Dictamen nº 113/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de mayo de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 23 de marzo de 2017, sobre resolución del contrato relativo a campo de maniobras para bomberos, San Ginés, Murcia, adjudicada a la empresa -- (expte. 82/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- En ejercicio de la delegación que le fue conferida en el apartado primero, punto 3, del acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento consultante de 23 de junio de 2015, el Teniente de Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación dispone, mediante Decreto de 16 de noviembre de 2015, iniciar un procedimiento para la contratación de las obras del "Campo de maniobras para bomberos. San Ginés, Murcia".

  SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de ese mismo año la Junta de Gobierno acuerda aprobar el expediente de contratación, el proyecto técnico y el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de las citadas obras, que debe llevarse a efecto mediante procedimiento abierto, por un presupuesto máximo de licitación, IVA incluido, de 533.000,00 euros.

  En el pliego se detallan las condiciones administrativas que deben regir el contrato, se establece el plazo de duración del mismo en doce meses a contar desde la fecha de formalización del acta de comprobación del replanteo y se dispone que el único criterio de valoración de las ofertas que se presenten será el precio. De igual modo, se fija la garantía definitiva en el 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el IVA. Por último, se designa un director de obra y una comisión responsable del contrato.

  TERCERO.- Una vez tramitado el correspondiente procedimiento, ese mismo Órgano de gobierno adopta el 22 de abril de 2016 el acuerdo de adjudicar la ejecución de las obras referidas a la mercantil --, en la cantidad total de 394.952,99 euros, IVA incluido.

  El contrato se formaliza el 6 de mayo de 2016.

  CUARTO.- El 14 de noviembre siguiente x, gerente de la mercantil contratista, presenta un escrito en el que anuncia la decisión de la empresa de paralizar las obras debido a la existencia de determinados problemas de índole técnica, constructiva y económica. De manera concreta expone, en síntesis:

  1.- Que después de que hayan transcurrido más de cuatro meses de ejecución de la obra y de que se hayan emitido dos certificaciones, se ha apreciado diferentes excesos de medición en determinadas partidas ejecutadas que no han sido atendidos por la dirección de obra.

  2.- Que la dirección de obra ha exigido la ejecución de diversas modificaciones en partidas del proyecto que, una vez ejecutadas, no se han visto reflejadas en ninguna documentación anexa a la obra, ni de carácter técnico-constructivo ni económico, ni en las correspondientes certificaciones, por lo que no han sido facturadas ni cobradas.

  3.- Que se han ejecutado nuevas partidas y que esa circunstancia, con su evidente trascendencia económica, tampoco se ha visto reflejada en la manera que se ha indicado en el apartado precedente. Entiende el representante además que la realización de esas nuevas partidas provoca la aparición de nuevos precios o, mejor expresado, de precios contradictorios.

  4.- Que los excesos de medición, la ejecución de nuevas partidas y la modificación de otras suponen un cambio del plazo de ejecución pactado, y que esa cuestión no ha sido debidamente tratada.

  5.- Que se ha mejorado la calidad de algunos de los elementos integrantes de ciertas partidas y entre ellos, por ejemplo, del hormigón.

  6.- Que se ha producido un gran retraso en el cobro de las dos primeras certificaciones de obra que causa un gran esfuerzo financiero a su representada. Añade que eso determina, de seguir así, que peligre seriamente la viabilidad, no sólo de la obra, sino de la propia empresa.

  Por último, advierte que la mercantil se plantea concluir, tácitamente y en breves fechas, las obras estipuladas en el contrato y "rescindirlo" en los términos que resulten oportunos.

  QUINTO.- El 21 de noviembre de 2016 el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento (S.E.I.S.) remite una comunicación interior a la Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial con la que adjunta el informe realizado conjuntamente por la Comisión responsable del contrato y por el Director de las obras el día 18 del mismo mes.

  En dicho documento se admite que existen excesos de medición en determinadas partidas de obra que deberán ser compensadas en la liquidación final de la obra.

  Sin embargo, se rechaza que se hayan producido modificaciones o que se hayan ejecutado nuevas partidas o que se haya incrementado la calidad de algunos elementos.

  En relación con el plazo de abono de las certificaciones y el posible desfase que exista entre su firma y su cobro, se explica que su pago se ha ajustado a la operativa general que aplica el Ayuntamiento a todos sus contratistas. También se advierte que la empresa tuvo que demostrar una solvencia financiera mínima para poder afrontar esos costos financieros sin dificultad y que, por tanto, eso no es una justificación admisible para pretender una paralización o la rescisión del contrato.

