Dictamen nº 290/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 28 de enero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 38/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2013, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional por los daños que dice haber padecido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

Relata el reclamante que el 25 de septiembre de 2013, tras sufrir un accidente de tráfico cuando viajaba en autobús, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario "Santa Lucía", de Cartagena, para ser asistido de las lesiones que presentaba. A causa del traumatismo sufrido tuvo una pérdida inicial del conocimiento así como heridas superficiales e internas de las que se le trató en el referido centro sanitario en la tarde del día 25 y en la madrugada del 26.

El diagnóstico principal fue de "traumatismo craneoencefálico, GCS 15, herida inciso contusa en cuero cabelludo que precisa sutura". En exploración física se anotaba "consciente, Glasgow 15, presenta herida inciso contusa a nivel occipital y codo derecho que han necesitado puntos de sutura, herida superficial a nivel cervical".

Consta que se le realizó la correspondiente exploración física y pruebas complementarias, incluida una TAC. Después de permanecer en observación durante toda la noche, a las 11,30 horas del día 26 de septiembre de 2013 se emitió su alta médica hospitalaria.

Cinco días después del alta, comienza a sufrir fortísimos dolores de cuello, por lo que el 30 de septiembre acude de urgencia al centro médico "--", de Cartagena, donde se observa una "posible fractura de apófisis espinosa de C4", por lo que es remitido al Hospital General Universitario Santa Lucía, donde se confirma el diagnóstico de "fractura en láminas C4".

Alega el reclamante que la fractura tuvo su causa directa en el accidente de tráfico sufrido cinco días antes. Sin embargo, en el diagnóstico emitido el día de la primera asistencia no se mencionaban las graves lesiones sufridas y de las que no se le trató hasta días después, porque el facultativo de guardia que le asistió no se percató de ellas. Por dicha negligencia médica y a causa de los fuertes dolores que presentaba hubo de acudir a un centro sanitario privado a que le asistieran, lo que le supuso un coste adicional que no debería haber soportado, pues con anterioridad se debió haber diagnosticado la lesión sufrida por el indicado facultativo de urgencias.

Solicita la reparación del daño causado por la mala praxis médica del facultativo y que se haga cargo de la factura emitida por el centro sanitario privado.

Junto a la reclamación adjunta el interesado diversa documentación clínica y la contestación que recibió del Jefe de Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Lucía" ante la solicitud de explicaciones sobre lo ocurrido.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), ordena la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial al Servicio Jurídico del referido ente público sanitario, que procede a recabar el informe de los facultativos que prestaron la asistencia médica así como una copia del historial clínico del paciente.

Del mismo modo, comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS, al tiempo que da traslado al actor de la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, el informe del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Lucía" se expresa en los siguientes términos:

"1. En fecha 25/09/2013 a las 19,48 fue atendido tras sufrir un accidente de tráfico, por presentar un trauma craneal con pérdida inicial de conocimiento de unos segundos, acompañado de dolor cervical y lumbar.

2. En la exploración, en la escala de Coma de Glasgow, básica para valorar la presencia de lesiones o afectaciones neurológicas da el máximo, es decir 15, que indica la normalidad exploratoria. Esta valoración se le hace en varias ocasiones siendo en todas ellas óptima y máxima para ausencia de lesiones.

3. Se le practican exploraciones complementarias: TAC craneal por la pérdida de conocimiento y Radiología simple de columna.

4. Permanece en observación hasta su alta el día siguiente 26/09/2013 a las 05.22, 9 horas y media después, sin que haya sintomatología que sospeche lesión cervical ni lesión medular. Es dado de alta con el diagnóstico de TCE con pérdida inicial de conocimiento. Herida Inciso Contusa en Cuero Cabelludo y Codo derecho. Cervico-Lumbalgia Postraumática.

5. En las radiografías que le practicaron no se aprecia la fractura, en parte debido a los cambios degenerativos que presenta la columna y que no tienen relación con el accidente y sí más con la edad del paciente.

6. En el centro privado según el informe que nos presenta, tampoco ven la lesión sino que informan de Fractura de apófisis espinosa de C4. No "posible" como usted nos refiere en su reclamación. Está claro que ellos tampoco la ven y lo diagnostican de algo que no presenta.

7. Es el día 30 cuando, tras realizarle un TAC, se describen las lesiones, que según nos dice el radiólogo en su informe son las siguientes: Fractura de ambas láminas de C4, sin desplazamiento significativo de los fragmentos. No hay estenosis del conducto espinal. No se identifican otras líneas de fractura. Cuerpos vertebrales bien alineados. Importantes signos de cervicoartrosis con pinzamientos de los espacios intervertebrales C2-C3 y sobre todo C3-C4 y C4-C5, fenómenos de vacío, esclerosis subcondral y osteofitosis.

