Dictamen 38/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de febrero de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficios registrados los días 25 de noviembre de 2014 y 29 de octubre de 2015, sobre revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho correspondiente a expediente en materia de disciplina urbanística incoado a "--" (expte. 325/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El 7 de julio de 2011, x, en representación de x, presentó ante el Ayuntamiento de Murcia un escrito de solicitud de revisión de oficio y declaración de nulidad absoluta de todo el expediente 1000/2005 DU (disciplina urbanística), al amparo de lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y en el que, en síntesis, expresa lo siguiente.

Su representada es propietaria de una vivienda urbana consistente en un piso tipo B en planta segunda con espacio bajo cubierta y una terraza en planta de cubierta comunicados a través de una escalera, sita en la calle --, de Murcia. Su superficie es de 118,60 m2 (construida de 180 m2), ocupando la terraza en cubierta una superficie de 64,40 m2. Dicha vivienda fue adquirida a sus anteriores propietarios, x, y, mediante escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Murcia x el 19 de abril de 2006. Dicha vivienda se adquirió libre de cargas y gravámenes, según la información registral. La escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia el 15 de junio de 2006 (Libro 799, Sección 6ª, folio 79, finca 46.707). Añade que los citados vendedores habían adquirido la vivienda a la mercantil "--" mediante escritura otorgada en Murcia el 21 de noviembre de 2003 ante el Notario de Murcia x (número de protocolo 5.356), siendo dicha mercantil, en su condición de promotora de la obra, la responsable de la infracción sancionada en el expediente administrativo nº 1000/2005 DU, que terminó con la resolución del Teniente de Alcalde de Urbanismo de fecha 12 de diciembre de 2005, por la que se le impuso una multa y se le ordenó el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida (consistente en la demolición de un espacio de 61,71 m2, por indebido acondicionamiento para vivienda, bajo cubierta, de un espacio de 56 m2 unido a la referida vivienda 2B, en los términos del informe de la Sección de Disciplina Urbanística de 30 de mayo de 2005, f. 2 y 3 exp.).

Añade que su representada tuvo conocimiento del problema en el que se encuentra inmersa parte de la vivienda por la notificación que recibió el 17 de mayo de 2010 de una resolución del Ayuntamiento (de 29 de abril de 2010) f. 139 exp.), en la que se contiene la referencia al citado expediente 1000/2005 DU, a la previa resolución de 12 de diciembre de 2005 y al incumplimiento de la orden de demolición allí contenida por parte de la mercantil "--", acordando el Ayuntamiento su ejecución subsidiaria y encargando su ejecución material a la empresa "--" por importe de 16.153,70 euros, con el desglose que se detalla, indicando que se procedería posteriormente a su reintegro por el infractor. La fecha de ejecución de la demolición, según dicha resolución, se concretaba en el día 19 de mayo de 2010 (dos días después de recibirla), debiendo estar presentes en el inmueble los ocupantes a efectos de facilitar la ejecución, con la indicación de que, en su defecto, se solicitaría autorización judicial.

  Alega que en el expediente del que trae causa dicho acuerdo de ejecución subsidiaria de la orden de demolición, ni el instructor ni el secretario adoptaron las correspondientes medidas cautelares, tal y como establece la normativa urbanística, citando los artículos 226 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM), así como los concordantes del Reglamento de Disciplina Urbanística (aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio), tales como la inmediata suspensión de las obras por parte del infractor, la adopción de medidas tendentes a la efectiva paralización de las obras en el caso de incumplimiento y la notificación al Registro de la Propiedad a efectos de lo previsto en el RD 1093/1997, de 4 de julio, de normas complementarias al Reglamento Hipotecario sobre inscripción de los actos de naturaleza urbanística.

  Fundamenta la solicitada revisión de oficio por nulidad de pleno derecho en que el Ayuntamiento ha vulnerado su derecho a la tutela efectiva, con violación de los principios constitucionales de audiencia y defensa, causándole indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución, y que la nulidad absoluta del citado expediente sancionador tiene su amparo en el artículo 62.1,a) LPAC, que establece que son nulos de pleno derecho los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, habiéndose violado en el presente caso el derecho a la tutela judicial efectiva en sus más amplios términos y en todos los órdenes, incluido el administrativo, resaltando la importancia de la interdicción de la indefensión para quien se vea impedido de efectuar la defensa de sus derechos e intereses legítimos mediante las alegaciones que tuviera por conveniente, por lo que solicita que se acuerde la nulidad de pleno derecho del citado expediente.