  Asimismo, se informa de que el día 10 de noviembre se redactó un informe por la Comisión responsable del contrato y por la Dirección de obra -que se adjunta como anexo-, que no se llegó a remitir al Servicio de Contratación, en el que se daba cuenta de la situación de paralización de la obra y en el que se solicitaba que se tomaran las oportunas medidas.

  Por último, se manifiesta que no hay justificación alguna de la decisión de paralizar o abandonar la obra, por lo que los trabajos deben ser reiniciados de inmediato; que se va a producir un incumplimiento del plazo de ejecución del contrato y que, si no se reconduce la situación para que la empresa reanude los trabajos y acelere el ritmo en la ejecución de la obra, el Ayuntamiento debe aplicar las sanciones correspondientes o adoptar la decisión de rescindir el contrato, con las consecuencias que prevea la Ley en ese caso.

  Además, se advierte que en ese último supuesto habrá que practicar una liquidación final de la obra conforme a lo ejecutado realmente en ese momento, ya que lo certificado hasta la fecha "tiene el concepto de pagos a buena cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden" conforme establece el artículo 232 de la Ley de Contratos del Sector Público.

  Como conclusión, se considera que el contratista ha decidido unilateralmente paralizar los trabajos sin previo aviso a la Dirección de obra.

  SEXTO.- Con fecha 23 de noviembre de notifica al gerente de la empresa contratista el oficio del Director de la Oficina de Gobierno Municipal en el que se le confiere audiencia para que pueda tomar vista del expediente y formular las alegaciones y aportar la documentación que estime oportuna, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

  De igual modo, se le requiere para que incremente de inmediato los medios materiales y personales dedicados a la ejecución del contrato que permitan razonablemente asegurar el cumplimiento del plazo de finalización de las obras.

  SÉPTIMO.- El representante de la contratista presenta un escrito el 30 de noviembre de 2016 en el que manifiesta que no se le ha dado traslado del informe emitido por la Comisión responsable del contrato y por el Director de obra el día 18 anterior. También solicita que se le amplíe el plazo concedido para realizar alegaciones.

  Como consecuencia de ello, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial se le remite a la referida mercantil mediante fax una copia del informe mencionado el día 20 de diciembre de 2016.

  OCTAVO.- El Jefe del S.E.I.S. envía una comunicación interior al referido Servicio de Contratación el 23 de diciembre con la que acompaña un Informe Propuesta elaborado por la Comisión responsable del contrato y por el Director de obra el día anterior en el que se propone la inmediata resolución del contrato dado que se ha observado que se ha producido su incumplimiento y de que va a resultar imposible cumplir los plazos establecidos.

  En dicho documento se destaca que se ha producido, desde el mes de septiembre de 2016, un paulatino abandono de la obra, y que no hay presencia de personal ni de medios de la empresa. Por lo tanto, desde esa fecha no se han producido avances en la obra y se han consumido prácticamente siete de los doce meses del plazo establecido, con un grado de ejecución muy por debajo del previsto. Se señala, además, que se ha incumplido el nuevo plan de obra que presentó la contratista hasta el punto de que no se ha llegado ni tan siquiera a iniciar.

  De igual forma, se advierte de que el abandono de la obra conlleva el incumplimiento de las condiciones de seguridad y salud, y de que por esa causa pudieran producirse daños y perjuicios a terceros como consecuencia de su falta de mantenimiento.

  Por último, se destaca que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista es causa de resolución del contrato según establece el apartado 18 del pliego de cláusulas administrativas particulares, con base en el artículo 223,d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

  Con el referido informe se adjunta otro acerca del estado de los trabajos realizado el 22 de diciembre de 2016 por el Director de obra.

  NOVENO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 13 de enero de 2017 se inicia la tramitación del procedimiento de resolución del contrato referido y de incautación de la fianza definitiva constituida mediante póliza de seguro (26751) de la -- por un importe de 16.320,37 euros. Todo ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 212, apartados 2 y 6, y 223,d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

  Asimismo, se dispone iniciar pieza separada para la determinación y exigencia, en su caso, de los perjuicios causados al interés público por el incumplimiento contractual de la empresa adjudicataria, en el supuesto de que excedieran del importe de la garantía depositada. Con esa finalidad, se acuerda solicitar que el S.E.I.S. realice la valoración oportuna.

  DÉCIMO.- Con fecha 16 de enero de 2017 se notifica por fax el acuerdo mencionado en el apartado precedente a la empresa contratista y a la entidad avalista para que puedan tomar vista del expediente y formular las alegaciones y aportar los documentos que estimen pertinentes, a los efectos previstos en los artículos 211.1 del TRLCSP y 109.1 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGC).

