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Dictamen nº 120/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de mayo de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados los días 10 y 16 de marzo de 2017, sobre Proyecto de Decreto por el que se aprueba el reglamento de la Renta Básica de Inserción de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 72/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Según la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de 8 de marzo de 2017 (MAIN), con el Proyecto objeto de consulta se pretende el desarrollo reglamentario de la Ley 3/2007, de 16 de marzo, de Renta Básica de Inserción de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Ley 3/2007), de conformidad con lo dispuesto en su Disposición final primera, segundo párrafo, a fin de establecer criterios objetivos en el reconocimiento del doble derecho social reconocido por dicha Ley: el derecho a la obtención de medios para satisfacer las necesidades básicas de la vida y el derecho a percibir apoyos para su inserción social y laboral.
A tal fin y según consta en el expediente, el procedimiento se inició el 5 de febrero de 2016 mediante la emisión de la primera MAIN y el primer borrador por la Jefe de Servicio de Prestaciones Económicas y el Subdirector de Pensiones, Valoración y Programas de Inclusión (Instituto Murciano de Acción Social, IMAS), que fue objeto de informe favorable por el Servicio Jurídico de dicha entidad el 17 de febrero de 2016.
Tras ello, el 23 de febrero de 2016 se propone por el subdirector citado la tramitación del proyecto de reglamento, elevado en esa misma fecha a la Consejera por el Director Gerente del IMAS.
SEGUNDO.- El Consejo Regional de Servicios Sociales, en sesión extraordinaria de su Pleno celebrada el 17 de marzo de 2016, informó favorablemente dicho borrador, igual que el Consejo Regional de Cooperación Local el 28 de abril de 2016.
TERCERO.- Constan, además, las siguientes actuaciones desarrolladas durante la instrucción:
1) Informe de la Dirección General de Administración Local, el día 18 de abril de 2016.
2) Comunicación de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, de 31 de mayo de 2016.
3) Informe de la Dirección general de Presupuestos y Fondos Europeos, de 7 de junio de 2016, que cuantifica en 6.403.540 euros el coste adicional respecto a la situación actual, que podrá verse incrementado con los gastos de personal y con las medidas de aplicación del reglamento aún no concretadas.
CUARTO.- El 13 de junio de 2016 se emite la segunda MAIN y el segundo borrador por la Jefe de Servicio de Prestaciones Económicas y el Subdirector de Pensiones, Valoración y Programas de Inclusión del IMAS, que es elevado a la Consejera en esa misma fecha por el Director Gerente del citado instituto.
El día 17 de junio de 2016 se solicita informe a las distintas Consejerías, emitiéndose los siguientes:
1) De la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, de carácter favorable (6 de julio de 2016).
2) De la Consejería de Presidencia, con observaciones particulares (5 de julio de 2016).
3) De la Consejería de Sanidad y Consumo (19 de septiembre de 2016.
QUINTO.- Tras ello, un informe del Servicio Jurídico del IMAS, de 14 de julio de 2016 da cuenta de que por el órgano proponente se ha procedido a redactar un nuevo texto, el tercero, el cual, según el iter documental del expediente, es sometido a informe del Servicio Jurídico de la Secretaria General de la Consejería proponente, que lo emite el 15 de julio de 2016 con un contenido principalmente descriptivo del procedimiento, concluyendo en informar favorablemente el texto.
SEXTO.- Solicitado su dictamen al Consejo Económico y Social el 15 de julio de 2016, se emite el 4 de noviembre de ese año. Con independencia de la demora con que se tramita su aprobación, considera positivo el Proyecto, echa de menos la consulta a todos los Ayuntamientos, y, en cuanto al contenido, considera que faltan desarrollos de la Ley en cuanto a medidas complementarias de carácter económico de los Planes de Inclusión Social, que falta un plazo para la aprobación del primer Plan Regional de Inclusión Social, que la valoración de los recursos de los beneficiarios debe ser el mismo que el del sistema de atención a la dependencia, que se deberían mantener los porcentajes del Proyecto de 2008 respecto a la tercera y restantes personas de la unidad de convivencia, y que la prestación debería incrementarse en el caso de personas con discapacidad. Finalmente, critica los artículos 17.2 y 32.5, especialmente este último en cuanto al sentido desestimatorio del silencio.
