Dictamen nº 187/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de junio de 2017, sobre resolución del Contrato de Servicios para el Diseño y elaboración de un Simulador virtual de Calderas de Vapor y otro de Columnas de Rectificación, destinados al área de Química Básica del Centro Nacional de Formación Profesional Ocupacional de Cartagena, adjudicado a la empresa -- (expte. 199/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2007, el Director General del Servicio Regional de Empleo y Formación (SEF en lo sucesivo) dicta resolución (expte. de contratación C/03.57.07) por la que se adjudica a la empresa -- el contrato de servicios para el diseño y elaboración de Simuladores virtuales de Calderas de Vapor y de Columnas de Rectificación, destinados al área de química básica del Centro Nacional de Formación Profesional Ocupacional de Cartagena (CNFPO), por un importe de 200.000 euros (IVA incluido), designando al Director del citado Centro como funcionario responsable del seguimiento de la ejecución del contrato, con el asesoramiento técnico de x, y, ambos docentes y licenciados en Ciencias Químicas.

  SEGUNDO.- Una vez constituida por la adjudicataria la garantía definitiva por importe de 8.000 euros, se formaliza el contrato el 18 de julio de 2007, con sujeción a los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo PPT y PCAP, respectivamente) y al contenido de la oferta de la contratista, que sirvió de base a la adjudicación.

  En la cláusula 2ª del contrato se especifica que la adjudicataria "se compromete a la prestación del contrato con estricta sujeción a los Pliegos citados en la cláusula anterior, así como al contenido de su propia oferta, que sirvió de base para la adjudicación, pudiendo comenzar dicha prestación a partir de la firma del correspondiente contrato administrativo, y debiendo estar finalizada 18 meses después".

  Y en la cláusula 3ª del mismo contrato se establece que el precio máximo que se obliga a pagar el SEF (200.000 euros) se distribuye en 168.080 euros para el ejercicio 2007 y 31.920 para el año 2008, en función del siguiente calendario:

  "1. A la terminación del Simulador de Calderas de Vapor, el 40%.

  2. A la terminación del Simulador de Columnas de Destilación y Rectificación, otro 40%.

  3. A la entrega y recepción de conformidad de todos los productos, incluida la formación y adiestramiento de los docentes, el restante 20%".

  Entre las obligaciones de la empresa contratista se establece en el PCAP (folios 167 a 176 del expediente de contratación) que será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle (cláusula 15.1.3), y que deberá contar con el personal necesario para atender sus obligaciones (cláusula 15.1.7).

  También se prevé en la cláusula 16 del citado Pliego -para el seguimiento y validación de los trabajos-, la creación de una Comisión, a través del CNFPO de Cartagena, con la composición que se indica, que validará los productos resultantes. Entre los integrantes figura el Director del citado Centro, que el contrato singulariza como funcionario responsable del seguimiento de la ejecución del Proyecto.

  Por último, el PPT detalla las características específicas y funcionales de los Simuladores de Calderas de Vapor y de Columnas de Rectificación, que contienen tres módulos o partes diferenciadas: descriptiva, operativa y ejercicios prácticos (folios 177 a 181 del expediente de contratación).

  TERCERO.- La Comisión de seguimiento de los trabajos del Proyecto se reúne por primera vez en la sede del CNFPO en Cartagena el 27 de agosto de 2007, en la que se adopta, a propuesta del responsable del seguimiento, el siguiente calendario de los trabajos (folios 198 a 199 del expediente de contratación):

Revisión global de los trabajos del Simulador de Calderas: 18 de diciembre de 2007.

Validación definitiva del Simulador de Calderas: 18 de abril de 2008.

Revisión global del Simulador de Columnas: 18 de agosto de 2008.

Validación definitiva del Simulador de Columnas: 18 de diciembre de 2008.

Suministro, montaje, puesta en funcionamiento del sistema y formación y/o adiestramiento al profesorado en su manejo: 22 de diciembre de 2008.

CUARTO.- Previo informe de la Sección de Contratación sobre el retraso en la ejecución del contrato con reajuste de anualidades, el Director General del SEF aprueba el 15 de octubre de 2008 (folio 210 expediente contratación) el reajuste de anualidades en el presente contrato sobre la base del informe del técnico responsable del seguimiento del contrato, al haberse acordado con la contratista el calendario de entrega de los trabajos, según el cual en el año 2007 no tenía que entregarse por la empresa ninguno de los dos bloques previstos para ese año, sino que se entregarán en el año 2008, conforme al precitado calendario, y así se hace constar por escrito por el representante de la empresa que muestra la conformidad con dicho reajuste.