  UNDÉCIMO.- Obran en el expediente administrativo copias de dos certificaciones de obra fechadas, respectivamente, el 28 de julio y el 31 de agosto de 2016 por importe de 18.541,93 y 51.309,64 euros, y dos facturas (números 8 y 9) emitidas por la empresa contratista por esas mismas cantidades esos mismos días. De ello se deduce que la suma de lo abonado al contratista asciende, por tanto, a 69.851,57 euros.

  DUODÉCIMO.- El gerente de la empresa contratista presenta el 26 de enero de 2017 un escrito en el que se ratifica y reproduce las alegaciones que se contenían en su anterior comunicación de 14 de noviembre de 2016.

  Por otra parte, manifiesta su opinión de que esos motivos son suficientes para entender que se ha producido un agravio con su compañía, de manera que no acepta el acuerdo de resolución que el Ayuntamiento pretende hacer efectivo.

  De igual forma, considera que no procede acordar la incautación de la fianza constituida mediante póliza de seguro ni adoptar el resto de acuerdos propuestos, dado que las divergencias existentes entre ambas partes están sin solucionar y el parecer de la empresa es contrario a tales acuerdos resolutorios.

  Por último, expone que la Administración ha incurrido en evidentes incumplimientos que justifican y amparan la resolución contractual por causa no imputable a la contratista y estima el perjuicio económico que se le ha causado en la cantidad de 61.825,73 euros, más los intereses de demora en el pago que procedan. A tal efecto, adjunta con su escrito tres anexos en los que, por medio de unas tablas de mediciones y de precios, cuantifica respectivamente (6.372,37 + 55.173,88 + 279,48) los diferentes conceptos que integrarían el alcance económico de ese perjuicio.

  DECIMOTERCERO.- El Jefe del S.E.I.S. remite una comunicación interior al Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial el 13 de febrero de 2017 con el que acompaña el informe elaborado ese mismo día por la Comisión responsable del contrato y por el Director de obra.

  En dicho documento se rebaten las alegaciones realizadas por el contratista en los mismos términos que ya se expusieron en el informe anterior de esos responsables, fechado el 18 de noviembre de 2016.

  En otro sentido, se destaca que se han efectuado las mediciones reales de lo que efectivamente se ha ejecutado en la obra y su correspondiente valoración económica y que todo ello se recoge en un documento denominado "Mediciones y presupuesto de liquidación final de la obra", que se adjunta como anexo. En él se efectúa un desglose por partidas en los diferentes capítulos presupuestarios y se recogen las mediciones reales de obra (incluso las variaciones producidas sobre lo que inicialmente estaba previsto) debidamente justificadas y con sus correspondientes importes.

  También se advierte que se ha incluido en la valoración el acopio de materiales en obra como parte de la partida ejecutada, el deterioro de las instalaciones debido a la falta de mantenimiento de la empresa contratista durante el período de abandono de la obra y otros conceptos que permitan hacer efectiva la resolución del contrato (medidas de seguridad y otros medios auxiliares propiedad de la contratista que tendrán que retirarse en su caso).

  De acuerdo con ello, se alcanza la conclusión de que se han ejecutado en realidad 52.866,29 euros. Puesto que ya se le abonó a cuenta a la empresa la cantidad de 69.851,57 euros, se estima que existe un saldo a favor del Ayuntamiento de 16.985,28 euros, IVA incluido, y que ello demuestra asimismo que la cantidad demandada por la mercantil -- es totalmente desorbitada e injustificada.

  DECIMOCUARTO.- Con fecha 27 de febrero de 2017 el Jefe del S.E.I.S. envía otra comunicación interior al servicio de contratación en el que informa que el perjuicio que ha causado el retraso de las obras ha impedido disponer de las instalaciones del campo de maniobras en el plazo previsto y que, en todo caso, el perjuicio causado al interés público se correspondería con el importe de la garantía definitiva constituida por la empresa, esto es, 16.320,37 euros.

  DECIMOQUINTO.- El 15 de marzo de 2017 se formula propuesta de resolución del contrato y se acuerda suspender, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1,d) LPAC, el plazo máximo legal para resolver el procedimiento, por el tiempo que medie entre la petición de informe a este Órgano consultivo y la recepción del mismo.

  Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 23 de marzo de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que trata de una propuesta de resolución de un contrato administrativo sobre la que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 211.3,a) TRLCSP y en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  SEGUNDA.- Procedimiento y plazo.

  I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RGC, apartados 1 y 2, de forma que se ha dado audiencia a la empresa contratista y a la compañía aseguradora, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva constituida.