8. De una manera u otra, el tratamiento ha sido el mismo, reposo inmovilización con collarín cervical y revisión en Traumatología de zona. Este, describe en su informe de revisión: 23-10-2013 Radiografía de control: alineación sagital correcta sin listesis, fractura de lámina C4 en fase de consolidación y parece existir una fractura también de la C5. Revisión en 1 mes con Radiografía para valorar retirar collarín.

9. Creemos que desde un primer momento se realizaron las pruebas pertinentes en urgencias, se aplicó un tratamiento correcto y que las lesiones que presentó pueden pasar desapercibidas en las radiografías.

10. Por último recordarle que en Urgencias no se da el alta definitiva al paciente sino que se le transfiere a otro escalón asistencial, ya sea atención Primaria o Especializada. En su caso se remitió a su Centro de Salud, para control del paciente y retirada de los puntos de sutura que se habían practicado".

CUARTO.- Recabado, el 30 de abril de 2014, el informe de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (Inspección Médica) no consta que haya sido emitido.

QUINTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe médico pericial evacuado por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología que alcanza las siguientes conclusiones:

"1.- x, de 70 años de edad, sufrió el 25/09/13 un accidente de tráfico, mientras viajaba como pasajero en un autobús.

2. Atendido de urgencia en el H. Santa Lucía, fue diagnosticado de TCE con pérdida de consciencia de algunos segundos, y traumatismos varios. Quedó ingresado por espacio de varias horas para vigilar su estado de conciencia. Se le realizaron radiografías y TC de cráneo, así como radiografías de columna cervical, que se interpretaron como normales (sí se apreciaron marcados signos degenerativos en la columna cervical).

3.- Cinco días más tarde, por persistencia del dolor cervical, acudió a un centro privado, donde tras realizarle nuevas radiografías, apreciaron la existencia de una posible fractura en C4, por lo que fue remitido de nuevo al Hospital, para confirmar esa sospecha.

4.- Ese mismo día, 30/09/2013, se le realizó una TC urgente, que confirmó una fractura de los pedículos de C4, sin desplazamiento, así como marcados signos degenerativos, por lo que se instauró tratamiento mediante un collarín cervical, comenzando tratamiento rehabilitador unos cuatro meses después (febrero 2014).

5.- Si bien es cierto que el paciente presentaba una fractura de los pedículos de C4, que no fue diagnosticada en la asistencia de urgencia, no es menos cierto que presentaba lesiones más graves que requerían mayor atención (como era el TCE y heridas incisocontusas que requirieron sutura), también que la fractura que presentaba es infrecuente y muy difícil de ver (más aún en una columna alterada como la de este paciente), salvo, tal vez, por unos ojos muy experimentados; que tan solo estuvo cinco días sin tratamiento adecuado (collarín), pero la contractura muscular refleja hace de inmovilización durante esos primeros días, y que este retraso diagnóstico no ha supuesto ninguna consecuencia o complicación posterior.

6 y última: Por tanto, se reconoce el error diagnóstico inicial, pero no se reconoce mala praxis que haya provocado lesiones o complicaciones mayores al paciente".

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, no consta que hayan hecho uso del mismo, presentando alegaciones o justificaciones adicionales.

SÉPTIMO.- Con fecha 5 de diciembre de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, toda vez que, aun cuando no se detectó en la primera asistencia de urgencias la lesión ósea que presentaba el paciente, ello no sería constitutivo de mala praxis en atención a las circunstancias del caso. Así mismo, afirma que el retraso de cinco días en diagnosticar la fractura vertebral no generó daño alguno al paciente.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12 del Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamación fue interpuesta por quien ostenta la condición de interesado, en cuanto usuario del servicio público sanitario que se siente perjudicado por su actuación, en virtud de lo establecido en el artículo 139.1, en relación con el 31, ambos LPAC.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no puede oponerse objeción al respecto, vista la fecha de las actuaciones sanitarias en cuestión y la de la presentación de la reclamación antes del transcurso de un mes desde aquéllas.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

En relación con la decisión de continuar el procedimiento sin que se haya evacuado el informe de la Inspección Médica en el plazo de los tres meses, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que los informes de los facultativos intervinientes en la prestación sanitaria refieren la praxis seguida con el paciente, que el informe pericial de la aseguradora analiza a la luz de la lex artis las concretas imputaciones del reclamante y que éste no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones.

