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Dictamen nº 336/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de diciembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 10 de octubre de 2013, sobre consulta facultativa relativa a la interpretación del contrato de servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, suscrito con la mercantil "--" (expte. 344/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Versando la consulta sobre la adecuación de la interpretación del contrato a nuestro Dictamen 130/2013, han de darse por reproducidos los antecedentes del mismo. En cualquier caso, se considera oportuno reiterar aquí los principales.
Así, con fecha 4 de noviembre de 1994, se formaliza el contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales entre el Ayuntamiento de San Javier y "--", adjudicado el 29 de septiembre anterior, por un plazo de veinticinco años, prorrogables por períodos de dos hasta un máximo de cincuenta.
En ese mismo acto se entrega por la concesionaria al Ayuntamiento el importe correspondiente al total del canon concesional, por 461.500.000 pesetas (2.773.670,86 euros).
En la Cláusula 8 se señala que el equilibrio económico inicial de la concesión será el contenido en el acuerdo de adjudicación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el pliego y en la oferta del adjudicatario.
De conformidad con la Cláusula 11 del Pliego de Condiciones Técnicas, Económico-Administrativas, Jurídicas y de Explotación de la concesión (PCAP), el canon a pagar por la concesionaria durante todo el plazo de duración del contrato, con exclusión de las eventuales prórrogas, equivale a la suma total de los cánones anuales, cuantificados en pesetas de 1993, correspondientes a cada uno de los años de vigencia del contrato.
El canon inicial equivale a la diferencia entre las previsiones del coste anual del servicio -incluido el beneficio industrial, de acuerdo con la oferta de la concesionaria y las previsiones de funcionamiento en ella contenidas- y el rendimiento que prevé obtener en el mismo período de tiempo, de acuerdo con las tarifas vigentes en el momento de la apertura del plazo de presentación de proposiciones. Y todo ello con independencia del cumplimiento o incumplimiento de las previsiones, que se entienden efectuadas a riesgo y ventura del contratista.
La suma de todos los cánones anuales arroja el canon total, que se abona al Ayuntamiento al comienzo de la concesión y que no será revisado durante los veinticinco años de vigencia del contrato (Cláusula 12.1 y 2).
La Cláusula 12, en sus apartados 3 a 5, prevé, además, lo siguiente:
"3. Para el caso de que el número real de abonados se incremente en más del 25 por 100 respecto de los existentes en el momento de comienzo de las prestaciones del servicio, se establece un canon complementario anual.
4. La cuantía de este canon, para cada año en que se cumpla la condición de su aplicación, se calculará en la forma dispuesta en la Cláusula anterior para el canon inicial, deduciendo de éste el canon anual, cuantificado en pesetas del año natural correspondiente, ya devengado y pagado dentro del canon total.
5. El canon complementario anual se pagará al Ayuntamiento cada año y de una sola vez, en el primer trimestre natural del mismo".
SEGUNDO.- Desde el año 2002 -primer año en que se cumplió la condición de incremento del número de abonados por encima del 25% respecto al comienzo de la prestación del servicio- y con periodicidad anual, la concesionaria ha venido presentando un documento de liquidación del canon complementario para su aprobación por el Ayuntamiento, aprobación que no ha tenido lugar.
TERCERO.- Las primeras actuaciones de la Corporación Municipal tendentes a reclamar a la concesionaria el pago del canon complementario calculado conforme a unos parámetros diferentes a los utilizados por el contratista se remontan a marzo de 2011, con sendos informes del Interventor de Fondos (informe 91/2011, de 16 de marzo) y de Secretaría (21 de marzo). El procedimiento finaliza por Decreto de la Alcaldía 1052/2012, de 13 de junio, en cuya virtud se declara la caducidad de aquél y se resuelve incoar un nuevo expediente en orden a la determinación y exigibilidad de pago del canon complementario por parte de la concesionaria, desde el ejercicio del año 2002.
CUARTO.- Con fecha 20 de junio de 2012, la Intervención Municipal evacua informe núm. 152/2012. Parte el informe de analizar el canon inicial fijado en la oferta de la concesionaria y de las previsiones utilizadas en ella para su cuantificación. Considera la empresa que el coste de ejecución para el primer año es de 900.917,14 euros y el rendimiento o ingresos que espera obtener es de 1.048.766,12 euros. La diferencia entre ambas cantidades (147.848,98 euros) constituye el canon inicial.
La oferta de la concesionaria prevé un crecimiento vegetativo de la población del 1% anual acumulativo y un incremento medio del IPC del 5% acumulativo.