  La exigencia de audiencia al asegurador trae causa de lo que se dispone en el artículo 97.2 TRLCSP, que se contiene en el Libro Primero de la Ley y que, por tanto, es aplicable a todos los contratos de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el cual "El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre" y como tal parte interesada tiene derecho a audiencia en aplicación de lo previsto en el artículo 84 de esta última norma. Por su parte, el artículo 109.1,b) RGC prevé expresamente la audiencia al avalista cuando se propone la incautación de la garantía.

  Puesto que la resolución que se propone se ampara en el motivo contemplado en los artículos 212.6 y 223,d) TRLCSP ("... incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto (la facultad de resolución) en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total", y "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista..."), resulta de aplicación lo previsto para la resolución por demora en el artículo 213 del citado texto refundido:

  "En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva".

  Por lo tanto, la solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo Jurídico en el procedimiento, una vez que la contratista ha manifestado su oposición a la resolución del contrato (art. 211.3,a) TRLCSP) ya que considera que procede acordar la extinción del contrato pero no por causa imputable a ella, sino a la de la Administración consultante.

  Sin embargo, sí que se advierte que en el expediente administrativo no se contiene una auténtica propuesta de resolución del procedimiento sino una simple propuesta de remisión de las actuaciones a este Consejo Jurídico para que "emita el preceptivo informe en relación con la propuesta redactada". En este sentido, no resulta necesario incidir en el hecho de que este Órgano consultivo no emite un mero informe -aunque así lo denomine el artículo 211 TRLCSP- sino un dictamen, como lo califica el artículo 213.1 TRLCSP, sobre el fondo del asunto a la vista de la propuesta de resolución del procedimiento en la que se resuelvan adecuadamente todas las cuestiones que se hayan podido suscitar a lo largo de su tramitación.

  En consonancia con ello, se debe destacar que la propuesta no concreta en su parte dispositiva las causas de resolución sobre las que se apoya el procedimiento, ni contiene un pronunciamiento expreso sobre la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida, como en este último caso impone el artículo 215.4 TRLCSP.

  Sin embargo, la mera lectura del expediente administrativo permite deducir con claridad cuáles son esas causas y, acerca de la fianza, se debe resaltar que en el Considerando V de la propuesta se establece que procede tramitar la incautación de la garantía definitiva depositada. Por esa razón, y en aras a los principios de celeridad y de eficacia que deben presidir la actuación administrativa, este Consejo Jurídico procede a emitir su Dictamen sobre el fondo del asunto.

  II. Por lo que se refiere al requisito temporal, la Disposición Final tercera TRLCSP dispone que los procedimientos regulados por ella se regirán subsidiariamente, en lo que no prevea, por los preceptos contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El artículo 42.3 de dicha Ley -ya derogada- establece que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses, de modo que ese el período de duración más prolongada en el que se debe adoptar la resolución del procedimiento y notificarla a los interesados.

   En el caso que nos ocupa, el acuerdo de iniciación de un nuevo procedimiento de resolución del contrato se adoptó por la Junta de Gobierno municipal el 13 de enero de 2017, de manera que, en principio, el plazo de tramitación vencería el 13 de abril de este mismo año, puesto que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales. Una vez transcurrido el plazo máximo de duración de un procedimiento iniciado de oficio sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se produce como efecto la caducidad del procedimiento y se debe acordar el archivo del expediente.

   No obstante, en la presente ocasión la Junta de Gobierno acordó suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento, por el tiempo que medie entre la "petición" de informe a este Órgano consultivo y la recepción del mismo, en virtud de lo que dispone el artículo 22.1,d) LPAC que, como ya se ha indicado, es de aplicación subsidiaria en los procedimientos tramitados con arreglo a lo dispuesto en el TRLCSP.

  En consecuencia, el plazo quedó suspendido por un período máximo de tres meses en la fecha de salida del escrito de solicitud del presente Dictamen, el 23 de marzo de 2017, cuando restaban 22 días naturales para que se produjera el vencimiento de tal plazo, y ese número de días es el mismo de que dispondrá la Administración municipal, después de que reciba el presente Dictamen, para adoptar la resolución que proceda y notificarla a la contratista, so pena de que el procedimiento incurra en causa de caducidad. No obstante, se recuerda que resulta posible que se incoe un nuevo procedimiento.

  A pesar de ello, interesa poner de manifiesto que el artículo 22.1.d) LPAC dispone que la solicitud de un informe preceptivo debe comunicarse a los interesados, con la finalidad de que estén debidamente informados de la tramitación que sigue el procedimiento y de que puedan, si lo desean, presentar alegaciones al respecto. No obstante, esa circunstancia no consta acreditada en el expediente, si bien se deduce de la lectura del apartado Tercero de la propuesta remitida que el órgano proponente es consciente de que se debe comunicar la suspensión a los interesados, aunque lo haga con la cita del artículo 42.5,c) de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando debería hacerlo con la del antes citado artículo 22.1.d) LPAC.

  TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

  I. De los antecedentes que se han expuesto se deduce que la circunstancia que ha llevado al órgano de contratación a incoar el presente procedimiento de resolución contractual se encuentra en el retraso en que la empresa contratista ha incurrido en la ejecución de las obras de construcción del campo de maniobras para bomberos de San Ginés, en Murcia, del que la Administración municipal la considera única responsable. Esta causa de resolución está íntimamente ligada con la obligación que incumbe a la contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva (artículo 212.2 TRLCSP).

  Lo cierto es que mejor que hablar de retraso en la ejecución de las obras, el estudio del expediente administrativo permite entender que, en realidad, se produjo una paulatina paralización de las labores hacia el mes de septiembre que concluyó en un abandono total de las obras en el mes de noviembre de 2015, cinco meses después de que se hubieran iniciado (Antecedentes cuarto, quinto y octavo de este Dictamen) y cuando aún restaban siete meses para que concluyera el plazo total estipulado para la ejecución.

  Debido a esa circunstancia, el órgano de contratación propone la resolución del contrato de obra al amparo de lo previsto -como ya se ha dicho- en los artículos 212.6 y 223,d) TRLCSP por entender que la demora en la que se ha incurrido en la ejecución de los plazos parciales del contrato hace presumir razonablemente la imposibilidad de que se cumpla el plazo total estipulado.

  El artículo 223 TRLCSP contempla en su letra d), en efecto, entre las causas de resolución de los contratos, con carácter general, "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista...", y el artículo 212.6 atribuye al órgano de contratación tal facultad de resolución (como alternativa a la de acordar la continuidad en la ejecución del contrato con imposición de nuevas penalidades) en los casos de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, "cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total".

  En este sentido, hay que destacar que en la cláusula 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares, relativa el "Plazo de ejecución del contrato", establece que el plazo para la total ejecución del proyecto es de doce meses y que, con independencia de ello, "... la empresa adjudicataria deberá ir cumpliendo los plazos parciales fijados para cada tipo de obra que componen el proyecto de referencia, en relación con los planes de realización concreta que le serán señalados en cada momento por la Dirección Técnica Municipal".

  Por su parte, la cláusula 17 del pliego, titulada "Ejecución defectuosa y demora", determina que "El contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a las condiciones definidas en el proyecto aprobado, dentro del plazo total fijado para su realización y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

  Sin perjuicio de la resolución o rescisión del contrato por incumplimiento de las obligaciones que procedan..." la Administración podrá imponer penalidades a la contratista las penalidades de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 TRLCSP.

  De lo que se ha expuesto cabe entender, por tanto -aunque no esté expresado con la claridad que resultaría deseable-, que no asiste al órgano de contratación la facultad de resolver el contrato cuando se produzca un incumplimiento de los plazos parciales establecidos para su desarrollo sucesivo, sino que sólo resulta posible imponer en esos casos las penalidades que se previenen en el pliego. Además, la lectura del expediente administrativo permite alcanzar la conclusión de que no se fijaron en ningún momento cuáles debían ser esos posibles plazos parciales, por lo que no cabría entonces acordar la resolución del contrato por ese motivo.

  En apoyo de esta interpretación se puede destacar que en el Informe Propuesta elaborado el 22 de diciembre de 2016 por la Comisión responsable del contrato y por el Director de las obras (Antecedente octavo de este Dictamen) no se hace alusión al incumplimiento de ningún plazo parcial concreto sino que se propone la resolución del contrato porque se ha constatado que va a resultar imposible cumplir los plazos establecidos -se sobreentiende que se refiere en todo caso al plazo total-, que desde septiembre de ese año no se han producido avances en la obra y que se han consumido prácticamente siete de los doce meses del plazo establecido, con un grado de ejecución muy por debajo del previsto.

  Por último, se destaca que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista es causa de resolución del contrato según establece el apartado 18 del pliego de cláusulas administrativas particulares, con fundamento en el artículo 223,d) TRLCSP, y no se hace referencia, como entiende este Consejo Jurídico, a que estuviera prevista la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de alguno de los plazos parciales, lo que se debería haber establecido con claridad, en su caso, en la cláusula 17ª del pliego mencionado.

  Así pues, en el presente caso la referida imposibilidad de cumplir el plazo total de doce meses establecido en la cláusula 4ª del pliego como consecuencia de los retrasos acumulados en la ejecución del contrato ha sido reconocida por la Administración contratante y por la empresa adjudicataria de las obra. De hecho, como se expone en el Antecedente quinto, el responsable de la empresa contratista presenta en el mes de noviembre de 2016 un escrito en el que anuncia la decisión de su representada de paralizar las obras debido a la existencia de determinados problemas de índole técnica, constructiva y económica.