  SEGUNDO.- Solicitado informe a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, el letrado municipal, mediante comunicación interior de 6 de octubre de 2011 (folio 238), expone que el mencionado expediente se inició por decreto de 7 de junio de 2005 y terminó por resolución de 31 de octubre siguiente (en rigor, por resolución de 12 de diciembre siguiente, según se dijo), por lo que cuando la interesada adquiere la vivienda el 19 de abril de 2006 el expediente administrativo ya se había tramitado. Concluye que se debe acordar la inadmisión a trámite de la solicitud, por no concurrir ninguna de las causas previstas en el artículo 62 LPAC.

TERCERO.- El 27 de octubre de 2011 (folios 240 y ss.), el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda resuelve inadmitir la solicitud de revisión de oficio presentada por x frente a la resolución del Teniente de Alcalde de Urbanismo de 12 de diciembre de 2005.

CUARTO.- Interpuesto por la interesada recurso contencioso administrativo frente a dicha inadmisión, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia (PO nº 101/2012) dictó la Sentencia 163/2013, de 5 de julio, que estima parcialmente el recurso, anulando el acto impugnado por no ser conforme a derecho y declarando procedente la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio (folios 273 a 280). Dicha Sentencia es firme según el oficio de 16 de enero de 2014 del citado Juzgado, obrante en el expediente (folio 302).

QUINTO.- Por resolución de 24 de junio de 2014, el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda resuelve incoar el procedimiento de revisión de oficio al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 LPAC y remitir el expediente a este Consejo Jurídico, lo que hizo el 25 de noviembre siguiente, acompañando las actuaciones integrantes del expediente 1000/2005 DU cuya nulidad se insta, entre las que se destacan las siguientes:

I. En cuanto al procedimiento sancionador, incluyendo en el mismo la pieza separada sobre el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

- Partes de infracción urbanística de 21 de octubre de 2002 (folio 8) y de 24 de mayo de 2004 (folio 1), donde se consigna como infractor a la mercantil promotora de las obras, "--", y el informe de los Servicios Técnicos de Disciplina Urbanística de 30 de mayo de 2005 (folios 2 y 3).

- Decreto de 7 de junio de 2005 del Teniente de Alcalde de Urbanismo (folio 9), que dispone iniciar procedimiento de disciplina urbanística, dirigido contra dicha mercantil, y se le ordena la suspensión de los actos de edificación y uso del suelo con la advertencia de que no podrán proseguirlos mientras no disponga de licencia municipal o se ajuste a la concedida. También se le advierte que si incumple la orden de suspensión se pasará el tanto de culpa al Juzgado de Instrucción para la determinación de la responsabilidad penal a que hubiera lugar. Asimismo se le ordena la retirada de materiales, útiles y maquinaria, otorgando un plazo de dos meses para ajustar las obras a la licencia otorgada, o bien solicitar su modificación. Por último, se le advierte de que en el caso de que las obras fueran contrarias al planeamiento se tramitará pieza separada de restablecimiento del orden urbanístico infringido.

- Consta en el expediente que fue notificado dicho acto a la mercantil referida (folio 10), y que su representante, x, formuló alegaciones el 27 de junio de 2005, en las que, además de indicar que fue declarada la caducidad de un expediente sancionador anterior (expediente 713/2003), reconoce la existencia de cambios respecto al proyecto de obras inicialmente presentado y que existe un exceso de volumen sobre el autorizado en cédula urbanística de 51,374 m3, debido, en su opinión, a que cuando se aprobó el Plan Parcial Ciudad Residencial núm. 3 en el año 1982 no se tuvieron en cuenta las preinstalaciones de aire acondicionado, que ha exigido que la altura libre de las viviendas haya sido incrementada en torno a 20 cms., por lo que, en su opinión, lo correcto hubiera sido que el Ayuntamiento hubiera modificado el planeamiento parcial. Argumenta que existen otros incumplimientos en los edificios colindantes, aportando en este sentido la denuncia presentada frente a la "--" (que a su vez denunció a la mercantil, según expone) por la mayor altura real ejecutada en comparación con la proyectada (folios 12 a 19).

- Informe relativo a la visita de inspección de 20 de junio de 2005, en la que el técnico comprueba que las obras objeto del expediente finalizaron hace varios meses, sin que existan materiales en la vía pública (folio 11).

- Resolución del Teniente de Alcalde de Urbanismo  de 11 de agosto de 2005 por la que se acuerda la imposibilidad de legalizar las obras en cuestión (concretadas en un exceso de volumen construido de 61,71 m2, según el informe técnico emitido en su día) y se ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, cuya ejecución se acordará en la resolución final del procedimiento, siendo ello notificado a dicha mercantil (folio 21).