El canon complementario ha de abonarse al Ayuntamiento desde el año 2002, sin que hasta la fecha la concesionaria haya pagado nada por este concepto. En las liquidaciones presentadas desde el año 2002, la empresa "se limita a recalcular para cada anualidad el canon inicial ya pagado en 1994 (...) teniendo en cuenta los valores reales de incremento vegetativo, en lugar de los considerados en su oferta, y la diferencia entre uno y otro es lo que denomina canon complementario anual, cuando ello no es otra cosa que el riesgo y ventura del contratista...". Considera la Intervención que esta forma de cálculo no es la establecida en la cláusula 12.4 PCAP, señalando como principal carencia de la misma "que no considera el incremento real de volumen de agua consumido, variable fundamental para calcular el incremento real de ingresos".
Para la Intervención, el equilibrio económico de la concesión queda fijado en el cálculo del canon inicial como la diferencia entre los ingresos previstos y la retribución asimismo prevista de la concesionaria (identificando retribución de la concesionaria y coste de ejecución, en el que se engloban costes de implantación del servicio, de amortización de inversiones, de mantenimiento, de mano de obra, gastos generales y beneficio industrial) para el primer año de prestación del servicio. Equilibrio que ha de mantenerse durante toda la vida del contrato (art. 126.2, b RSCL), de modo que la retribución de la concesionaria sólo varía durante la vigencia del contrato mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas contenidas en la Cláusula 8 PCAP cuando sea necesario para restaurar el equilibrio económico inicial. En cualquier caso, "la diferencia entre ingresos y costes (retribución del contratista) debe revertir al Ayuntamiento", para lo que el Pliego prevé dos cánones: el inicial, consistente en una estimación para toda la vida del contrato de esa diferencia entre ingresos y costes, y el complementario, que persigue revisar, año tras año y desde que se cumple la condición, esa diferencia entre ingresos y costes.
Considera la Intervención que la fórmula de cálculo correcta consiste en determinar para cada uno de los años, a partir de 2002, las cuantías de la retribución de la concesionaria o coste de ejecución por contrata y de los ingresos obtenidos por éste, de modo que la diferencia entre ingresos y retribución será el canon complementario una vez deducido el importe del canon anual ya abonado en el momento de la adjudicación del servicio.
A tal efecto y para homogeneizar los datos, obtiene una retribución unitaria del contratista, como retribución fija por metro cúbico de agua facturada, que el primer año de la concesión es de 0,50 euros/m3. Esta retribución se actualiza anualmente mediante coeficientes derivados de la aplicación de las fórmulas polinómicas ofrecidas por la propia concesionaria.
A la diferencia entre costes de ejecución e ingresos de cada año ha de descontarse la parte del canon inicial ya abonado de dicha anualidad, actualizado a euros del año natural correspondiente. Para ello, la Intervención considera no sólo los incrementos del IPC habidos desde el año 1994, sino también la tasa de descuento del 8% anual por costes financieros asociados al adelanto del canon total a la firma del contrato, que la propia concesionaria aplicó en el cálculo del canon total.
Partiendo de dichos parámetros y de la Cláusula 12.4 PCAP, la Intervención define el canon complementario como "la diferencia entre los ingresos de la empresa derivados de la aplicación de las tarifas a los usuarios (obtenidos de los padrones de facturación aprobados por el Ayuntamiento) y la retribución que le corresponde (en la que se incluyen los costes de amortización, gastos generales y beneficio industrial) y deduciendo el canon inicial ya pagado en 1994 (con los mismos parámetros establecidos en la oferta del contratista)".
El informe alcanza las siguientes conclusiones:
- La suma acumulada del canon complementario que la concesionaria adeuda al Ayuntamiento en el período comprendido entre 2002 y 2011 asciende a 9.800.997,43 euros.
- Se informan desfavorablemente las liquidaciones del expresado canon presentadas por la empresa que, para el indicado período, suman 73.856,52 euros, por separarse su forma de cálculo de lo establecido en el PCAP.
- No ha prescrito el canon complementario correspondiente a ninguna anualidad.
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la concesionaria, presenta escrito de alegaciones el 16 de julio, oponiéndose a la interpretación propuesta por el informe del Interventor y a la práctica de nuevas liquidaciones, toda vez que las efectuadas por la concesionaria han sido tácitamente aceptadas por el Ayuntamiento. Las alegaciones, en lo que toca a la determinación del canon complementario, pueden sintetizarse como siguen:
- El derecho del Ayuntamiento a emitir una nueva liquidación habría prescrito respecto de las anualidades correspondientes a los años 2002 a 2007.
- Por otra parte, la empresa ha venido autoliquidando el canon complementario año a año sin que el Ayuntamiento se haya pronunciado acerca de tales liquidaciones, por lo que habrían sido aprobadas por silencio positivo.
- La nueva liquidación es contraria a los principios de buena fe y confianza legítima (art. 3.1 LPAC), pues desde el año 2002 las autoliquidaciones presentadas han sido aceptadas por el Ayuntamiento de forma tácita
- La fórmula de cálculo planteada en el informe interventor es contraria al Pliego. Además, incurre en errores al aplicarla.