SÉPTIMO.- Una nueva MAIN de fecha ilegible y un nuevo texto de la propuesta normativa, el cuarto, son sometidos a informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos (no obra la solicitud), el cual es emitido el 23 de febrero de 2017, con dos grupos de observaciones. En cuanto a la tramitación, indica que falta la propuesta al Consejo de Gobierno suscrita por la Consejera, y que se debe cumplir con lo preceptuado por el artículo 16 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia, sobre la publicación de información jurídica de relevancia; en cuanto al contenido del Proyecto, además de diversas observaciones particulares para su mayor perfección y de recordar los peligros de la "lex repetita", aboga por la supresión del Capítulo II, por innecesario, y realiza las principales observaciones de fondo a los siguientes artículos: 7 (residencia), 10 (carencia de recursos económicos), 13 (rendimientos procedentes del trabajo), 14 y 15 (valoración del patrimonio), 17 (prórrogas), 18 (modificación del importe), 21 y 22 (extinción), 26 y 27 (obligaciones de los titulares), 30 (valoración), 31 (resolución), y Capítulo V (Medidas complementarias de carácter económico).
OCTAVO.- Figura en el expediente a continuación la MAIN de 8 de marzo de 2017 y la propuesta del Director Gerente del IMAS elevando un nuevo y definitivo Proyecto a la Consejera el 9 de marzo siguiente. La MAIN explica las modificaciones introducidas a raíz de los informes del CES y de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y fija los principales aspectos de su contenido así: a) La previsión de coste de aplicación de la norma por todos los conceptos se estima en 18.824.614 euros, gasto consolidado ya y financiado presupuestariamente; b) tiene un impacto positivo en las políticas de igualdad de género y de protección de las personas con discapacidad.
NOVENO.- Y en ese estado del procedimiento, fue formulada la consulta el 10 de marzo de 2017, siendo subsanado el envío de documentación el día 16 siguiente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al ser un Proyecto de Decreto que desarrolla la Ley 3/2007.
SEGUNDA.- Estructura y procedimiento.
I. El Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento está integrado por el Preámbulo, un artículo, cuatro disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales; a continuación figura el Reglamento de Renta Básica de Inserción que se pretende aprobar, que consta de 63 artículos, estructurados en seis títulos, que son los siguientes: Disposiciones generales; la renta básica de inserción; reintegro de prestaciones indebidas; régimen sancionador; medidas para la inserción; y actuaciones de coordinación y seguimiento.
II. Puede afirmarse que, con carácter general, la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto sometido a consulta se adecua a las normas que sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria establece el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de enero, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, y que se ha perfeccionado el texto y el expediente a lo largo de la instrucción, especialmente a raíz de los informes del CES y de la Dirección de los Servicios Jurídicos. El procedimiento en materia de elaboración de disposiciones generales, que no tenía carácter básico bajo la vigencia de la LPAC (STC 15/1989, de 26 de enero), en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se regula en el Título VI con el carácter de procedimiento administrativo común. Aunque las concretas prescripciones de ésta no son aplicables a este procedimiento en particular (Disposición transitoria tercera LPACAP) sí son de tener en cuenta sus principios informadores, especialmente si traen causa de normas constitucionales, como el caso del artículo 133.4 según el cual podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen. Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero de este artículo, pero en ningún caso podrá prescindirse de la audiencia a los interesados. La norma autonómica establece que sólo podrá prescindirse de la audiencia a los interesados cuando la materia lo requiera, por graves razones de interés público, acreditadas expresamente en el expediente, o cuando las organizaciones o asociaciones que agrupen o representen a los ciudadanos, hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración (art. 53.3, letras c) y e) de la Ley 6/2004).
Aunque la intervención de los Consejos de Servicios Sociales y de Cooperación Local implica el cumplimiento de las prescripciones legales respectivas, la MAIN informa de que el Proyecto se ha elaborado con la participación de algunas asociaciones en particular, con la del Colegio Oficial de Trabajo Social, y con la de representantes de 4 Ayuntamientos, actividad ésta que, sin embargo, no está documentada en el expediente como exige el artículo 53.2 en relación con el 53.3,d), sin que se expliquen las razones por las cuales han sido precisamente tales entidades y tales Ayuntamientos los que han participado en la elaboración, y no otros. En puridad, de acuerdo con lo que se establece en la Ley 6/2004, no debiera abrirse la iniciativa reglamentaria a esta participación de las personas afectadas (ni aun a la información pública prevista en el artículo 53.4 Ley 6/2004) hasta que el anteproyecto propuesto por el órgano directivo competente haya sido sometido al informe de la Vicesecretaría de la Consejería y, una vez que se hayan introducido en él los cambios pertinentes, quede convertido en proyecto de reglamento y pierda de ese modo su condición previa de anteproyecto (Dictamen 248/2015), ya que la fase de elaboración regulada en el artículo 53.1 es intraadministrativa.