- Propuesta de resolución de 31 de octubre de 2005, por la que se propone imponer a la mercantil una sanción de 5.194,78 euros y le ordena la ejecución de las obras necesarias parta el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida (demolición del volumen de obra reseñado en la anterior Resolución), siendo notificada a la empresa para la formulación de alegaciones, sin que consten éstas (folio 29).

- Resolución de 12 de diciembre de 2005, del citado Teniente de Alcalde (folios 30 y 31), por la que se resuelve el expediente sancionador, imponiendo a la empresa una sanción de 5.194,78 euros y ordenando la ejecución de las obras de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, siendo notificada a dicha mercantil (folios 32 a 34).

- Escrito presentado por x, en representación de x, registrado de entrada en el Ayuntamiento el 29 de diciembre de 2005, en calidad de denunciante, en el que solicita que se obligue a la mercantil promotora a efectuar por su cuenta la demolición de las obras ilegales, ya que no ha procedido a ello, según acredita con fotografías notarialmente autenticadas; además, adjunta copia de una nota simple del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia de la que se desprende que los titulares de la vivienda afectada son x, y.

Con fechas 18, 21 y 26 de diciembre de 2007, con ocasión del recurso contencioso-administrativo nº 150/2006 interpuesto por "--" contra la resolución de 12 de diciembre de 2005 recaída en el expediente 1000/2005 DU, se intentó la notificación a los referidos titulares, resultando infructuosa (folios 79 reverso y 80).

- Auto de 18 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Murcia, por el que acuerda la suspensión cautelar de la resolución impugnada en el citado recurso contencioso-administrativo (folios 89 a 93).

- Sentencia firme nº 311, de 30 de abril de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Murcia (folios 105 a 110), por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil precitada y declara la conformidad a derecho de la resolución sancionadora.

II. En lo referente al procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de restablecimiento de la legalidad infringida (demolición del exceso de obra objeto del procedimiento de disciplina urbanística).

- Resolución del Teniente de Alcalde de 29 de abril de 2010, por la que acuerda: la ejecución subsidiaria de las obras de demolición para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida; que su coste de ejecución material, a realizar por una empresa encargada al efecto, es de 16.153,70 euros, según desglose que se detalla, sin perjuicio de la liquidación definitiva; y que la demolición se realizará el 19 de mayo de 2010, apercibiendo de que de no estar presentes los interesados en el domicilio, se solicitará la correspondiente autorización judicial de entrada en el mismo.

- Escrito presentado el 5 de mayo de 2010 por x al que adjunta copia de nota simple del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, de la que se desprende que la titular registral actual de la vivienda es x.

- Notificaciones de la citada resolución de 29 de abril de 2010 a "--" y a la señora x, practicadas el 12 y 17 de mayo de 2010, respectivamente.

- Escrito presentado ante la Gerencia de Urbanismo el 18 de mayo de 2010 por el administrador de "--" en el que expresa que la mercantil vendió la finca a x, y en escritura de 24 de noviembre de 2003, cuya copia acompaña, por lo que entienden que deben dirigirse a su actual propietario.

- Escrito presentado ante la Gerencia de Urbanismo el 18 de mayo de 2010 por x, en el que formula una serie de "alegaciones" que, en síntesis, se resumen en que el 17 anterior había recibido la resolución de 29 de abril de 2010, en la que se hacía referencia a los antecedentes del expediente 1000/2005 DU y se acordaba la ejecución subsidiaria de la orden de demolición para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, fijando para el siguiente 19 dicha ejecución, frente a lo cual solicita que se acuerde la nulidad radical de dicho expediente, basado en que, siendo titular de la vivienda desde el 19 de abril de 2006, en que la adquirió mediante escritura pública a x, y, sin que en el Registro de la Propiedad constaran cargas ni afecciones, resulta que no había tenido previa noticia del referido expediente, lo que le había causado la vulneración de sus derechos fundamentales de audiencia y tutela judicial efectiva, causándole indefensión; asimismo solicita la inmediata paralización de la ejecución de la referida orden de demolición, dados los graves perjuicios que en otro caso se producirían.

Adjunta a su escrito copia de la resolución de 29 de abril de 2010 ya citada y de la escritura de compraventa de la vivienda en cuestión.

SEXTO.- Remitido en su día nuevamente el expediente a este Consejo Jurídico por el Ayuntamiento de Murcia en solicitud de Dictamen, por Acuerdo nº 3/2015, de 9 de febrero, este Consejo dispuso que se completara aquél, al advertir las carencias allí expresadas.