QUINTO.- Mediante escrito del representante de la contratista de 9 de diciembre de 2008 (registrado el día 12 siguiente, folio 224), se solicita la prórroga del contrato por un aumento en el tiempo de desarrollo según se expone "por los cambios introducidos en el proyecto por parte de la propiedad (...) por la inclusión de un nuevo panel de control en el simulador de la caldera pirotubular, así como el cambio del tipo de columna de rectificación inicialmente implantado, pasando de un tipo de una columna de destilación de etanol a una columna tipo toping (...) La prórroga solicitada se extiende hasta el 30 de abril de 2009".

SEXTO.- El Director General del SEF resuelve el 16 de enero de 2009 denegar la solicitud de prórroga realizada por -- porque las causas del retraso no son, en contra de lo que indica la empresa, debidas a la actuación administrativa, sino a un incumplimiento por parte de aquélla, no pudiéndose acceder a la ampliación solicitada por no darse las circunstancias previstas en la normativa aplicable, de acuerdo con el artículo 96.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).

Frente a dicha resolución, la contratista presenta recurso de alzada según consta en los folios 232 y ss. del expediente de contratación, solicitando que se anule la resolución citada por la que se deniega la concesión de la prórroga del plazo inicialmente previsto para la ejecución del contrato y se acuerde el otorgamiento de la prórroga del plazo de ejecución por el tiempo que se estime oportuno para la completa finalización de los productos y servicios que componen su objeto, sugiriendo un mes más al indicado anteriormente por la misma (el 30 de mayo de 2009).

  SÉPTIMO.- El Director del CNFPO, mediante escrito de 26 de diciembre de 2008, propone al Secretario General Técnico del SEF la resolución del contrato por incumplimiento de los estándares de calidad en el Simulador virtual de Calderas de Vapor Pirotubulares y por la no ejecución del Simulador virtual de Columnas de Rectificación en los plazos establecidos en el contrato. En apoyo de tal propuesta expone que "estudiado y analizado en profundidad el material entregado por -- relativo a la Caldera de Vapor por expertos docentes del Área de Química Básica x, y, así como por el Técnico Superior del Centro de Formación x concluyen con sendos informes, los cuales se adjuntan, en los que de una forma clara e inequívoca se pone de manifiesto que los materiales elaborados no se adecuan a las prestaciones contratadas, conforme a los requisitos mínimos fijados en el Pliego de Prescripciones Técnicas por los que se rige la presente contratación. Por otro lado, se ha producido un incumplimiento en los plazos fijados de ejecución y entrega de los trabajos, al no haberse terminado de conformidad al día de la fecha el simulador de Calderas de Vapor, conforme a los estándares de calidad fijados, ni haberse validado trabajo alguno en relación al simulador virtual de Columnas de Rectificación; sin que en ningún caso el retraso sea imputable a cambios solicitados o introducidos en el proyecto por la parte representante del órgano de contratación, según se desprende de la lectura de las nueve actas de seguimiento de los trabajos, las cuales se adjuntan" (folios 253 a 285 del expediente de contratación).

Se hace referencia en dicha propuesta a los informes de los asesores del Director del CNFPO (x, y), de fechas 19 y 29 de diciembre de 2008, que concluyen que la herramienta suministrada por -- (el Simulador de Calderas de Vapor) no cumple el PPT en un porcentaje del 30-40% (folios 254 a 265), así como el informe de x, técnico superior del Centro Nacional de Formación, de fecha 18 de diciembre de 2008, que señala los defectos advertidos en dicha herramienta una vez instalada (folio 266).

OCTAVO.- Iniciado el primer procedimiento de resolución contractual el 3 de febrero de 2009, al que se opone la contratista, fue evacuado nuestro primer Dictamen (núm. 99/2009, de 1 de junio) en el que se señalaba, además de otras consideraciones, la procedencia de declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual por el órgano competente al haber transcurrido el plazo de tres meses desde su iniciación, a tenor de la doctrina jurisprudencial citada en aquel Dictamen, sin perjuicio de indicar la posibilidad del órgano contratante de iniciar un nuevo procedimiento, al que se deberían incorporar en tal caso las actuaciones seguidas en el caducado por evidentes razones de economía procesal.