En los procedimientos de elaboración de disposiciones generales, la Ley 26/2015, de 28 de julio, por la que se modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido en el ordenamiento español, a través del artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la necesidad de evaluar el impacto normativo en la infancia y en la adolescencia de las normas que se contengan en los anteproyectos de Ley y en los proyectos de reglamentos; añade también una disposición adicional en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, con el siguiente texto:
"Disposición adicional décima. Impacto de las normas en la familia.
Las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la familia".
De ambas evaluaciones carece el Proyecto.
III. Aunque en general la MAIN es suficientemente ilustrativa del contenido del Proyecto de reglamento, existen en éste determinaciones de máxima importancia cuya adopción no ha sido explicada, singularmente la razón por la cual en el artículo 16 se fija la cuantía de la prestación mensual básica en el 80 por ciento del IPREM, y no en otra cantidad distinta, dentro del marco que establece el artículo 10 de la Ley 3/2007.
Nada se dice tampoco en el expediente sobre la suerte del proyecto anterior de la materia, que fue objeto del Dictamen 150/2010, debiendo darse al menos una referencia de su archivo y de las causas que lo provocaron.
TERCERA.- Sobre la habilitación normativa, la técnica normativa y el cumplimiento por el reglamento de los límites impuestos por normas de superior rango.
I. La Ley 3/2007 establece en su Disposición final primera lo siguiente:
"Se autoriza al Consejo de Gobierno para dictar cuantas disposiciones complementarias requiera el desarrollo de esta Ley. En el plazo de seis meses el Consejo de Gobierno elaborará el decreto por el que se desarrolle reglamentariamente el contenido de esta Ley".
Los artículos 4.1; 6.2; 7.1, a), b), c), d); 7.2 y 3; 9.1 y 5; 10. 2 y 6; 11.2; 19; 20.2; 20.4; 33; 34.3; 36.4; 39.1; 41.3; 42.3; 45.1 y 48, de dicha Ley recogen concretas remisiones al reglamento, de lo que se aprecia, por tanto, un amplio margen de desarrollo que cabe entender adecuadamente cumplido con el Proyecto sometido a Dictamen, que responde a las remisiones legales.
El inciso último de la citada Disposición final primera ordenó al Consejo de Gobierno que elaborara el reglamento en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la Ley, plazo que venció el 12 de enero de 2008. De los términos en que está redactada la Disposición final primera en cuestión no parece que deba entenderse que dicha plazo sea de caducidad, porque la verdadera habilitación para el desarrollo reglamentario se encuentra en el inciso primero, siendo el segundo un deseo del legislador, específico y concreto, que no limita la facultad general previamente atribuida. En consecuencia, y como ya se apreciara en el Dictamen 150/2010, no deduciéndose otra cosa de la naturaleza del plazo, no cabe entender cancelada la potestad reglamentaria a pesar de no haberse respetado (Dictamen del Consejo de Estado nº 49.214, de 8 de mayo de 1996, entre otros, y SSTS, Sala 3ª, de 12 de enero de 1990 y 18 de julio de 1991; también Dictamen de ese Consejo Jurídico 64/2002).
II. Haciendo uso de la habilitación reseñada, el Proyecto acomete su labor de desarrollo para conseguir la ejecución de la Ley 3/2007 mediante una técnica normativa excesivamente reiterativa de la Ley desarrollada, con lo cual se produce el efecto de oscurecer el origen de los contenidos normativos confundiendo los de menor rango con los de superior, reiteraciones que conllevan al riesgo de que posteriores reglamentos se entiendan legitimados para modificar preceptos que, en realidad, están amparados por el principio de congelación legal del rango (Dictamen 12/1998). Así, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, son reiteraciones innecesarias del contenido de la Ley los artículo 2; 4; 10.1; 16.1; 22; 36.1; 39; 42; 57; y 60. Por su parte, se advierte una transcripción inexacta de la Ley en los artículos 7.3.c); 40; y 49 (título). En sentido opuesto, el artículo 8 del Proyecto de reglamento presenta un contenido aparentemente desconectado de la regulación legal, que debe enlazarse con la misma a través de una expresa referencia al artículo 7.2 de la Ley 3/2007, que le presta cobertura.