En el contrato de concesión de servicio público, la concesionaria se retribuye, de forma necesaria y esencial, con la explotación económica de aquél, de modo que su retribución dependerá, en proporción sustancial, de la demanda de los usuarios, lo que se manifestará, de ordinario, en la percepción por parte de la concesionaria del importe de las tarifas abonadas por aquéllos.
Sin embargo, de conformidad con el sistema de cálculo propuesto por el Interventor, la empresa sólo obtiene un precio cierto que se extrae de considerar una retribución unitaria inicial de 0,50 euros/m3 de agua facturada -no contemplada en el pliego ni en la oferta y que calcula a partir de una pura estimación de costes por su parte- y a la que aplica un porcentaje fijo de beneficio industrial (el 6%). Esta retribución sólo puede variar mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas previstas en la oferta cuando se producen incrementos tarifarios. De modo que "los ingresos procedentes del rendimiento de las tarifas que superasen esa retribución de la concesionaria construida por el Interventor, corresponderían al Ayuntamiento en concepto de canon complementario".
Considera la empresa que si hay precio cierto no hay concesión ni canon, pues "la contraprestación de la concesionaria de un servicio público consiste en (...) el derecho a percibir una remuneración que se identifica, precisamente, con la percepción como ingreso propio y directo de las tarifas satisfechas por los usuarios en función de su grado de demanda", como así se desprende de la Cláusula 9 PCAP. Así, si el beneficio de la concesionaria es un porcentaje fijo sobre costes, constituyendo con ello un precio cierto, se elimina de facto el derecho de explotación económica y la posible ventura de la concesionaria, pues los rendimientos de dicha explotación, por encima del precio cierto, pertenecerían al Ayuntamiento.
Frente a ello defiende la concesionaria la fórmula aplicada en sus liquidaciones, ajustando año a año el canon inicial con un canon complementario que considera el crecimiento real (no el estimado) de usuarios respecto del año precedente.
SEXTO.- Los informes de la Secretaría e Intervención Municipales que contestan a las alegaciones de la concesionaria niegan la prescripción de anualidades y la aplicación del silencio administrativo positivo.
Afirman, asimismo, que la ventura del contratista no reside por el lado de los ingresos, lo que supondría una escalada de las tarifas -se han incrementado en 16 ocasiones desde la adjudicación, cuando las subidas del precio del agua en origen han sido muy inferiores- y una dejadez en la eficiencia del servicio, sino que reside y debe residir en el ahorro de los costes. Así, el beneficio del contratista es un precio cierto, equivalente al 6% de beneficio industrial sobre los costes estimados establecidos por la mercantil en su oferta, y no sobre los reales, reducción la de estos últimos a través de la cual puede conseguir un beneficio marginal y que es donde reside en definitiva la ventura del contratista.
La fórmula aplicada por la concesionaria para el cálculo del canon complementario es la siguiente: CCAn = CRAn - CAOn, siendo:
CCAn: Canon complementario anual para el año n
CRAn: Canon real anual para el año n
CAOn: canon anual ofertado para el año n
Rechaza la Intervención la forma en que la concesionaria calcula el canon real anual, pues estima que mientras la empresa lo hace mediante un producto (actualizando el canon anual mediante la consideración del incremento interanual real de la población (IV) y el IPC, conforme a la siguiente fórmula: CRAn =CAOn-1 x(1+IV) x (1+IPC)), de conformidad con el 11.3 PCAP debe calcularse mediante una resta de ingresos y costes, que debe ser realizada de nuevo para el año de devengo del canon complementario, como hace el Ayuntamiento. Además, el método de la empresa no tiene en cuenta el volumen real de agua que se compra a la Mancomunidad y se "vende a" los usuarios y que es la variable fundamental en la obtención de ingresos y costes, como sí hace el Ayuntamiento.
SÉPTIMO.- El 6 de septiembre de 2012, el Pleno desestima las alegaciones de la concesionaria y aprueba las nuevas liquidaciones calculadas conforme al método propuesto por la Intervención Municipal.
Dicho acuerdo plenario es recurrido por la concesionaria porque considera que la interpretación del Ayuntamiento le traslada íntegramente los beneficios de la explotación del servicio, lo que es contrario a la naturaleza de la concesión.
Considera, además, que la ventura de la concesión no sólo puede hacerse depender de la reducción de los costes reales respecto de los estimados, ya que la actividad, además del componente coste tiene también el de ingresos, de modo que la variación en la demanda también influye en el riesgo y ventura de la concesión.
El cálculo del canon realizado por el Ayuntamiento se aparta de los pliegos, porque se realiza proyectando un precio unitario por metro cúbico de agua facturado no mencionado en aquéllos, y comparando ingresos reales con costes teóricos, proyectando la previsión de costes iniciales mediante la aplicación de una fórmula polinómica prevista por el Pliego sólo para revisar la retribución de la concesionaria vía tarifas. Al comparar datos reales con estimados, obvia que el incremento real de abonados y de ingresos comporta necesariamente un aumento de costes derivado del incremento de las magnitudes físicas del servicio que se gestiona. El resultado es la exigencia de un canon complementario desproporcionado y que califica de confiscatorio.