SÉPTIMO.-Mediante oficio de la Alcaldía de 30 de septiembre de 2015 (con entrada en este Consejo el 29 de octubre), se ha remitido a este Consejo una propuesta de resolución del Jefe de Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística, de 13 de julio de 2015,  de desestimación de la solicitud de revisión de oficio, fundada, en síntesis, en los siguientes motivos:

  - Todas las actuaciones procedimentales seguidas en el expediente nº 1000/205 DU, desde el inicio hasta su resolución el 12 de diciembre de 2005, se llevaron a cabo y se notificaron a la entidad que el Ayuntamiento consideraba responsable, la mercantil "--", en cuanto fue la promotora de las obras ilegales, empresa que nunca informó de la transmisión de la vivienda a un tercero. En consecuencia, la Administración no podía haber notificado los trámites y la resolución citada a quien no le constaba que era titular de las obras en dicha fecha.

- Respecto a la obligación de la Administración de instar la inscripción de la incoación del citado expediente en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal, se remite a lo indicado a este respecto por la reseñada Sentencia 163/2013, en la que se señala: "El hecho de que hubiera o no anotado marginalmente la existencia de este expediente sancionador, lo cual era facultativo para la Administración a las citadas fechas, sólo hubiera servido para llamarle la atención de éste y quizás le hubiera servido de frenar a la adquisición, más no constituye un elemento en exclusiva para fundar esta solicitud (...)".

  - La doctrina del Tribunal Supremo considera que el que adquiere una construcción o edificación que es declarada ilegal por sentencia, dictada antes o después de su adquisición, y que encuentra que la misma va a ser objeto de demolición sin que conste en el Registro de la Propiedad nota marginal de carga o gravamen, podrá exigir las correspondientes responsabilidades indemnizatorias, pero no paralizar la inexcusable demolición de una obra ilegal (se citan las SSTS, de 12 de mayo y de 26 de septiembre de 2006).

  Consta que el Ayuntamiento ha notificado a "--", a la promotora de la solicitud de revisión de oficio y al interesado x la formulación de la referida propuesta de resolución y su traslado, junto al resto de las actuaciones, a este Consejo Jurídico.

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad y con el alcance previsto en el artículo 102.1 LPAC en relación con el 12.6 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y la normativa estatal y regional sobre suelo y urbanismo.

  SEGUNDA.- Procedimiento y legitimación.

I. En relación con el presente procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico advierte que, en contra de lo indicado en nuestro Acuerdo nº 3/2015, no se ha otorgado a los interesados la preceptiva audiencia inmediatamente previa a la formulación de la propuesta de resolución objeto de Dictamen, ex artículo 84 LPAC. No obstante, el hecho de que se haya notificado a dichos interesados la existencia de dicha propuesta y su traslado a este Consejo les posibilitaba la presentación de alegaciones, bien ante el Ayuntamiento, bien ante este Consejo, conforme a su normativa de funcionamiento. Además, se advierte que, previamente a la formulación de la referida propuesta, el Ayuntamiento no ha realizado ninguna actuación nueva respecto de lo instruido con anterioridad al dictado de la resolución de inadmisión de la revisión de oficio: el único informe existente fue el emitido en su día por su Asesoría Jurídica, que pudo ser conocido por los interesados en el seno del recurso contencioso-administrativo que culminó con la sentencia reseñada en el Antecedente Cuarto.

II. En cuanto a la legitimación, x está legitimada para promover la revisión de oficio de los actos del expediente 1000/2005 DU que luego se dirán, en la medida en que acuerdan el restablecimiento de la legalidad del orden urbanístico infringido y la ejecución de las obras necesarias al efecto, consistentes en la demolición de parte de una vivienda de la que acredita ser la actual titular registral.

El Ayuntamiento, en cuanto es el autor de los actos administrativos objeto de revisión de oficio, es competente para resolver el presente procedimiento.

TERCERA.- Objeto del procedimiento de revisión de oficio y alcance del artículo 62.1,a) LPAC.

I. En primer lugar, procede abordar el objeto de la solicitud de revisión de oficio y de declaración de nulidad radical pretendida por la promotora del procedimiento objeto de Dictamen y determinar los actos administrativos que legalmente pueden ser susceptibles de enjuiciamiento en el mismo, así como el alcance de éste.