Debe señalarse, asimismo, que el órgano instructor debió requerir al interesado para que concretara su pretensión indemnizatoria mediante la valoración del daño personal que decía haber sufrido, más allá del reembolso de los gastos habidos en la sanidad privada.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad y Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.

La actuación del servicio sanitario ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos. Análisis de la relación causal entre aquél y el daño alegado.

Para el reclamante, el facultativo que le atendió en su primera visita al Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Lucía", el 25 de septiembre de 2013, incurrió en negligencia, toda vez que fue incapaz de advertir la lesión vertebral que presentaba en la columna cervical (C4), incurriendo en un error de diagnóstico que sólo se corrigió cuando, cinco días después, acudió a un centro médico privado donde le realizaron un estudio radiográfico y advirtieron la posibilidad de dicha fractura, lesión que fue confirmada mediante una TAC cervical realizada por el mismo Hospital el 30 de septiembre.

La imputación del daño se objetiva así como omisión de medios, en la medida en que con las pruebas diagnósticas que le fueron practicadas al paciente, los facultativos del Servicio de Urgencias fueron incapaces de diagnosticar la lesión ósea que ya presentaba.

La primera cuestión que se ha de analizar es precisamente si dicha afirmación se corresponde con la realidad, y en este sentido el Consejo Jurídico coincide con la apreciación del reclamante, en el sentido de entender acreditado que el paciente ya presentaba en la fecha de esa primera asistencia de urgencias una fractura de los pedículos de la vértebra C4. Así lo señala expresamente el perito de la aseguradora del SMS tras analizar las radiografías que se le realizaron al paciente ese día, indicando que es posible apreciar la fractura en la proyección lateral que obra en la historia clínica.

Así pues, ha de coincidirse con el actor en que se erró el diagnóstico por omisión, en la medida en que no se apreció la existencia de dicha lesión. Aceptado, pues, que el diagnóstico inicial fue equivocado, restan por dilucidar dos cuestiones de trascendental importancia en orden a determinar si de dicha actuación sanitaria surge el derecho del paciente a ser indemnizado, a saber: a) si el error en el diagnóstico pudo ser considerado como un supuesto de mala praxis médica y, en consecuencia, contrario a los dictados de la lex artis; y b) si dicha circunstancia generó en el paciente un daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente y antijurídico, ya que el simple error de diagnóstico no puede considerarse, por sí solo, constitutivo de daño indemnizable.

O, en otros términos y como ya dijimos en nuestros Dictámenes 128/2006 y 40/2012, a la hora de valorar la posible concurrencia de un retraso en el diagnóstico deben ponderarse dos circunstancias. Por un lado, la presencia de síntomas clínicos suficientes para que la enfermedad hubiera podido ser razonablemente detectada, empleando los medios disponibles de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica en el momento del diagnóstico, y, por otro, la influencia que dicho retraso diagnóstico haya podido tener en el empeoramiento o agravamiento de la enfermedad sufrida por el paciente.

1. El error de diagnóstico a la luz de la lex artis aplicable al caso.

Ante la ausencia en el expediente del informe de la Inspección Médica y la no aportación por el actor de informes periciales que describan el caso desde la perspectiva de la ciencia médica, para el análisis de lo actuado por las facultativos intervinientes en la atención prestada al paciente habrá de estarse al informe aportado por la aseguradora del SMS, cuyas consideraciones y conclusiones no han sido combatidas por el actor con ocasión del trámite de audiencia.

De conformidad con la aludida pericia, el 25 de septiembre de 2013 en el Hospital "Santa Lucía" se realiza al paciente el estudio radiográfico de la columna cervical que prescriben los protocolos en los supuestos de traumatismos craneoencefálicos, con proyecciones anteroposterior y lateral. Ha de advertirse ya que, según el propio informe, ante pacientes con sospecha de lesión cervical debe realizarse también una proyección oblicua, lo que no consta que llegara a efectuarse en el caso.

En cualquier caso, afirma el perito que en la proyección lateral es posible apreciar la fractura a nivel de las láminas de C4, si bien precisa que ello es más fácil una vez se sabe que la lesión existe, y que, por el contrario, en la valoración inicial en un Servicio de Urgencias, en la que prima la vida del paciente, es probable que pase inadvertida, pues se trata de una fractura nada frecuente y muy difícil de ver, sobre todo en una columna tan alterada como la de este paciente (con "importantes signos de cervicoartrosis con pinzamientos de los espacios intervertebrales C2-C3 y sobre todo C3-C4 y C4-C5, fenómenos de vacío, esclerosis subcondral y osteofitosis", según el informe del Jefe del Servicio de Urgencias reseñado en el Antecedente Tercero de este Dictamen).

