar tales precios, como señala el informe reseñado en el Antecedente decimonoveno, de acuerdo con lo previsto en el artículo 158.1 RGLCAP, lo que implica atenerse, "en todo caso", a "los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación."

B) Dicha relación valorada, así efectuada, ha de conformar la propuesta de liquidación que, de acuerdo con el artículo 169.2 RGLCAP, ha de remitirse al contratista para la formulación de alegaciones; de efectuarse éstas, habrá de emitirse informe por el director facultativo, ex Cláusula 75, segundo párrafo, en relación con la 74, último párrafo, del PCAG (y por los servicios municipales si así lo estima el órgano de contratación), previamente al dictado de la resolución definitiva sobre la liquidación (art. 169.3 RGLCAP).

II. Las actuaciones realizadas en el caso.

Si se examinan las actuaciones, reseñadas en los Antecedentes decimotercero a decimonoveno, llevadas a cabo por la Dirección Facultativa, el órgano de contratación y sus servicios técnicos para realizar la medición y liquidación de las obras que nos ocupan, se puede comprobar que no se ajustaron a lo expuesto en el anterior epígrafe.

A) En primer lugar, llama la atención que, según el acta de la reunión celebrada el 18 de julio de 2012 (Antecedente decimocuarto), en aquel momento no se llegó a ningún acuerdo sobre la forma de proceder a la medición y comprobación de las obras; sin embargo, en los anexos del documento de medición y liquidación elaborado por la Dirección Facultativa y diversos técnicos municipales, se afirma (Antecedente decimoquinto) que en dicha reunión se estableció como fecha el 28 de septiembre de 2012 para que aquéllos entregaran un documento conjunto sobre la medición y liquidación de las obras. Asimismo, frente a la afirmación de la Dirección Facultativa y el Ingeniero municipal de que se invitó a la contratista al acto de medición y que ello puede demostrarse (Antecedentes decimoquinto y decimoséptimo), tal extremo fue negado por la empresa, que indica que sólo se contactó con ella para entregarle el documento ya elaborado por aquéllos; ello imponía haber aportado al expediente el correspondiente documento que acreditase fehacientemente la citación de la contratista para asistir al acto de medición, lo que no consta. Ello deberá tenerse en cuenta por el Ayuntamiento y obrar en consecuencia.

B) Por otra parte, la inicial elaboración y suscripción conjunta por dirección facultativa y servicios municipales del documento de medición y liquidación de octubre de 2012 desvirtúa en buena medida el carácter imparcial y dirimente que debe tener la intervención de dichos servicios en los indicados aspectos. No obstante lo anterior, lo cierto es que en dos de los informes emitidos por dichos servicios a la vista de las alegaciones de la contratista se expresan ciertas consideraciones, sobre las mediciones y sobre la determinación de los precios de las unidades de obra no incluidas en los proyectos formalmente aprobados, que justifican que no proceda sin más la aprobación de la liquidación contenida en la propuesta de resolución remitida a este Consejo Jurídico.

Así, en el informe reseñado en el Antecedente decimoséptimo, el técnico informante remite las discrepancias puntuales formuladas por la contratista sobre las mediciones de las obras a que se refiere a lo que determine la dirección facultativa. Como se expuso con anterioridad, lo procedente es que tales discrepancias, como cualesquiera otras que sobre las mediciones se desprendieran del documento presentado al efecto por la contratista (Antecedente decimosexto), deben ser objeto de informe por la dirección facultativa, para su posterior resolución formal por el órgano de contratación, conforme con lo previsto en el artículo 166.6 y 7 RGLCAP.

Por otra parte, en el informe reseñado en el Antecedente decimonoveno se expresa que los precios de las unidades de obra no contempladas en los proyectos formalmente aprobados deben determinarse conforme con lo establecido en el artículo 158 RGLCAP, es decir, y según se apuntó con anterioridad, mediante el correspondiente análisis de costes referidos a la fecha de la adjudicación del contrato, y no a la de la realización del documento de medición y liquidación. Examinados los respectivos documentos de liquidación presentados por dirección facultativa y contratista, se advierte en ambos una falta de motivación suficiente en orden al análisis de costes en los términos a que se refiere el indicado precepto reglamentario. Por ello, procede que la dirección facultativa presente un estudio adecuado al efecto, para su posterior remisión al contratista, informando en su momento, en su caso, los servicios municipales, todo ello previamente a la aprobación por el órgano de contratación de la liquidación que proceda.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- En cuanto al plazo de caducidad del procedimiento para declarar la resolución del contrato de referencia, ha de estarse a lo expresado en la Consideración Segunda, I, del presente Dictamen.

SEGUNDA.- Procede declarar la resolución del contrato de referencia por causa de la declaración de concurso de acreedores del contratista, ex artículo 111,b) TRLCAP, acordando asimismo la retención de la garantía hasta tanto no recaiga el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad o no del contratista concursado, obrando en su momento de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 RLCAP, todo ello de acuerdo con lo expresado en la Consideración Tercera del presente Dictamen. En consecuencia, los apartados Primero y Tercero de la propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto se ajustan a lo anterior, se informan favorablemente.

TERCERA.- Respecto de la medición y liquidación de las obras, a que se refiere el apartado Segundo de dicha propuesta, habrá de estarse a lo expresado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.