En definitiva, igual que se dijera en el Dictamen 150/2017, la depuración del contenido del Proyecto debería realizarse desde el prisma de eliminar las reiteraciones innecesarias ajustándolo a los necesarios contenidos innovativos de desarrollo de la Ley 3/2007 y, de considerar imprescindible para la comprensión del texto reiterar contenidos con rango de ley, la doctrina legal del Consejo de Estado aconseja que, mediante llamadas concretas (citando entre paréntesis al final de cada texto repetido el precepto legal del cual es reproducción), se deje advertencia en el texto del reglamento de cuáles son los contenidos legales volcados al mismo, para así facilitar su comprensión e interpretación, a la par de que se consigue también el objetivo de procurar una total regulación de la materia (Dictamen 12/1998, de este Consejo Jurídico). Es cierto que en algunos reglamentos el cumplimiento estricto de la recomendación efectuada podría hacer farragoso el texto, por lo que una técnica alternativa sería la de la remisión a la Ley, limitándose los reglamentos a establecer las normas estrictamente de carácter subordinado, entendidas como aquellas que, sin reproducir preceptos legales, materialmente innovan el ordenamiento jurídico complementando las previsiones de aquélla. Ello permitiría reducir ampliamente el contenido y extensión de esta clase de proyectos (Dictamen 142/2008) depurando su contenido y facilitando, pues, su más correcta aplicación.
Sin perjuicio de lo anterior, constituye extralimitación a la habilitación conferida por la Ley los artículos 19.1,c), y 21.2,i). El primero establece como causa de suspensión de la prestación "la comisión de dos infracciones leves declaradas por resolución firme en vía administrativa, en un plazo de seis meses, en cuyo caso la suspensión no podrá ser superior a tres meses". Se introduce ex novo una causa de suspensión no prevista en el artículo 14 de la Ley, ni cubierta por habilitación específica para el desarrollo, ante cuya inexistencia el Reglamento debe limitarse a concretar la regulación legal, pero dentro de ella. Debe, por tanto, eliminarse.
El artículo 21.2, i), por su parte, establece como causa de extinción del derecho "destinar el importe de la prestación económica de la Renta Básica de Inserción a una finalidad distinta de la que fue otorgada" y, aunque la previsión es lógica, no se contempla expresamente en el artículo 16 de la Ley, por lo que podría considerarse también una extralimitación. No obstante, ha de repararse en que el artículo 27.b) de la Ley 3/2007 tipifica como infracción grave "la utilización de la prestación para fines distintos a los establecidos en el artículo 142 y concordantes del Código Civil"; si tenemos en cuenta que la finalidad de la prestación es satisfacer las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código Civil (art. 3.1 Ley 3/2007) y que es causa de extinción del derecho "la imposición de sanción por infracción grave o muy grave" (art.16, h) Ley 3/2007), se llega a la conclusión de que el precepto objeto de comentario, además de extralegen, es innecesario, por lo que debe eliminarse.
En otro sentido, se advierte una omisión en el cumplimiento de la remisión al reglamento realizada por la Ley en el artículo 41.3 para que aquél establezca "la proporción mínima de perceptores de renta básica de Inserción o de Ayudas Periódicas de Inserción y protección social (...) que deban incluir", a lo que no atiende, ya que en el artículo 51.1, b) se limita a reproducir el precepto legal. La Ley ordena que haya una regulación reglamentaria sobre tal particular, y no que sean los programas de integración los que decidan aisladamente tal extremo, como resulta de la regulación reglamentaria propuesta. Debe, por tanto, incluirse tal previsión.