Para ello, debe recordarse que el artículo 102 LPAC regula la revisión de oficio como institución jurídica especial a través de la cual se habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de pleno Derecho de sus actos que estén incursos en alguno de los tasados motivos de invalidez que establece el artículo 62.1 de la misma Ley. Además, en la medida en que el artículo 102.1 LPAC establece que su objeto son los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o no hayan sido recurridos en plazo, debe considerarse que los actos que hayan sido recurridos en plazo quedan al margen de este especial procedimiento, por cuanto ha de ser en el seno del correspondiente recurso (alzada o reposición, según el caso) donde se hayan de ventilar todos los posibles motivos de invalidez del acto de que se trate, tanto los de nulidad radical como los de mera anulabilidad, en su caso, conforme con lo previsto en los artículos 107.1 y 111.2, b) LPAC.

El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre, entre muchos otros) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio impone además, como reconoce la generalidad de la jurisprudencia que ha abordado esta institución, una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues, en definitiva, se trata de abrir un nuevo debate sobre la legalidad de los actos administrativos fuera de los cauces ordinarios de recurso. Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se debe contraer a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren tales causas, para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad de pleno Derecho de los actos administrativos que hayan de ser válido objeto del presente procedimiento.

II. A este respecto, se advierte que la instancia de revisión presentada por x se refiere en varias ocasiones a la nulidad radical de "todo" el expediente nº 1000/2005 DU, sin especificar, como sin embargo debiera, el o los concretos actos administrativos sobre los que solicita la declaración de nulidad radical.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe concluir que la presente revisión de oficio ha de centrarse tanto en la resolución municipal de 11 de agosto de 2005, que resolvió la pieza separada de restablecimiento del orden urbanístico infringido declarando la imposibilidad de legalización de las obras reseñadas en los informes técnicos previos (que se concretan, como se dijo, en un volumen de 61,71 m2 acondicionados como vivienda en el ático o terraza del inmueble en cuestión), como en la resolución municipal de 12 de diciembre de 2005, en cuanto que, de conformidad con el artículo 226 de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia (LSMU), aplicable al expediente que nos ocupa, ordenó la ejecución de las obras necesarias para el restablecimiento de la legalidad infringida a que se refería la anterior resolución.

Queda, pues, fuera de la revisión de oficio la determinación de la resolución de 12 de diciembre de 2005 por la que se impuso a "--" una multa de 5.194,78 euros por la comisión de la referida infracción urbanística, por tener un carácter estrictamente personal, afectante sólo a dicha mercantil, frente a la indicada determinación de restablecimiento de la legalidad que, según luego se desarrollará, implica una obligación "propter rem", que alcanza, por ello, a cualquier titular de la obra declarada ilegal.

Asimismo, no puede ser objeto del presente procedimiento la resolución municipal de 29 de abril de 2010, por la que se acuerda la ejecución subsidiaria municipal de dichas obras de restablecimiento de la legalidad porque, notificada aquélla a la Sra. Arroyo el 17 de mayo de 2010, al día siguiente presentó un escrito (formalmente calificado como de "alegaciones") cuyo contenido permite calificarlo, ex artículo 110.2 LPAC y en aplicación del principio "pro actione", como un auténtico recurso de reposición contra tal resolución (vid. Antecedente Quinto, II); recurso presentado, pues, en plazo contra dicha resolución, en el que sólo cabe examinar la legalidad de ésta por eventuales vicios -de nulidad o anulabilidad- propios de tal acto de ejecución subsidiaria, y no por causas atinentes a los previos actos de 2005 enjuiciados en el presente procedimiento revisorio, con el resultado que luego se dirá.

Debe apuntarse que la resolución expresa de dicho recurso, previa audiencia de la también interesada "--", resulta necesaria para proceder en su momento a la efectiva ejecución de las medidas de restablecimiento del orden infringido, ya que, al haber solicitado la interesada en el referido escrito impugnatorio la suspensión de dicha resolución de 29 de abril de 2010, ésta hubo y ha de entenderse producida y subsistente en virtud de lo establecido en el artículo 111.3 LPAC, al no constar que el Ayuntamiento hubiese acordado nada expresamente sobre la misma, sin que la presentación de la solicitud de revisión de oficio objeto de este Dictamen enerve lo anterior.

CUARTA.- Examen de la alegada nulidad radical de los actos objeto de revisión de oficio. Inexistencia de causas de nulidad de pleno Derecho.