OCTAVO.- El 12 de noviembre de 2012, la Intervención Municipal emite informe (274/2012) en contestación al recurso de reposición presentado por la concesionaria frente al acuerdo plenario de 6 de septiembre. En relación con la forma de calcular el canon complementario considera que la concesionaria confunde riesgo y ventura de la concesión con mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; que la fórmula aplicada por la intervención es la más ajustada al Pliego, realizando la misma operación que realizara la empresa en su oferta para el cálculo del canon inicial, utilizando los datos de ingresos facilitados por la empresa y los datos de costes, mediante la reducción matemática de los mismos a costes unitarios, que luego ha extrapolado a las diferentes anualidades aplicando fórmulas de revisión de las tarifas que se han aplicado para incrementar los ingresos.
NOVENO.- Elevada consulta al Consejo Jurídico sobre la interpretación del contrato y antes de la emisión del Dictamen, a solicitud de la concesionaria se le confiere trámite de audiencia.
Tras completar el expediente con diversa documentación cuya ausencia había sido puesta de manifiesto por la contratista, ésta presenta nuevas alegaciones, que pueden sintetizarse como sigue:
- El criterio de cálculo del Ayuntamiento se aparta de los Pliegos y arroja un resultado desproporcionado, pues para un incremento del 25% en el número de abonados del servicio, el canon se incrementa en un 900%.
- Se acude a un parámetro de coste unitario que no existe en el pliego y se utiliza por el Ayuntamiento para hacerse con todo el rendimiento de la concesión excepto el beneficio industrial. De modo que todo lo que exceda del coste teórico del agua revierte al Ayuntamiento vía canon complementario, mientras que el beneficio de la concesionaria sería fijo (un 6% de los costes teóricos calculados por el Ayuntamiento), lo que es incompatible con el contrato de concesión, elimina el principio de riesgo y ventura y modifica la retribución convenida entre las partes en su día, novando el contrato de concesión en uno de gestión interesada, en el que tanto la Administración como el empresario participan de los resultados de la explotación del servicio.
- Se comparan parámetros no homogéneos: ingresos reales por aplicación de tarifas según los padrones municipales de facturación, frente a costes estimados en 2012, por aplicación del coste unitario por metro cúbico de agua suministrada en 1994.
- Con la interpretación del Ayuntamiento se desnaturaliza el principio de riesgo y ventura inherente a toda concesión. Y es que la ventura de la concesionaria no puede limitarse a un mero ahorro de costes ni a un precio fijo (el 6% de beneficio industrial), sino que se refiere a la completa explotación económica de la concesión, que en puridad consiste en gestionar una empresa.
DÉCIMO.- El 20 de mayo de 2013 el Consejo Jurídico evacua Dictamen 130/2013, que alcanza las siguientes conclusiones:
- Procede declarar caducado el procedimiento de interpretación contractual en el que se inserta la consulta, sin perjuicio de la posibilidad del Ayuntamiento de incoar uno nuevo con idéntico objeto.
- Procede declarar prescrito el derecho del Ayuntamiento a la liquidación del canon complementario correspondiente a los ejercicios 2002 a 2007.
- Las sucesivas liquidaciones anuales presentadas al Ayuntamiento por el contratista no cabe considerarlas aprobadas por silencio administrativo positivo.
- La determinación del canon complementario habría de ajustarse a los criterios interpretativos ofrecidos por la Consideración Octava del Dictamen.
UNDÉCIMO.- Con fecha 1 de agosto de 2013, el Pleno del Ayuntamiento de San Javier acuerda declarar caducado el procedimiento de interpretación contractual e iniciar nuevo expediente en orden a liquidar el canon complementario conforme a los criterios indicados en el antedicho Dictamen.
DUODÉCIMO.- Unos días antes, el 26 de julio, la concesionaria presenta un documento denominado "Revisión de las liquidaciones por canon complementario anual, ejercicios 2002-2012 para la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales del municipio de San Javier y propuesta de acuerdos", en el que se propone un nuevo método de cálculo del canon complementario en base a los fundamentos del Dictamen, al tiempo que formula propuesta de otros pactos y acuerdos para resolver cuestiones accesorias a la concesión.