III. Además del necesario cumplimiento de los límites de la habilitación, el Reglamento está sujeto al resto del ordenamiento jurídico, debiendo, pues, ajustarse a otras normas de superior rango, comenzando por las que disciplinan la potestad reglamentaria misma. El artículo 1.2 del Proyecto de reglamento, así como el 53 (párrafo cuarto) defieren contenidos materiales a otras normas de desarrollo del mismo o, simplemente, a otras normas que se establezcan reglamentariamente sin más especificación, lo cual solo puede entenderse como a otros reglamentos del Consejo de Gobierno, lo que hace innecesaria la prescripción, puesto que dicho Consejo ya está habilitado para el desarrollo de la Ley. Pero entendida en el sentido de que pueda ser efectuado el desarrollo por el titular de la Consejería o por autoridades de inferior rango, ambos preceptos son contrarios a la Ley 6/2004; sobre la potestad reglamentaria de los Consejeros en el ordenamiento regional viene señalando de forma constante el Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 176/2008, 113/2012, 144/2012 y 148/2013, entre otros), que la Ley 6/2004 supuso un cambio en el escenario normativo preexistente, al derogar la 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia y establecer una nueva regulación de la potestad reglamentaria, tanto en lo relativo a su titularidad y posibilidades de ejercicio, como en cuanto al procedimiento de elaboración de reglamentos. En lo que aquí interesa, los artículos 38 y 52.1 de la Ley de 2004 reconocen a los Consejeros una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno de su departamento y otra derivada por atribución explícita o, expresado en las palabras de la misma Ley, "los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal" (artículo 52.1) o, según el artículo 38, "cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida". Puede deducirse de forma fácil y natural que si tales límites pesan sobre la potestad reglamentaria de los Consejeros con más razón han de aplicarse a una hipotética potestad reglamentaria de autoridades de inferior rango que, además, no se contempla en la Ley 6/2004, siendo la conclusión que los preceptos citados del Reglamento son contrarios a dicha Ley y, en consecuencia, deben suprimirse.
Desde esta perspectiva de las relaciones del Reglamento con las leyes carecen de contenido normativo válido los artículos 52, último párrafo, y 53, párrafo primero, inciso final. El primero de ellos porque establece que los presupuestos generales recogerán los créditos necesarios para la financiación de las medidas reglamentarias, mandato que el reglamento no puede hacer a una norma de rango superior y, además, de efecto inútil por innecesario, ya que, institucionalmente los presupuestos deben recoger los créditos destinados a la financiación de todas las políticas públicas, como resulta del artículo 46 del Estatuto de Autonomía. El segundo porque contiene una afirmación que es obvia para cada norma jurídica, que puede ser derogada y modificada por los cauces previstos por el ordenamiento y por la autoridad que tiene la competencia. El problema que plantea este precepto, además de su carencia de eficacia per se, es su posible consideración como una autoatribución de potestad reglamentaria so?lo admisible si es concorde con la legalidad, resultando aquí que la habilitación del ámbito de la misma ya ha sido realizado por la Ley 3/2007. Deben eliminarse ambas preceptos
CUARTA.- Sobre la concordancia del Reglamento con otras normas.
I. Normativa tributaria y laboral. Una de las claves del Proyecto es la cuantificación de la ayuda, para lo cual se parte de una previa valoración de los recursos económicos del solicitante (arts. 11 a 15) que, para una correcta interpretación, debe ser congruente con los conceptos generales del ordenamiento laboral y del tributario, que contienen las regulaciones sobre la materia. Desde tal perspectiva, el concepto trabajo por cuenta propia que introduce el artículo 13.2 encierra una contradicción, ya que en realidad se refiere a la actividad económica o profesional realizada por persona física de forma habitual y directa, a título lucrativo, fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, que no está sometido a la legislación laboral, y que se conoce como trabajo "autónomo", regulado por la Ley 20/2007, de 11 de julio. Sin embargo, a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, se les aplica el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo). En consecuencia: a) el párrafo primero del artículo 13.1 debe decir así: "Se consideran rendimientos del trabajo por cuenta ajena la suma de los ingresos netos de la unidad de convivencia por ese concepto"; b) el párrafo primero del artículo 13.2 debe sustituir en la primera línea la expresión trabajo por cuenta propia por la de "trabajo autónomo".
Aunque el modelo de cálculo de rendimientos toma como referencia la legislación tributaria adolece de algunas imprecisiones que sería necesario clarificar. Así, el concepto de incremento patrimonial al que se refiere el artículo 15.4 se confunde con el de rendimiento patrimonial, cuando son realidades distintas, al provenir el primero de una alteración en la composición del patrimonio (sería un rendimiento atípico) que está ausente en el segundo. Por eso la definición del segundo párrafo del citado 15.4 debería reformarse para que dijese que se consideran ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio de la unidad de convivencia que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél.