Como se desprende del contenido de la solicitud de revisión de oficio, resumido en el Antecedente Primero, la declaración de nulidad radical de las resoluciones municipales objeto de análisis se funda, en cuanto a los únicos motivos que pueden examinarse en este procedimiento, en síntesis, en que tales actos se dictaron causando indefensión a x, pues considera que debió ser informada de la existencia del expediente 1000/2005 DU mediante la anotación de su incoación en el Registro de la Propiedad, afirmando a tales efectos que dicha indefensión tiene relevancia constitucional porque se vulneró su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, por lo que viene a considerar, en fin, que tales resoluciones están incursas en la causa de nulidad de pleno Derecho recogida en el artículo 62.1, a) LPAC.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden compartirse por varias razones, que se exponen seguidamente.

I. En primer lugar, hemos de recordar lo establecido por la jurisprudencia en relación con: 1º) el alcance que ha de reconocerse al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión en el ámbito del procedimiento administrativo (no en el jurisdiccional), en conexión con el artículo 62.1,a) LPAC; y 2º) el carácter o naturaleza que ha de predicarse de la potestad de la Administración para ordenar el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, como distinta de la potestad para imponer una sanción propiamente dicha por la infracción cometida.

1º) En lo que se refiere a la primera cuestión, la STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 98/2012, de 17 de febrero, resume así los criterios jurisprudenciales al respecto:

"1) La falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional (Vid la STS de 11 de julio de 2003).

2) La falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (STS de 13 de octubre de 2000), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

3) A la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello. No se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1979; de 18 de noviembre de 1980; de 18 de noviembre de 1980; de 30 de noviembre de 1995 ; de 30 de mayo de 2003)".

2º) En lo relativo a la segunda cuestión, la jurisprudencia viene advirtiendo desde antiguo la diferente naturaleza jurídica que tiene la potestad de la Administración para imponer una sanción por la comisión de una infracción a la legalidad urbanística y la naturaleza de la potestad para ordenar que se realicen los actos necesarios para reponer la situación, física o jurídica, al estado existente con anterioridad a la comisión de la infracción sancionada, es decir, para ordenar el restablecimiento de la legalidad infringida, potestad esta última que no tiene carácter sancionador, en el sentido de que no tiene su fundamento en el "ius puniendi" del Estado, aunque su ejercicio pueda ser desfavorable para los intereses de algún particular.

Así, por ejemplo, ya la STS, Sala 3ª, de 10 de marzo de 1989, expresa lo siguiente (en un caso donde, además, se invocaba la vulneración del artículo 24 de la Constitución en un procedimiento administrativo sobre disciplina urbanística):

"La parte apelante reproduce en esta segunda instancia su tesis de que la demolición del Centro Comercial ubicado en el Complejo Residencial «Los Herrenes» sin cumplir ninguno de los requisitos legalmente establecidos supone una verdadera sanción, pues no de otra manera cabe calificar el derribo de un Centro Comercial valorado en más de cien millones de pesetas sin instrucción previa de un expediente sancionador con omisión total del principio de audiencia del interesado, haciendo caso omiso de lo regulado en el art. 50 de la Ley de la Comunidad de Madrid sobre Medidas de Disciplina Urbanística y en los arts. 133 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que la demolición no puede considerarse como una medida cautelar ni un menoscabo particular de intereses y molestia para los interesados que no alcanzan la entidad de una sanción, al entrañar una grave pérdida económica que puede ser incluso irreparable, citando como infringidos desde el punto de vista institucional los apartados primero y segundo del art. 24 de la Constitución por la Comunidad Autónoma de Madrid, sin ningún conocimiento para los mismos, ni ninguna garantía jurídica al no haber sido oídos en el expediente (los recurrentes), siendo de aplicación al derecho administrativo sancionador los principios penales con ciertos matices, citando diversas sentencias del Tribunal Constitucional que consideran que el tema de las sanciones de plano, esto es, sin procedimiento y sin audiencia previa, constituyen una violación del art. 24 de la Constitución, aun cuando dichas sanciones tengan carácter administrativo, citando otras dos sentencias de este Tribunal Supremo en el mismo sentido. (...)

Es cierta la afirmación del apelante acerca de que cuando se trata de un expediente sancionador el trámite de audiencia es obligado al ser de aplicación en gran medida en el derecho administrativo sancionador los principios constitucionales de legalidad y conocimiento de la acusación y, en consecuencia, la omisión de este último trámite es constitutivo de indefensión y, por ello, de infracción del apartado dos del art. 24 citado; mas el atribuir el carácter de sancionador al acto impugnado supone confundir conceptos que están perfectamente diferenciados y que persiguen fines distintos, como es en uno de ellos el restablecimiento del orden urbanístico infringido, que es lo pretendido en el acto impugnado, y en el otro el ejercicio de la potestad sancionadora, distinción que no sólo tiene reflejo en el Texto Refundido de la Ley del Suelo y en el Reglamento de Disciplina Urbanística citados por la parte apelante, sino también en los arts. 21.6 y 38.1 a) de la Ley 4/84, de 10 de febrero de la Comunidad de Madrid sobre Medidas de Disciplina Urbanística".