El documento fue corregido en dos ocasiones posteriores (el 1 de agosto y el 20 de septiembre), incorporando la siguiente fórmula para cuantificar el canon complementario:
Ccn=[In-(m3nx(Pmctn-Pmct0))]x0,1410-Cn
Donde:
Ccn: canon complementario año n
Cn: canon del año n que se anticipó al año 0
In: Ingresos del año n
m3n: metros cúbicos comprados en alta a la Mancomunidad de Canales del Taibilla (MCT) en el año n
Pmctn: precio del m3 en alta para el año n
Pmct0: precio del m3 en alta para el año de inicio del contrato
Señala la contratista que "el cálculo de dicho canon complementario anual se determina partiendo de los ingresos reales por la suma de todos los servicios que se gestionan en el municipio, a lo que se le resta el coste económico que tiene la compra de agua real por la diferencia de precio de cada metro cúbico que suministra MCT menos la cantidad de 0,195euros, (precio de compra de agua existente al inicio del contrato) y, sobre esa cantidad resultante se le calcula el 14,10%, porcentaje que el canon del año 0 suponía sobre los ingresos del servicio, la cual descontado el canon anual que se pagó en el año correspondiente genera el canon complementario anual".
La aplicación de dicha fórmula determina un montante acumulado de canon complementario, entre 2002 y 2012, de 1.214.623,40 euros, renunciando la mercantil a alegar la prescripción ganada respecto de los correspondientes al período comprendido entre los años 2002 y 2008, siempre que el Ayuntamiento no exija intereses por el retraso en el pago.
DECIMOTERCERO.- La asesoría externa (ACAL) del Ayuntamiento evacua informe favorable a dicha forma de cómputo, como también muestra su parecer favorable al mismo la Intervención Municipal, en informe 248/2013, de 2 de octubre. Destacan del informe interventor las siguientes consideraciones:
- El canon inicial fijado por la concesionaria suponía el 14,10% de los ingresos previstos. Con la fórmula se consigue el mantenimiento del mismo margen de superávit en la determinación del canon complementario durante toda la vigencia del contrato y, con ello, el equilibrio inicial de la concesión.
- El mantenimiento lineal del mismo margen de superávit tiene como inconveniente que se trata de un porcentaje aplicado exclusivamente sobre los ingresos, despreciando el efecto que sobre los mismos produce un incremento de las tarifas debido exclusivamente al incremento de costes externos a la empresa (coste de adquisición del agua en alta a la MCT). Cada vez que aumenta el precio del agua se incrementan enormemente los costes del servicio, incrementándose los ingresos por su repercusión en las tarifas, sin que haya razones económicas por las que el Ayuntamiento deba participar en estos ingresos, cuyo incremento se debe exclusivamente al incremento del precio del agua y que, por tanto, son destinados a su adquisición. Por ello considera correcto eliminar este efecto corrigiendo a la baja los ingresos del servicio en las sumas que supone el incremento de los costes de adquisición del agua.
- Analizada la actual estructura de costes del servicio, se puede observar cómo el balance entre ingresos y gastos está cercano al equilibrio, incluyéndose entre los gastos el canon inicial ya pagado en 1994 y el canon complementario calculado conforme a la nueva interpretación. Los gastos generales y el beneficio industrial de la empresa están situados en el 12% conforme a la oferta del contratista. Por ello, la fórmula de cálculo inicialmente propuesta por el Ayuntamiento daba como resultado un canon complementario excesivo con respecto al balance de explotación y que hubiera quebrado el equilibrio económico de la concesión, mientras que la nueva fórmula de cálculo permite mantener la concesión en una situación económica cercana al equilibrio.
Concluye la Intervención municipal que la fórmula de cálculo propuesta por la concesionaria es "perfectamente compatible con las cláusulas del pliego de condiciones".
DECIMOCUARTO.- El 2 de octubre el Secretario municipal también informa favorablemente la nueva fórmula de cómputo del canon complementario.
DECIMOQUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la concesionaria, éste muestra su conformidad con el contenido de los informes obrantes en el expediente.
DECIMOSEXTO.- El 8 de octubre, el Alcalde formula propuesta de acuerdo al Pleno de la Corporación, cuyo acuerdo primero es del siguiente tenor literal:
"En aras del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión y en interpretación del contrato concesional, establecer como fórmula de cálculo del canon complementario derivado de la ejecución del contrato administrativo de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, suscrito con la mercantil -- la contenida en el informe del Sr. Interventor Municipal número 248/2013, que es la siguiente:..." (se reproduce a continuación la fórmula transcrita en el Antecedente Duodécimo de este Dictamen).
DECIMOSÉPTIMO.- Por Decreto 2017/13, de 8 de octubre, de la Alcaldía del Ayuntamiento de San Javier, se resuelve solicitar dictamen facultativo al Consejo Jurídico de la Región de Murcia "sobre la adecuación de la fórmula que pretende aprobarse para el cálculo del canon complementario, a los criterios interpretativos expresados en el Dictamen número 130/2013 del citado Consejo Jurídico, respecto del contrato que regula la concesión; fórmula contenida en el apartado primero de la propuesta de acuerdo que se presenta al Pleno de la Corporación".
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de octubre de 2013.