En el artículo 13.2 como regla general se remite el cálculo de los rendimientos del trabajo autónomo a la normativa tributaria sobre actividades empresariales o profesionales, y como excepción cuando no exista obligación legal de presentar declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la prueba se realizará por declaración del interesado. En el Dictamen 150/2010 ya se advirtió que esta remisión encierra la aplicación práctica de las normas del Impuesto de Sociedades (art. 28 Ley 35/2006, de 28 de noviembre) que, por su parte, reenvía al resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio (art. 10.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 marzo), que es tanto como aplicar el Plan General de Contabilidad. Ante la posibilidad de que esta regla general no se pueda poner en práctica en múltiples ocasiones, por la ausencia de contabilidad, debería la excepción ampliarse a este supuesto.
II. Normativa de procedimiento administrativo y cuantificación del derecho o régimen económico del mismo. Se debería ordenar la regulación de tales materias con mayores dosis de sistemática, de tal forma que se diferenciara entre la cuantificación del derecho como regulación sustantiva, y el procedimiento para reconocerlo, modificarlo o extinguirlo (con sus causas) evitando, por ejemplo, que se regule antes la extinción del derecho que su reconocimiento (art. 21 y 28 respectivamente).
Al margen de ello, como es habitual en estas regulaciones, el procedimiento de concesión se integra de dos fases diferenciadas, la primera en los servicios sociales de atención primaria, para la que se prevé una duración de dos meses, y la segunda, la resolutiva, en el seno del IMAS, para la que se prevé otros dos meses, siendo el sentido del silencio desestimatorio. Sobre todo ello se deben hacer unas precisiones para concordar el texto y su interpretación con la LPACAP.
La primera es sobre la previsión del artículo 29.4 del Reglamento según el cual "si la solicitud no estuviere debidamente cumplimentada, o faltase alguno de los documentos preceptivos, los servicios sociales de atención primaria requerirán al solicitante para que, en un plazo de diez días hábiles subsane la falta o acompañe dichos documentos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, de conformidad con lo establecido en las normas que regulan los procedimientos de las Administraciones Públicas", remisión ésta que ha de entenderse hecha al artículo 68.1 LPACAP, que dice así: "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21". Este precepto es transcripción del antiguo artículo 71.1 LPAC, y regula un supuesto específico de desistimiento presunto que el legislador anuda al incumplimiento de los requisitos formales necesarios para incoar el procedimiento mismo, de tal modo que, en realidad, el desistimiento es de la solicitud, sin que se haya llegado a tramitar el procedimiento. Presentada la solicitud, la Administración está obligada a realizar un juicio de admisibilidad sobre la misma que no tiene por objeto exigir cualquier información o documento relativo a ella, sino sólo aquellos a los que se refiere el artículo 66 LPACAP y los que establezca la legislación específica aplicable, pues los restantes serán objeto de la instrucción, que es la parte del procedimiento que tiene como finalidad "la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución" (artículo 75.1 LPACAP) y que se deben realizar de oficio sin perjuicio del derecho del interesado a proponer actuaciones. Como puede apreciarse en el artículo 66 LPACAP, el contenido de la solicitud cuya ausencia determina la presunción de desistimiento es el que se corresponde con los requisitos mínimos para poder tramitar el procedimiento, es decir, para su procedibilidad, al margen del contenido material de la resolución que sobre el fondo pueda acordarse. Sin embargo, el artículo 7 del Proyecto, norma del procedimiento a la que reenvía el precepto objeto de comentario, no contiene realmente unos requisitos de viabilidad de la solicitud particulares de tal procedimiento, sino los requisitos que han de reunir los titulares del derecho, requisitos que se han de reunir para su reconocimiento, estando el procedimiento en su conjunto orientado precisamente a ello.
En esa línea la jurisprudencia ha afirmado que el requerimiento de subsanación de deficiencias es razonable en cuanto a la documentación que acredita los requisitos de acceso al procedimiento, pero no para la que acredita los requisitos de fondo para la obtención de la prestación (STS, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2012), habiéndose expresado así la STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 2012:
"En sentencias de esta Sala de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004) hemos hecho notar lo siguiente:
"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.
b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).
c) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación "el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra".
Consecuencia de lo dicho es que, en el estado actual del Proyecto, y para evitar interpretaciones desviadas del procedimiento administrativo común, el artículo 29.4 debe reformarse para limitar el efecto del desistimiento al caso de no aportación de los documentos del artículo 66 LPACAP.