En el mismo sentido se pronuncian reiteradas sentencias posteriores, como por ejemplo la del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 197/2013, de 8 de marzo, que expresa lo siguiente:

"...las piezas separadas tanto de suspensión como de restablecimiento de la legalidad (urbanística) se incardinan en el procedimiento sancionador y, por tanto, sin procedimiento sancionador no existe pieza separada. Ahora bien, la caducidad de la pieza separada en nada afecta al propio procedimiento sancionador. Así, y según dispone la Ley del Suelo regional, la pieza separada de restablecimiento del orden infringido, con declaración sobre la legalidad material de los hechos constitutivos de la infracción, se resolverá con anterioridad a la propuesta de resolución sancionadora por el instructor del expediente, disponiéndose su ejecución en la resolución final del mismo (artículo 226). Se desprende de esta norma que si se produce la caducidad no podrá acordarse la ejecución del restablecimiento, pero ello en nada afecta a la sanción correspondiente. La declaración sobre la legalidad material de las obras no es susceptible de recurso independiente, debiendo impugnarse, en su caso, al recurrir la resolución sancionadora. Por tanto, será en éste momento en el que se podrá plantear si se ha producido o no la legalización, con independencia de una eventual caducidad de la pieza separada. En definitiva, la incoación de una pieza separada tiene por finalidad ofrecer al interesado la posibilidad de legalizar las obras, en su caso, y que por la Administración se declare lo que corresponda sobre el ajuste de lo ejecutado a la legalidad urbanística. El procedimiento, y concretamente su resolución, tiene por objeto imponer una sanción cuando se acredita la comisión de una conducta constitutiva de infracción urbanística. Y ese distinto y autónomo objeto, y la distinta naturaleza también de la sanción y de la medida de restablecimiento, es lo que determina que la caducidad de la pieza separada no afecte a la validez del procedimiento sancionador. A lo que ha de añadirse que si la caducidad es la consecuencia desfavorable que para la Administración tiene su inactividad o demora injustificada en resolver, sólo puede afectar a la potestad que en ese concreto procedimiento -entendido en sentido amplio- se ejercita. Por ello, la caducidad producida en una pieza que tiene por objeto la adopción de las medidas tendentes a la restauración de la realidad física al momento anterior a la infracción no puede impedir el ejercicio de otra potestad como es la sancionadora".

A la vista de lo anterior, es fácil concluir que los actos municipales objeto de revisión de oficio en lo relativo a sus determinaciones dirigidas al restablecimiento del orden urbanístico infringido, que es lo que interesa a la promotora del presente procedimiento, carecen de la naturaleza sancionadora, emanada del "ius puniendi" del Estado en su plasmación administrativa, que es necesaria para que la eventual indefensión que se hubiera producido al dictarse los mismos tuviera relevancia constitucional constitutiva de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,a) LPAC.

Ello, sin más, determina que la instancia de revisión de oficio deba ser desestimada, por no concurrir en los actos cuestionados la causa de nulidad radical invocada por la interesada, ni ninguna otra.

II. Sin perjuicio de lo anterior, procede añadir algunas otras consideraciones en relación con los actos administrativos cuestionados que llevan asimismo a la desestimación de la instancia revisora.

Así, en relación con la resolución municipal de 12 de diciembre de 2005, que, como se ha dicho, puso fin al procedimiento sancionador y ordeno la ejecución de las medidas de restablecimiento urbanístico (acordadas ya en la previa resolución de 11 de agosto de ese año, a la que también puede aplicarse lo que se va decir), la sentencia reseñada en el Antecedente Cuarto, aun de forma "obiter dicta" (pues concluyó con la procedencia de admitir a trámite la solicitud de revisión de oficio de que se trata), avanzaba ya que en el dictado de la misma no pudo causarse indefensión a la interesada por lo alegado por ésta, es decir, porque el Ayuntamiento no promoviera en su día la anotación marginal en el Registro de la Propiedad de la incoación del expediente 1000/2005, al expresar dicha sentencia lo siguiente:

"Se trataría de ver, por tanto, si existen datos objetivos acerca de si se le dejó en indefensión o no en el curso del expediente administrativo y la respuesta inicial sería negativa, toda vez que su adquisición de la vivienda fue posterior a la propia resolución sancionadora (...). El hecho de que (se) hubiera o no anotado marginalmente (en el Registro de la Propiedad, se entiende) la existencia de este expediente sancionador, lo cual era facultativo para la Administración a las citadas fechas, sólo hubiera servido para llamarle la atención de éste y quizás le hubiera servido de frenar a la adquisición (sic), más no constituye un elemento en exclusiva para fundar esta solicitud" (de revisión de oficio, se entiende).