  Por lo tanto, se ha admitido expresamente por las partes la existencia de un importante retraso en la ejecución del proyecto, aunque la contratista lo impute a la actuación de la Administración, y más aún se ha constatado la paralización y el abandono de la obra por parte de la empresa.

  De manera concreta, se apunta en el referido Informe Propuesta que se incumplió el nuevo plan de obra que presentó la mercantil adjudicataria hasta el punto de que no se llegó ni tan siquiera a iniciar. En consecuencia, la demora en la que se ha incurrido en las obras -y su abandono ulterior-induce razonablemente a considerar que resulta imposible cumplir el plazo total ya aludido, dado el tiempo que restaba de ejecución del contrato y la naturaleza y entidad de las labores que aún quedaban pendientes de realizar.

  II. No obstante, conviene recordar que para determinar si procede o no acordar la resolución del contrato resulta necesario valorar si esa demora, que hace razonable presumir la imposibilidad de que se cumpla el plazo total de ejecución del contrato, obedece a la culpa del contratista o a otros motivos, puesto que, de conformidad con lo que se dispone en el artículo 213.2 TRLCSP, esa facultad de resolución sólo procede si se debe a motivos imputables al contratista. En caso contrario, es decir, "si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor". Además, hay que recordar que en la cláusula 4ª del pliego, párrafo tercero, se contiene una previsión muy similar al respecto.

  Pues bien, el examen del expediente administrativo permite considerar, tal y como sostiene la Administración consultante, que procede acordar la resolución del contrato referido por incumplimiento culpable del contratista, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  a) En primer lugar, porque si bien en los escritos presentados por su representante el 14 de noviembre de 2016 y el 26 de enero de 2017 (Antecedentes cuatro y decimosegundo) se alude a que se han producido excesos de medición, que se han ejecutado nuevas partidas y que se han modificado otras, así como a que se han mejorado algunas calidades, sin que ello haya dado lugar a la consiguiente contrapartida económica, lo cierto es que la Comisión responsable del contrato y el Director de la obra han elaborado sendos informes de manera conjunta (referidos en los Antecedentes quinto y decimocuarto) en los que tan sólo admiten la existencia de los excesos de medición, que debían ser compensados con ocasión de la liquidación del contrato que se llevase a cabo, pero no las otras alegaciones.

  Y en ese sentido, conviene recordar que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la prueba en aquel que reclama la indemnización, cuando determina que "Corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según los normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...".

  Puesto que la contratista no ha desplegado ningún esfuerzo probatorio a tal efecto y que, de manera contraria, la Administración ha presentado dos informes en los que se contradicen las alegaciones de la referida mercantil, sólo resulta posible entender que el retraso en la ejecución de la obra se debe en exclusiva al incumplimiento de la adjudicataria y que procede la resolución del contrato.

  b) Pero, a mayor abundamiento, se esgrime también por la contratista que se produjo un gran retraso en el cobro de las dos primeras certificaciones de obra y que ello causó un gran esfuerzo financiero a su representada, hasta tal punto que hacía peligrar su viabilidad como empresa. A este respecto, además de las razones esgrimidas por el director de las obras de que los pagos se ajustaron a la operativa general que aplica el Ayuntamiento a todos sus contratistas, resulta necesario hacer hincapié en que uno de los requisitos que debe satisfacer cualquier mercantil que se presente a una licitación pública consiste en acreditar una solvencia económica y financiera que pueda garantizar el cumplimiento del contrato durante todo su plazo de ejecución, de manera que se satisfaga el interés público que subyace en la base de toda contratación administrativa.

  Por esa razón, no puede asistir a las empresas adjudicatarias de los contratos de obra la facultad de paralizar los trabajos o incluso de abandonarlos cuando se producen retrasos en el cobro de las certificaciones de obra. Este Consejo Jurídico lo ha explicado de manera pormenorizada en su Dictamen núm. 217/2015 y ha puesto de manifiesto que:

  "Frente a estos incumplimientos las empresas en sus escritos de oposición a la resolución contractual, parecen alegar, implícitamente, la clásica exceptio non adimpleti contractus, ex artículo 1124 del Código Civil, al afirmar que el SMS no ha cumplido con su obligación de pago en plazo de las facturas correspondientes a los productos suministrados. Ahora bien, esta regla que permite no cumplir con la prestación asignada a uno de los contratantes en el vínculo sinalagmático a la vista, precisamente, de la falta de cumplimiento del otro, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado. Como de forma constante señalamos en nuestros Dictámenes (por todos los números 151/2010 y 66/2012), la traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Criterio el expuesto que, como recordamos en nuestro Dictamen 76/2008, de forma constante vienen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la indicada, las del mismo Órgano Jurisdiccional y Sala de19 de junio de 1984 y de 20 de diciembre de 1989) y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen nº 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:

   "El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras".

  c) Por último, como indicó este Consejo Jurídico en la Memoria del año 2009, el incumplimiento del plazo ligado a la paralización de la obra constituye ipso iure, por sí mismo, un incumplimiento del contrato, al amparo de la doctrina del Consejo de Estado de que el contrato administrativo de obra tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación de la contratista esté realizada supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a ésta en cuanto a la ejecución en plazo y conforme al proyecto aprobado de obras objeto de vínculo contractual administrativo.

  En consecuencia, entiende este Consejo Jurídico que concurren las causas de resolución previstas expresamente en los artículos 212.6 TRLCSP, dado que el retraso que se ha producido hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total y que la contratista ha abandonado su ejecución, y 223,d) TRLCSP, que alude la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista, dado que sus efectos resolutorios son los mismos.

  CUARTA.- Sobre los efectos de la resolución contractual.

  Una vez que se ha considerado procedente que se acuerde la resolución del contrato de obra mencionado por causa imputable a la empresa contratista, procede fijar los efectos de la resolución que, según entiende este Consejo Jurídico, se han de referir, de una parte, a la a la incautación de la garantía definitiva que se constituyó; de otro, a la liquidación del contrato, con la valoración de las obras que efectivamente se hayan realizado y, por último, a la posible indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento haya podido haber causado a la Administración municipal.

  a) El primer efecto producido como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista consiste, sin lugar, a dudas en la incautación y pérdida de la garantía definitiva constituida que en la presente ocasión encuentra su fundamento, no sólo en la interpretación que este Consejo Jurídico viene haciendo de manera reiterada de lo que se dispone en el artículo 225.3 TRLCSP y que se recoge in extenso en la Memoria correspondiente al año 2014, sino en el hecho concreto de que así se contempla en el propio contrato administrativo.

  De acuerdo con ello, se debe tener en cuenta que el artículo 100,c) TRLCSP relativo a las "Responsabilidades a que están afectas las garantías" dispone que la garantía responderá de los siguientes conceptos: "De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido".

  En el caso objeto del presente procedimiento resulta necesario destacar que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre el Ayuntamiento consultante y el representante de la empresa contratista el 6 de mayo de 2016 establece que ésta última acredita haber constituido la garantía definitiva requerida en la cláusula 13.1 del pliego por importe de 16.320,37 euros, "garantía que no será devuelta o cancelada hasta que se haya cumplido satisfactoriamente el contrato o resuelto éste sin culpa del contratista".

  Por lo tanto, una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en ese apartado del contrato permite entender que la garantía no será devuelta -y, en consecuencia, será incautada- en el caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, lo que se produce en este procedimiento. Como consecuencia, este Órgano consultivo entiende que procede acordar la incautación de la garantía ya que ese efecto está expresamente previsto en la documentación que rige el contrato.

  b) En relación con el segundo de esos efectos, hay que señalar que la resolución del contrato debe dar lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, para fijar los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

  En este sentido, interesa señalar que el artículo 232.1 TRLCSP establece que los abonos de las certificaciones de obra "tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden".

  De conformidad con lo apuntado, es necesario recordar que en el informe que realizaron conjuntamente la Comisión responsable del contrato y el Director de las obras el 13 de febrero de 2017 (Antecedente decimotercero) se concluía que se han ejecutado, en realidad, 52.866,29 euros, IVA incluido. Puesto que ya se le abonó a cuenta a la empresa reclamante la cantidad de 69.851,57 euros, IVA incluido, se estima que existe un saldo a favor del Ayuntamiento de 16.985,28 euros.

  En el siguiente apartado c) de esta Consideración se explica que dentro de ese importe se han incluido ciertas partidas (en las que se cuantifica el deterioro sufrido por las instalaciones y las actuaciones que se deben realizar como consecuencia de la resolución del contrato) que no se corresponden con la ejecución del proyecto en sí mismo considerado, sino que integrarían, con más propiedad, el montante de los daños y perjuicios que se han ocasionado a la Administración municipal, junto con otros que también pudieran acreditarse.