Una segunda cuestión a considerar es la de la duración del procedimiento y el sentido del silencio, recogida en los artículos 21 y 22 de la Ley 3/2007 y 28 a 31 del Reglamento. Según ellos resulta que se atribuye una duración de dos meses a la primera fase del procedimiento (art. 29.6) y, a la segunda, la resolutiva en el seno del IMAS, otros dos meses, dando un total de 4 meses de duración, siendo el sentido del silencio desestimatorio, expresando esto último el artículo 31.5 y 6, así:
"5. En todo caso, la resolución se dictará en el plazo máximo de dos meses, a partir de la fecha de entrada del expediente completo en el IMAS.
6. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiere producido resolución se entenderá denegada la solicitud, sin perjuicio del deber que tiene la Administración de dictar resolución expresa en el procedimiento".
De ahí cabe afirmar que la duración total del procedimiento es de cuatro meses, que se inicia a instancia de parte y, por lo tanto, que, de conformidad con el artículo 21 LPACAP, el efecto desestimatorio del silencio ha de contarse desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del servicio de atención primaria, y no desde que entra en el del IMAS, por lo que debe corregirse el artículo 31.5 del Proyecto.
Una tercera observación relacionada con el procedimiento y el régimen jurídico de la prestación se refiere a los artículos 33 a 35, reguladores del reintegro de prestaciones indebidas, los cuales componen el Título III del Proyecto de reglamento; paralelamente, se observa que en el artículo 21 se contemplan las causas de extinción de la prestación, y es que no está empleado con toda propiedad el término reintegro en el Proyecto, ya que una lectura atenta del contenido del artículo 34 permite afirmar que, en realidad, regula causas de extinción de la prestación y, de hecho, la letra i) del artículo 21 y el ordinal 6 del 34 coinciden en su redacción.
En el Diccionario de la Real Academia Española el término "reintegro" alude a "restituir o satisfacer íntegramente algo", de ahí que tiene como finalidad la devolución de una cantidad al pagador, devolución que puede tener varias causas, siendo la común en el caso de ayudas públicas la extinción del derecho, si se hubiesen satisfecho al perceptor cantidades indebidamente. Es decir, con anterioridad o simultáneamente al acto en el que se declare el reintegro, debe haber otro acto declarativo de la existencia de un pago indebido, determinando su motivo y su cuantía, acto que habrá de revisar la validez de la resolución de concesión o su posible ineficacia sobrevenida, del cual el reintegro será una consecuencia. Así, en los casos de los números 1 y 2 no se puede acordar el reintegro sin antes anular el acto de concesión; en los casos de los números 3, 4 y 5 procederá también previamente suspender o extinguir el derecho antes de acordar el reintegro; igual sucede en el caso del número 6, que requerirá un previo procedimiento sancionador y, cuando la sanción sea ejecutable, proceder a la extinción del derecho y al reintegro que se cuantifique.
El precepto, por tanto, no aporta nada respecto a lo que se dice en el artículo 19 de la Ley 3/2007, que se reitera en el 26 de este Proyecto de reglamento tras enumerar las obligaciones de los interesados, por lo que lo más adecuado es eliminarlo.
En el Proyecto de Decreto por el que se aprueba el reglamento se incluye una Disposición adicional primera según la cual se aplicarán supletoriamente las normas que regulan el procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Cabe recordar que la LPACAP se aplica al sector público, dentro del cual está la Administración regional (art. 2.1, b), por lo que resulta ser de aplicación directa, junto a las normas particulares de cada procedimiento. Es evidente que debe suprimirse por transgredir el artículo 149.1,18ª CE.
III. Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Los artículos 31 y 32 del Proyecto de reglamento establecen que la resolución que ponga fin al procedimiento se adoptará por el Director General competente o por el Director-Gerente del IMAS, según que el pronunciamiento sea desestimatorio o estimatorio, respectivamente, pudiéndose interponer recurso de alzada ante la presidencia del IMAS. Sin embargo, tal previsión está en discordancia con la del artículo 27.2, b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, según el cual contra las resoluciones de los órganos de la Administración regional que no pongan fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, considerándose como tal los consejeros, respecto de los actos dictados por los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los organismos públicos adscritos a la misma, salvo que la respectiva ley de creación establezca otra cosa; también es discordante con el artículo 121 LPACAP, que es norma de procedimiento administrativo común. Es decir, ante un acto del Director General competente del IMAS, el recurso de alzada procede ante su superior jerárquico, que es el Director-Gerente, y ante un acto de éste, en cuanto máximo órgano de dirección del IMAS, el órgano competente para resolverlo es el titular de la Consejería, y el reglamento ha de acomodarse a ello.