De esta forma, la sentencia apunta algo que ya se desprende de la noción de indefensión en el seno del procedimiento administrativo y es que ésta se da cuando la Administración hubiera tenido la obligación de otorgar al particular las correspondientes posibilidades de defensa, ya fuera mediante el otorgamiento de un trámite de audiencia previo al dictado del acto (para formular alegaciones), ya mediante la notificación de éste una vez adoptado (para interponer recursos); y tal indefensión sólo se produce cuando, conforme con las normas en cada caso aplicables, la Administración hubiera debido tener como interesado al que alega la indefensión, pues es sólo tal condición de interesado la que da al particular el derecho a ser emplazado en el procedimiento de que se trate, circunstancia que, en principio, es ajena a la información que deba o no existir en el Registro de la Propiedad sobre la incoación del correspondiente expediente, en nuestro caso, el sancionador de referencia, pues tal información registral, de existir, puede servir para que un particular tome más fundadamente su decisión sobre adquirir o no el inmueble de que se trate, pero, a los efectos de determinar si la Administración ha causado o no indefensión a quien alega tal vicio, el dato relevante es si aquélla tenía o no que haber considerado como interesado a la persona que lo alega. Y en este sentido, y sin necesidad de mayores razonamientos, es claro que en ningún caso podía el Ayuntamiento haber tenido como interesada a x con anterioridad al dictado de la resolución de 12 de diciembre de 2005, pues adquirió la vivienda en abril de 2006, por lo que no le pudo causar indefensión. Debe destacarse, además, que la mercantil "--", contra la que se dirigió correctamente el expediente por ser la promotora de las obras, en ningún momento, desde la incoación de aquél y hasta su terminación en su fase declarativa mediante la resolución de 12 de diciembre de 2005, comunicó al Ayuntamiento, como sin embargo le exigía la buena fe, la existencia de terceros adquirentes de la vivienda en cuestión.

Es más, el Ayuntamiento sólo tuvo noticia de la titularidad de x sobre dicha vivienda por el escrito presentado por x el 5 de mayo de 2010 (Antecedente Quinto, II), a partir de lo cual dicha Corporación (que no tenía la obligación jurídica de anotar registralmente la incoación del expediente vista la fecha de ésta, ex art. 56 RD 1093/1997, ya citado -vid. en este sentido la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 914/2009, de 30 de abril), advirtió la condición de interesada de dicha señora y, ex artículo 34 LPAC, le notificó la resolución de 29 de abril de 2010, de ejecución subsidiaria de la orden de restablecimiento de la legalidad infringida (sin derecho alguno de aquélla a la retroacción de las actuaciones previas por no existir indefensión de la misma, según hemos razonado), frente a la que presentó el escrito analizado en la Consideración Tercera, II, a la que nos remitimos.

III. Por último, para cerrar el análisis del caso es conveniente recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la vinculación de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de terceros adquirentes de buena fe del inmueble afectado por aquéllas (condición que cabe predicar de la solicitante de la revisión de oficio) y sobre sus acciones indemnizatorias; jurisprudencia constituida, por ejemplo, por sus Sentencias de 4 de febrero de 2009 y de 29 de diciembre de 2010, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (ffjj. 7º):

"Y, a mayor abundamiento, la jurisprudencia de esta Sala es constante en cuanto a la afectación de los terceros registrales por sentencias anulatorias de autorizaciones o licencias urbanísticas. Así en la STS de 12 de mayo de 2006 se señaló que "los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuáles pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976.

En la STS de 26 de septiembre de 2006 se añadió: "El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado (...) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos".

Y, en fin, en la STS de 4 de octubre de 2006, se expuso que "las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que "en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes... puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin".

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio a que se refiere el presente Dictamen, al no apreciarse en los actos objeto del procedimiento revisorio la concurrencia de las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 LPAC, por las razones expresadas en las Consideraciones Tercera y Cuarta. Debe tenerse en cuenta, además, lo expresado en la Consideración Tercera sobre el recurso de reposición que cabe considerar interpuesto y pendiente contra la resolución municipal de 29 de abril de 2009.

  No obstante, V.E. resolverá.