  De otra parte, se advierte que en este caso no se ha tenido en consideración que el artículo 239.1 TRLCSP impone de manera obligatoria la citación al contratista en su domicilio para que pueda asistir al acto de comprobación y medición. Por lo tanto, se debe proceder a practicar contradictoriamente las mediciones y la toma de datos necesarios para llevar a cabo la oportuna liquidación del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el referido precepto legal, con exclusión de aquellos valores que integrarían el importe de los daños y perjuicios causados, que se debería determinar en otro procedimiento contradictorio posterior, como luego se explica.

  c) En último lugar, corresponde efectuar alguna consideración acerca de los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar a la Administración municipal.

  Como se recordará, el Jefe del S.E.I.S. informó al servicio de contratación (Antecedente decimocuarto) que el retraso de las obras ha impedido disponer de las instalaciones del campo de maniobras en el plazo previsto y que, en todo caso, -y debido a la dificultad que normalmente conlleva la prueba y valoración de los daños sufridos- que el perjuicio causado al interés público se correspondería con el importe de la garantía definitiva constituida por la empresa, es decir, 16.320,37 euros.

  Sin embargo, como ya se ha apuntado, lo cierto es que la Administración municipal sí que ha realizado una primera valoración, en el informe conjunto realizado el 13 de febrero de 2017 por la Comisión responsable del contrato y la Dirección de obra, de determinadas partidas en las que se cuantifica el deterioro sufrido por las instalaciones debido a la falta de mantenimiento durante el período de abandono de la obra y las actuaciones que se deben realizar como consecuencia de la situación creada, como la adopción de medidas de seguridad y la retirada de medios auxiliares propiedad de la empresa contratista (Antecedente decimotercero).

  Pese a ello, hay que advertir que en el informe no se cuantifican de manera independiente -ni se identifican adecuadamente- esas partidas, que integrarían por su naturaleza el montante de los daños y perjuicios que se han causado al Ayuntamiento.

  En este sentido, conviene recordar que es reiterada doctrina del Consejo de Estado (por todos, su Dictamen núm. 822/1993), de la que es tributaria la de este Consejo Jurídico (entre otros, nuestro Dictamen núm. 185/2009), que la fijación de daños y perjuicios a indemnizar se debe llevar a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada y previa audiencia al contratista (art. 113 RGC). Es decir, que se requiere un específico expediente contradictorio en el que se oiga al contratista, y se permita que éste exponga adecuadamente las razones que considere convenientes en defensa de su derecho, expediente que, normalmente, será un procedimiento ad hoc e iniciado con posterioridad a la resolución, con la finalidad de fijar con la mayor exactitud posible el importe de los daños, que incluya todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato y que atienda, entre otras cuestiones, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.

  Por esa razón, considera este Órgano consultivo que resulta necesario que se tramite ese procedimiento contradictorio posterior para llegar a precisar, en su caso, el alcance de los perjuicios que se hayan podido irrogar a la Administración.

  De conformidad con ello, se advierte que el Ayuntamiento consultante ya acordó (Antecedente noveno) que se iniciase un procedimiento específico para que se determinase el alcance los perjuicios causados al interés público por el incumplimiento contractual de la empresa adjudicataria, "en el supuesto de que excedieran del importe de la garantía depositada", y que ya se informó que ello no era así.

  Resulta cierto que el artículo 225.3 TRLCSP establece que "... La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada", pero no lo es menos que el referido artículo 113 RGC exige que ese procedimiento se tramite, en todo caso, después de que se acuerde la resolución contractual, que haga referencia a todos los daños que se hayan podido causar hasta ese momento y que en él se dé audiencia al contratista a los efectos que se han mencionado.

  A modo de resumen y como ya se expuso en la Memoria correspondiente al año 2009, hay que destacar que es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes núms. 75/2000, 103/2003, 82/2005, 165/2005 y 149/2006, entre otros), deudora de la del Consejo de Estado, que tanto la liquidación del contrato, como la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios a la contratista, han de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia de la mercantil interesada (Dictamen núm. 214/2009).

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Que procede acordar la resolución del contrato de referencia por incumplimiento culpable del contratista (demora y abandono del servicio) de acuerdo con lo que se dispone en los artículos 212.6 y 223,d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

  SEGUNDA.- Que procede acordar la incautación y pérdida de la garantía definitiva constituida por la empresa contratista, de acuerdo con lo que se expone en la Consideración cuarta, apartado a), de este Dictamen. Por lo tanto, así deberá declararse expresamente en la parte dispositiva de la resolución que ponga fin al procedimiento.

  TERCERA.- Que también resulta procedente instruir sendos procedimientos contradictorios para proceder a la liquidación del contrato y para determinar los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar a la Administración, de conformidad con lo que se explica en los apartados b) y c) de la Consideración cuarta de este Dictamen. Esa circunstancia deberá quedar reflejada, asimismo, en la parte dispositiva de dicha resolución final.

  No obstante, V.E. resolverá.