Con posterioridad, el Ayuntamiento amplía la documentación inicialmente remitida con copia de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Murcia, que versa sobre la liquidación por el Ayuntamiento de Mazarrón de un canon complementario aparentemente similar al que es objeto del presente Dictamen.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Dictamen ha sido solicitado por el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier con carácter facultativo, al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
A diferencia del procedimiento interpretativo en cuyo seno se recabó la consulta a este Consejo Jurídico que dio lugar a la emisión del Dictamen 130/2013, en esta ocasión no consta la oposición del contratista, lo que excluye la preceptividad de la consulta (art. 12.7 LCJ y 211.3, letra a, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP).
SEGUNDA.- Alcance del Dictamen.
Como se ha apuntado en la Consideración precedente, el Dictamen se ha solicitado con carácter facultativo en relación a una cuestión muy concreta, como es la adecuación de la nueva fórmula de cálculo del canon complementario a los criterios interpretativos ofrecidos en nuestro Dictamen 130/2013, lo que habrá de constituir el objeto del presente. Es evidente que, además de tales criterios, resultan una referencia obligada las cláusulas del pliego que regula el contrato concesional.
Comoquiera que la consulta no se refiere a las restantes cuestiones conexas planteadas por la concesionaria en sus escritos de 26 de julio y 20 de septiembre, como la renuncia a la prescripción ganada, la no exigencia de intereses de demora por el Ayuntamiento, el cambio de la naturaleza de las tarifas del servicio que trasmutan de tasas a precios públicos, etc. este Consejo Jurídico no se pronuncia sobre ellas, sin perjuicio de reafirmarse en las consideraciones y conclusiones que, sobre la prescripción del derecho del Ayuntamiento a la liquidación del canon complementario correspondiente a los ejercicios 2002 a 2007, se efectúan en el Dictamen de referencia, completadas ahora con una advertencia acerca de que, en presencia de un ingreso de derecho público (cfr. Consideración Quinta, II del Dictamen 130/2013) la extinción de la deuda que dicha prescripción conlleva ha de ser aplicada de oficio por la Administración, ex artículo 69 de la Ley General Tributaria, siendo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho Privado, irrenunciable para el obligado a su pago (por todas, STS,3ª, de 21 de julio de 2000).
TERCERA.- Los criterios interpretativos del Dictamen 130/2013.
La consulta formulada se contrae a determinar si el método de fijación del canon complementario propuesto por la concesionaria y aceptado por la Intervención y Secretaría municipales se adecua a los criterios interpretativos expresados en nuestro Dictamen 130/2013. Ello exige, como primera determinación, la de cuáles son tales criterios, sin perjuicio de advertir que, dada la complejidad técnica de la cuestión interpretativa formulada en su día, las pautas hermenéuticas allí indicadas no pueden considerarse cerradas y, de hecho, este Órgano Consultivo renunció a establecer una interpretación única y excluyente de cualesquiera otras, en el entendimiento de que la falta de concreción de que adolecía el Pliego en el establecimiento de un método de cálculo del canon complementario, podría admitir varias soluciones o fórmulas que, teniendo cabida en las cláusulas contractuales, permitieran llegar a esa justa u honesta equivalencia de las condiciones en que consiste el sinalagma propio de todo contrato, dejando su fijación concreta al órgano competente para la interpretación del contrato.
En cualquier caso, de las Consideraciones Octava y Novena del Dictamen de constante referencia se desprenden los siguientes criterios:
- La finalidad del canon complementario, en la configuración que del mismo hace el Pliego, responde a posibilitar una mayor participación del Ayuntamiento en los rendimientos de la concesión cuando se produzca la condición objetiva del incremento del número real de abonados en más del 25% respecto de los existentes al comienzo de la prestación del servicio.
En consecuencia, el canon complementario persigue actualizar la participación de la Administración concedente en el rendimiento, dada la alteración sustancial de una de las variables tenidas en cuenta en la determinación del canon inicial de la concesión. Es decir, ante la señalada modificación de una de las magnitudes que influyen en la prestación del servicio, como es la del tamaño de la población objetivo o número de usuarios, y con arreglo a las cuales se concedió la explotación del servicio y se calculó la participación de la Administración en los beneficios de tal concesión -en forma de canon inicial y, en su proyección al conjunto de la concesión, total-, el Pliego prevé la necesidad de actualizar dicho cálculo y, por ello, remite la determinación de la cuantía del canon complementario y su cálculo a lo dispuesto en el Pliego para el canon inicial.
Así, el cálculo del canon complementario ha de ajustarse a lo establecido en la Cláusula 11.3 PCAP para el canon inicial, es decir, a la diferencia entre las previsiones del coste anual del servicio para cada año en que se cumple la condición de aplicación del canon complementario y el rendimiento que se prevé obtener en el mismo período de tiempo.