  NOVENO.- Declarada la caducidad del anterior procedimiento, el 14 de septiembre de 2009 el órgano de contratación inicia el segundo procedimiento de resolución contractual que tiene su causa en el incumplimiento de las prestaciones comprometidas por la empresa contratista, al haberse incumplido el plazo total de ejecución, que finalizaba el 18 de enero de 2009. Otorgado trámite de audiencia a la contratista, ésta se opuso a la resolución contractual, recabándose el segundo Dictamen de este Consejo Jurídico que fue evacuado bajo el número 214/2009, de 9 de diciembre, en el sentido de que procedía resolver el contrato administrativo de referencia por incumplimiento culpable de la contratista con incautación y pérdida de la garantía definitiva prestada por ésta dentro del plazo indicado en la Consideración Segunda de aquel Dictamen. También se indicaba que procedía ordenar la liquidación de las cantidades que correspondan, en su caso, con los trabajos efectivamente realizados, así como incoar procedimiento contradictorio para la fijación, si procede, de la indemnización a favor de la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada, todo ello con audiencia previa de la contratista.

  DÉCIMO.- El 23 de diciembre de 2009 (notificada el 11 de enero de 2010), el Director General del SEF acuerda a resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista con los efectos indicados con anterioridad; frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo por la contratista (PO 501/2011), recayendo las Sentencias núms. 283/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia y 632/2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, esta última estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento tercero del fallo, confirmando los restantes que declaraban contraria a derecho la resolución de 23 de diciembre de 2009 por encontrarse incursa en caducidad, al haber excedido el procedimiento del plazo de tres meses que prevé el artículo 42.3 en relación con el 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC en lo sucesivo).

  En ejecución de las Sentencias referidas se procedió a dejar sin efecto la resolución de 23 de diciembre de 2009, procediendo al archivo del expediente por resolución del Director General del SEF de fecha 25 de octubre de 2013.

  UNDÉCIMO.- Por Resolución de 22 de noviembre de 2013 se acuerda el inicio del tercer procedimiento para la resolución del contrato suscrito con la empresa -- por incumplimiento culpable de la contratista, siendo resuelto por el órgano de contratación el 10 de febrero de 2014, sin que se solicitara el Dictamen de este Consejo Jurídico al entenderse que no existía oposición de la contratista dado que sus alegaciones se habían presentado extemporáneamente.

  DUODÉCIMO.- Interpuesto por la contratista recurso contencioso administrativo frente a la citada resolución del Director General del SEF de 10 de febrero de 2014 (PO 124/2014), el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia dictó Sentencia de 7 de julio de 2015, en virtud de la cual se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la contratista, declarando ajustada a derecho la citada resolución.

  Frente a la precitada Sentencia la contratista interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, siendo resuelto por Sentencia núm. 482/2016, de 3 de junio, en virtud de la cual se estima el recurso declarando la nulidad del acto impugnado "debiendo de retrotraerse el expediente a la fase en que debió ser emitido el preceptivo informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia". Según la diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 15 de diciembre de 2016 se acuerda declarar firme la sentencia dictada y remitir a la Administración demandada certificación literal de la misma requiriéndole para que se lleve a efecto en el plazo de diez días a contar desde su recepción y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

  DECIMOTERCERO.- En ejecución de la precitada Sentencia firme del TSJ Región de Murcia, se recabó el tercer Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, que fue evacuado bajo el número 76/2017, de 3 de abril con las siguientes conclusiones:

  "PRIMERA.- Procede que por el órgano de contratación se ejecute la resolución judicial firme, acordando la retroacción del expediente, procediendo seguidamente a declarar incurso en caducidad el procedimiento por las razones expresadas, acordando la incoación de uno nuevo, incorporando las actuaciones del procedimiento caducado, entre ellas los informes y el escrito de oposición de la contratista. En todo caso, en el seno del nuevo procedimiento se deberá otorgar un nuevo trámite de audiencia a la contratista y avalista.

  SEGUNDA.- Tras la valoración de las alegaciones, la propuesta de resolución se someterá a Dictamen de este Órgano Consultivo procediendo el órgano consultante a adoptar el mecanismo de suspensión previsto en las normas procedimentales durante la sustanciación de este trámite, citado en el cuerpo de este Dictamen, de manera que permita cumplimentar los plazos previstos para dictar la resolución contractual y que se pueda examinar la cuestión de fondo dado el interés público del objeto del contrato".