Señala, además, el perito que concurrían otras circunstancias adicionales que contribuían a incrementar la dificultad de advertir en este primer e inicial nivel asistencial la fractura, como era el tratarse de una fractura sin desplazamiento, en un paciente con traumatismo craneoencefálico y politraumatizado, que no refería dolor cervical ni presentaba sintomatología neurológica que hiciera sospechar lesión en el cuello.

No obstante, frente a dicha afirmación, el informe de alta en Urgencias correspondiente a la primera asistencia recoge que el paciente sí presenta dolor cervical y, de hecho, el diagnóstico es de "cervico-lumbalgia postraumática".

En consecuencia, los facultativos de urgencias no advirtieron la presencia de la fractura vertebral, que ya se mostraba en una de las proyecciones radiográficas que se realizaron de la columna cervical del enfermo, paciente que presentaba dolor cervical después de un accidente de tráfico con traumatismo craneoencefálico, lo que debió llevar a sospechar acerca de la existencia de una lesión vertebral cervical, como recoge el informe elaborado por el propio perito de la aseguradora del SMS. A pesar de ello tampoco se realizó una de las proyecciones radiológicas (oblicuas) que debieron llevarse a cabo y que, conforme a una adecuada praxis han de efectuarse sobre el cuello cuando se sospeche de posible lesión vertebral cervical.

Si bien puede admitirse que tanto las características de la lesión, como del propio paciente y el resto de las circunstancias concurrentes en el caso podían hacer difícil la apreciación de la fractura (lo que nos podría situar ante un error disculpable o de apreciación a que alude la jurisprudencia civil), lo cierto es que el perito no llega a afirmar con claridad que la omisión del diagnóstico sea conforme a normopraxis, sino que "se reconoce el error diagnóstico inicial, pero no se reconoce mala praxis que haya provocado lesiones o complicaciones mayores al paciente", de donde podría interpretarse que sí hay mala praxis en la emisión del diagnóstico pero no en las actuaciones posteriores y derivadas del mismo.

En cualquier caso y a pesar de la ambigüedad del informe pericial en este punto en orden a calificar el juicio clínico como contrario o no a normopraxis, lo cierto es que ha de considerarse acreditada la existencia de un error de diagnóstico en la primera asistencia de urgencias.

2. Inexistencia de daños derivados de la omisión inicial del diagnóstico de la lesión vertebral.

Sin perjuicio de poner de manifiesto que el propio recurrente no ha identificado cuáles pudieron ser estos daños -más allá del coste de la asistencia sanitaria prestada por el centro médico "--" a la que más adelante se aludirá-, afirma el perito de la aseguradora del SMS que el retraso diagnóstico no ha supuesto ninguna consecuencia o complicación posterior para la salud del paciente.

A tal efecto, indica que de haber advertido la fractura vertebral, el tratamiento habría incluido la colocación de un collarín cervical para dotar de estabilidad al cuello como, de hecho, así se le pautó una vez detectada la lesión ósea el 30 de septiembre. Respecto a los cinco días transcurridos sin collarín, manifiesta el perito que en nada afectaron al paciente ni en el tiempo de recuperación ni en la producción de otras lesiones o complicaciones. A tal efecto, explica que tras sufrir una fractura cervical el organismo reacciona de forma refleja con una contractura marcada de los músculos del cuello, con el fin de ferulizar el mismo. Se trata de un mecanismo automático de defensa, que puede mantenerse durante algunos días hasta que la fatiga muscular hace que pierda eficacia, y que equivaldría a la inmovilización con un collarín.

La evolución posterior fue correcta y, si la recuperación fue más lenta de lo normal, ello no sería imputable a la falta de colocación del collarín desde el inicio de la lesión, sino a la marcada cervicoartrosis que ya padecía el paciente con anterioridad al accidente.

En consecuencia, no ha quedado acreditado que como consecuencia de la no apreciación inicial de la fractura vertebral se haya ocasionado ese "daño causado en mi persona" cuyo resarcimiento demanda el actor en el suplico de la reclamación.

3. Sobre el reembolso de los gastos habidos en la sanidad privada.

Cuando a los cinco días del accidente el paciente comienza a sentir un fortísimo dolor cervical, decide acudir a un centro médico privado para su valoración y tratamiento.