- El equilibrio económico inicial de la concesión queda fijado en el momento de la adjudicación del contrato. El canon inicial propuesto por el adjudicatario en su oferta refleja ese estado de equilibrio financiero, pues al fijarlo el licitador ha de considerar que, tras deducir su importe, la retribución de la concesionaria aún habrá de ser suficiente para cubrir los gastos de establecimiento y explotación y reportarle, además, un beneficio.
- Esta situación de equilibrio económico inicial, conforme a las previsiones de la normativa de contratación administrativa y del propio PCAP (Cláusulas 14.2 y 17.2), reviste caracteres de garantía para el empresario y por extensión para el servicio, en el sentido de impedir que la onerosidad sobrevenida del contrato pueda resultarle tan antieconómica que determine la quiebra de la concesión, impidiendo la continuidad de la prestación del servicio y la satisfacción del interés público a ella anudada, verdadera ratio de la institución.
- Debe buscarse la honesta equivalencia de las prestaciones, de modo que al igual que un incremento desproporcionado en los costes o una disminución sustancial de los ingresos reales de la concesión respecto de los previstos puede generar en la Administración el deber de compensar a la concesionaria por la pérdida económica que ello supone, una elevación de la demanda del servicio determinante de un incremento importante de los resultados de la explotación, muy por encima de los ingresos previstos en la oferta del adjudicatario, alteraría esa equivalencia.
- Dado que el canon complementario ha de abonarse anticipadamente en el primer trimestre del año al que se refiere (12.5 PCAP), su cálculo ha de hacerse sobre meras previsiones de costes y rendimientos, no sobre datos reales.
- Dichas previsiones anuales de costes y funcionamiento entiende el Consejo Jurídico que han de ser las contenidas en la oferta del adjudicatario, pues constituyen una referencia objetiva para toda la vigencia del contrato de los costes previstos por la concesionaria y sobre los que éste basó su oferta económica y el cálculo del canon inicial. Lógicamente, dichas previsiones han de ser extrapoladas al año corriente en que ha de abonarse el canon complementario, pero esta proyección temporal no puede hacerse de forma lineal o neutral, como si el incremento sustancial de abonados (en la actualidad alcanza cifras superiores al 80%) no alterara de forma cualitativa y no sólo cuantitativa las bases sobre las que se realizó el estudio económico que sustenta la oferta del adjudicatario, que sólo preveía alcanzar el 25% de incremento en el número de abonados al final de la concesión. Y es que el incremento sufrido por la demanda del servicio no sólo influye en el capítulo de ingresos, sino que impone la necesidad de afrontar costes extraordinarios en el capítulo de inversiones e, incluso, afecta a la propia estructura de costes. En consecuencia, la proyección de las previsiones de la oferta a cada año en que deba abonarse el canon complementario, deberá tener en cuenta las implicaciones cualitativas y no sólo cuantitativas del incremento del número de abonados, que en definitiva es lo que determina la obligación de liquidación y abono del canon complementario.
- En la determinación de la cuantía de éste ha de procurarse el mantenimiento del equilibrio primigenio del contrato, buscando preservar, años después de su fijación y en atención a las bases contempladas en el inicio del contrato, la equivalencia de las prestaciones de ambas partes, pero considerando la alteración sustancial de la demanda del servicio que incide sobre los costes e ingresos del mismo.
- La omisión en el Pliego de una fórmula concreta para el cálculo del canon complementario y su simple remisión, sin mayores matices o modulaciones, a la prevista para el canon inicial, deriva en una situación de difícil solución técnica en la que habrá de buscarse el mantenimiento de las bases sobre las que se fijó el equilibrio económico primigenio del contrato, evitando interpretaciones que determinen una traslación íntegra al Ayuntamiento, en concepto de canon complementario, del conjunto de los rendimientos del servicio que excedan de su coste, lo que no sería acorde con la naturaleza misma de esta modalidad de contrato de gestión de servicios públicos.
CUARTA.- La nueva fórmula de cálculo.
La propuesta de la concesionaria para cuantificar el canon complementario y que ha recibido el parecer favorable de cuantos han informado en el expediente consiste, básicamente, en una resta entre los ingresos anuales reales del servicio menos el coste anual de adquisición de agua en alta en el año correspondiente, corregido con el sobrecoste del metro cúbico de agua respecto del que tenía al comienzo del contrato, cantidad a la que se aplica el porcentaje de margen o superávit estimado por la concesionaria para el primer año de la concesión. Finalmente, se resta el canon anual ya pagado al hacer efectivo el abono del canon total.
Esta forma de cálculo se adapta a algunos de los criterios interpretativos señalados en nuestro Dictamen 130/2013, pero no a todos.