QUINTA.- Observaciones particulares, composición formal y corrección del texto.
I. Respecto a algunos de los preceptos del Reglamento conviene tener presente lo que sigue:
- Artículo 14.3. Las tablas de valoración de vehículos a efectos tributarios son aprobadas por el Estado a través del Ministerio competente (actualmente Orden HFP/1895/2016, de 14 de diciembre, BOE núm. 304, de 17 de diciembre de 2016). El inciso final de este precepto parece querer decir que los vehículos que cita serán valorados por otros medios distintos, cuando, según el contexto, debe querer decir que quedarán excluidos de la valoración, lo que debe decirse con claridad.
- Artículo 15.1, párrafo dos. La referencia a "deducciones por fiscalidad", algo indeterminada, debiera sustituirse por "deducciones aplicables en el impuesto sobre la renta de las personas físicas".
- Artículo 28.2 Sustituir "posible titular de la prestación" por "interesado".
- Artículo 29.1 Sustituir "expediente" por "procedimiento" (art.70.1 LPACAP).
- Artículo 36.2 El procedimiento sancionador está regulado en la LPACAP; la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula el régimen jurídico de la potestad sancionadora (arts. 25 a 31). Por tanto, el precepto debe decir que "la potestad sancionadora se ejercerá de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".
- Artículo 50. Debe replantearse, dado que bajo el título de "características básicas de los programas de integración sociolaboral" y tratando de desarrollar, al parecer, el artículo 42 de la Ley 3/2007, incurre en la inexactitud de alterar la denominación del concepto legal que es "programas de integración laboral" y, además, incluye como características algo que más bien cabe identificar como fines. Semejante sucede con el artículo 49 en cuanto a su denominación. Obsérvese que el Capítulo III del Proyecto de reglamento se denomina "programas de integración social y laboral", y el artículo 47 "programas de integración social".
-Artículo 51,1, b). Parece que en lugar de remitir al propio artículo 15 debería hacerlo al 50.
II. Desde el punto de vista de su ordenación formal cabe decir que aunque las divisiones que el Proyecto contiene resultan adecuadas, podría mejorarse la del artículo 53, que resulta excesiva y algo farragosa, lo que dificulta su cita en textos como este Dictamen. Desde la óptica gramatical, cabe también sugerir un repaso meticuloso al Proyecto de reglamento para adecuarlo a las normas gramaticales y ortográficas de la Real Academia Española y su Diccionario (Directriz 102, de las de Técnica Normativa). Así, en más de una ocasión, como en el artículo 7, se utiliza la barra para separar palabras: "certificado/volante", "permiso/autorización"; en otras ocasiones, como en el artículo 45, se utiliza esa misma barra separando las conjunciones y o (y/o). Más allá de la discutible adecuación ortográfica de ello, no resulta oportuno el uso de una forma de expresión imprecisa, que debiera sustituirse por otras de formulación clara y concreta; en el artículo 28.3 también es discutible el empleo del singular en la palabra "acompañará".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno cuenta con habilitación para aprobar la norma, siendo adecuada la forma de Decreto.
SEGUNDA.- Respecto al Proyecto de reglamento tienen carácter esencial las observaciones realizadas en la Consideración Tercera II a los artículos 19.1,c); 21.2,i); y 51.1,b); las recogidas en la Consideración Tercera III a los artículos 1.2; 53 (párrafo cuarto); 52 (último párrafo); y 53 (párrafo primero inciso final); las recogidas en la Consideración Cuarta II y III respecto a los artículos 29.4; 31.5; 21; y 32. Respecto al Proyecto de Decreto, es esencial la observación a la Disposición adicional primera (Consideración Cuarta, II).
TERCERA.- La correcta aplicación de la futura norma requiere la reforma de los artículos 13.1, párrafo primero; 13.2; y 15.4, segundo párrafo.
CUARTA.- Las restantes observaciones contribuyen a la mejora de la norma y a su armónica inserción en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