Conforme se desprende de los Antecedentes, el reclamante solicita ser resarcido de los gastos que alega haber hecho efectivos en la sanidad privada, daños que imputa a un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios regionales en forma de una inadecuada asistencia sanitaria que fue incapaz de diagnosticar la fractura de la vértebra cervical que presentaba.

Ha de señalarse que la realidad del daño patrimonial que dice haber sufrido el reclamante no ha quedado acreditada de forma suficiente. Y es que se aporta junto a la reclamación el comprobante de una transacción electrónica de abono mediante tarjeta de crédito, de la que es titular el actor, y en favor del centro médico "--", pero no está reflejado en el documento el concepto en que se realiza el indicado pago. La prueba del gasto debería realizarse mediante la aportación de factura.

En relación con los gastos ocasionados en la medicina privada, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el 256/2014) "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

No habiendo acreditado la concurrencia de una urgencia vital, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado que el paciente sufrió un error de diagnóstico o bien una inasistencia o falta de atención o una asistencia sanitaria no ajustada a la lex artis en la sanidad pública regional, que justificara acudir, en el concreto caso, a un centro hospitalario privado en el que se remediaran dichas circunstancias. En caso contrario, existiría el deber jurídico del paciente de soportar tales gastos (artículo 141.1 LPAC).

Así, afirman el derecho al resarcimiento de los gastos derivados de acudir a la medicina privada para obtener un diagnóstico que los servicios públicos de salud han errado, la STSJ Andalucía (Málaga), núm. 123/2013, de 18 de enero, y el Dictamen del Consejo de Estado 2423/2001. También nuestro Dictamen 256/2014, entre otros.

Sin embargo, en el supuesto ahora sometido a consulta, aun acreditado el diagnóstico erróneo, no puede considerarse justificado que el paciente acudiera a la sanidad privada en busca de un juicio clínico acertado. Y ello en atención al nivel asistencial en que se produjo la omisión del diagnóstico de la fractura, que no es otro que el de un servicio de urgencias, en el que se realiza un diagnóstico inicial, que no puede ser considerado como definitivo, sino primigenio, orientado a detectar las lesiones que puedan comprometer de forma grave e inmediata la salud del enfermo y susceptible de revisión en atención a la evolución de los síntomas y signos de enfermedad, razón por la cual en el informe de alta se le indica expresamente al paciente que debe ser objeto de control en su centro de salud. Es ya a partir de este nivel de atención cuando con la evolución del proceso se incrementa la expresividad clínica y el diagnóstico se hace más evidente.

En el supuesto sometido a consulta, el paciente solicita de nuevo asistencia médica en el centro sanitario privado cuando los dolores de cuello se hacen más intensos, a los cinco días del accidente, lo que ya permite orientar la sospecha diagnóstica hacia una lesión cervical y focalizar las pruebas clínicas en dicha zona anatómica.

No expone el reclamante las razones que le llevaron a abandonar el servicio público sanitario y demandar asistencia en la sanidad privada, pero desde luego lo hizo por su propia voluntad, desatendiendo las indicaciones que el propio Servicio de Urgencias le facilitó, en el sentido de acudir a su centro de salud para el control del proceso.

En tales circunstancias, el error de diagnóstico cometido por los facultativos del Servicio de Urgencias hospitalarias que, además, no supuso complicaciones añadidas en el proceso de la enfermedad ni un peor pronóstico ni un mayor tiempo de curación, no puede considerarse asimilable a una injustificada denegación de asistencia sanitaria (Dictamen del Consejo de Estado 820/1996 y STSJ Extremadura, Social, núm. 415/2001 de 10 septiembre), que justificara la búsqueda del diagnóstico adecuado fuera del sistema público de salud y que determinara el derecho del paciente a ser resarcido de los costes derivados de dicha asistencia sanitaria privada.

Ha de precisarse que, si bien este Consejo Jurídico ha considerado resarcible el coste de obtener un diagnóstico acertado en la sanidad privada cuando ha existido un previo error en el juicio clínico obtenido en un Servicio de Urgencias hospitalarias (Dictamen 256/2014), ello ha sido en un supuesto que guarda sustanciales diferencias con el actual, pues en aquél se demandó la asistencia pública sanitaria en dos ocasiones, con días de diferencia y cuando los síntomas ya se habían intensificado, a pesar de lo cual no se realizó a la paciente una prueba diagnóstica que se consideraba necesaria por los técnicos que informaron en el procedimiento y que habría revelado la lesión.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede desestimar la reclamación al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se ha acreditado.

No obstante, V.E. resolverá.