Así, la idea primordial de esta fórmula es que se toma como referencia el equilibrio económico inicial de la concesión fijado por la concesionaria en su oferta y plasmado en el canon inicial para el primer año de prestación del servicio y se mantiene en la determinación del canon complementario, de forma que éste, si bien cumple con la finalidad del canon que es la de actualizar la participación del Ayuntamiento en los rendimientos del servicio, no comporta una traslación al Ayuntamiento de los resultados económicos de la concesión que ignore el margen de explotación definido por la concesionaria en su oferta.
La operación aritmética básica de cálculo, al igual que para el canon inicial, es una resta entre ingresos y costes del servicio. Respecto de éstos, se acude a una magnitud con un peso específico y trascendental en los costes del servicio y que, además, varía cuando lo hace la población objetivo, como es el volumen de agua adquirida en alta, cuyo precio se corrige, restando el correspondiente al año de inicio del contrato.
Por el contrario, se aparta de los criterios señalados en nuestro anterior Dictamen en que se utilizan datos reales de ingresos y costes y no previsiones como impone el Pliego, de modo que la liquidación del canon complementario no se hace en el primer trimestre del año al que corresponde el canon a liquidar, sino en el siguiente. Ha de recordarse que el canon complementario ha de calcularse conforme a lo dispuesto en la Cláusula 11.3 PCAP para el canon inicial, es decir, mediante la diferencia entre las previsiones del coste anual del servicio para cada año en que se cumple la condición de aplicación del canon complementario y el rendimiento que se prevé obtener en el mismo período de tiempo.
Adviértase que, dado que el canon complementario ha de abonarse anticipadamente en el primer trimestre del año al que se refiere (12.5 PCAP), al igual que el canon inicial su cálculo habría de hacerse sobre meras previsiones de costes y rendimientos, no sobre datos reales.
Además, al operar sobre datos reales y ya conocidos, se limita el riesgo de la concesionaria, quien no tiene que hacer previsiones de ingresos y costes a un año vista.
Del mismo modo, sufre el principio de riesgo y ventura de la concesionaria cuando la corrección del sobrecoste del agua en alta, toma como referencia el precio del año cero de la concesión y no las previsiones que sobre la evolución de tan trascendental magnitud en la economía del contrato realizaría aquélla en su oferta y que se desconocen por este Consejo Jurídico, dado que ni aquélla ni su estudio económico se han incorporado al expediente remitido a este Órgano Consultivo. Y es que ya señalamos en nuestro Dictamen 130/2013, que las previsiones anuales de costes habrían de tomar como referencia las contenidas en la oferta del adjudicatario, pues constituyen una referencia objetiva para toda la vigencia del contrato de los costes previstos por la concesionaria y sobre los que éste basó su oferta económica y el cálculo del canon inicial, sin perjuicio de su necesaria extrapolación al año correspondiente al canon complementario a liquidar.
En cualquier caso, si la previsión de los precios del agua en alta contenida en la oferta de la concesionaria fuera alcista, ello podría determinar un sobrecoste menor del considerado en la fórmula propuesta y, en consecuencia, un canon complementario mayor, toda vez que canon y sobrecoste operan en forma inversamente proporcional.
Por otra parte, la fórmula propuesta por la concesionaria sólo considera un determinado coste, el de adquisición de agua en alta, para calcular el canon complementario, cuando la determinación de éste debería hacerse por sustracción entre ingresos y costes previstos totales del servicio, tal y como se prevé en los pliegos para el canon inicial. Y es que los ingresos, derivados del producto de las tarifas abonadas por los usuarios, no sólo se dirigen a la compra del agua objeto del suministro, del mismo modo que tampoco los incrementos tarifarios operados en los últimos años han respondido únicamente a la subida de los precios del agua en origen (informe de la Intervención Municipal 203/2012, de 27 de agosto).
En definitiva, sólo desde un punto de vista finalista puede considerarse que la nueva fórmula de cálculo se adecua a los criterios interpretativos indicados en nuestro Dictamen 130/13, en la medida en que mantiene el equilibrio inicial del contrato y permite al canon complementario cumplir la finalidad que tiene asignada en el Pliego de actualizar la participación de la Administración contratante en los rendimientos del servicio, aunque sin llegar a comportar una traslación íntegra de tales rendimientos al Ayuntamiento, lo que no sería ajustado al contrato de concesión de servicios públicos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- La nueva fórmula de cálculo del canon complementario sólo de forma parcial se ajusta a los criterios interpretativos del contrato contenidos en nuestro Dictamen 130/2013.
Sí lo hace desde una perspectiva finalista, en la medida en que respeta el equilibrio económico inicial del contrato y permite al canon cumplir la finalidad para la que se previó. Además, la operación aritmética básica es una resta entre ingresos y costes del servicio, como impone el Pliego para el cálculo del canon inicial.
Por el contrario, se aparta de tales criterios en la medida en que se utilizan datos reales de ingresos y costes y no previsiones; se limita el riesgo de la concesionaria y en el cálculo sólo se atiende a uno de los costes del servicio, obviando el resto.
No obstante, V.S. resolverá.