  DECIMOCUARTO.- En cumplimiento de nuestro anterior Dictamen, el 5 de mayo de 2017 se acuerda la iniciación de un nuevo procedimiento de resolución contractual (folios 821 y 822), especificando que procede incorporar todas las actuaciones seguidas en el caducado por evidentes razones de economía procesal (entre ellas los informes y las alegaciones de oposición de la contratista), otorgando un trámite de audiencia a esta última y a la avalista.

  DECIMOQUINTO.- El 18 de mayo de 2017 (registro electrónico único), x, en representación de --, presenta escrito de alegaciones, solicitando que se proceda al sobreseimiento y archivo del procedimiento de resolución contractual con la devolución de la garantía prestada y el pago de las cantidades indicadas en la alegación sexta de su escrito, en concepto de los trabajos realizados y de indemnización de daños y perjuicios más los intereses que correspondan.     

  Tras realizar una exposición sobre los antecedentes del expediente de contratación C/3.57.2007, al considerar ineludible realizar una referencia esquematizada a los hechos más relevantes desde la formalización del contrato, haciendo referencia a los anteriores procedimientos de resolución contractual, seguidamente se extractan los siguientes motivos de oposición a la resolución contractual que serán objeto de análisis en las Consideraciones de este Dictamen (folios 853 a 871):  

  1ª) Se vulnera lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) sobre que el expediente tendrá formato electrónico y se formará mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos y notificaciones deban integrarlos, lo que le vicia de nulidad de pleno derecho a la resolución de iniciación.  

  2ª) No cabe iniciar el expediente para la resolución de un contrato que ha quedado extinguido por el transcurso del plazo máximo previsto para su ejecución.

  3ª) No cabe iniciar el expediente de resolución de un contrato que ya no tiene objeto, dado que la prestación ha sido adjudicada a otra empresa.

  4ª) No cabe invocar la causa de resolución del artículo 95 TRLCAP. Vulneración del principio de buena fe.

  5ª) No procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista: el retraso en la ejecución del contrato no es imputable a --. La carga de la prueba de que la resolución del contrato es imputable al contratista, a título de culpa, corresponde a la Administración. No adecuación a derecho, ni a los documentos contractuales, los informes de valoración y el informe metodológico respecto al Simulador virtual de calderas.

  6ª) El ejercicio de la prerrogativa de resolución contractual resulta arbitrario y desproporcionado. La resolución de incidencias surgidas durante la ejecución y el expediente de imposición de penalidades previos al expediente de resolución.

  7ª) La obligación del SEF del pago de las cantidades correspondientes a los trabajos realizados durante la ejecución del contrato y en concepto de indemnización por daños y perjuicios. No procede incautar la garantía prestada por la contratista.

  Por último, se propone una apertura de un periodo probatorio para incorporar el expediente de contratación adjudicado con posterioridad a --, formalizado en fecha 12 de enero de 2012. También que se dirija oficio al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia para que remita testimonio de la documentación que obra en el incidente de ejecución provisional de la Sentencia de dicho Juzgado, de fecha 23 de junio de 2012.

  DECIMOSEXTO.- A la vista de las alegaciones formuladas sobre las actuaciones del procedimiento caducado que se incorporan al expediente, mediante resolución complementaria de 24 de mayo de 2017 el Director del SEF aclara el alcance de la misma, señalando expresamente que se incorpora al procedimiento de resolución contractual iniciado por resolución de 5 de mayo anterior los informes técnicos de fechas 18 de diciembre de 2008, firmado por x, 19 y 29 de diciembre de 2008, firmados por x, y, y cualesquiera otros que no estén afectados por las caducidades declaradas. De dicha resolución se da audiencia a las partes interesadas según consta en el expediente.

  En el informe precitado de 19 de diciembre de 2008 de los asesores del Director del Centro Nacional de Formación (CNFPO) x, y según la resolución de adjudicación, que se pormenoriza en el posterior de 29 de diciembre, se concluye lo siguiente:  

1.- La herramienta suministrada por -- no cumple el PPT del contrato del Simulador de Calderas de Vapor.

2.- Se valora el grado de incumplimiento del PPT en orden de un 30-40%.

3.- La parte denominada Modulo Descriptivo no cumple el apartado 3.1 PPT.

4.- La parte denominada Módulo de Operación no cumple el apartado 3.2 PPT.

5.- La parte denominada Simulador Scada no cumple el apartado 3.2 y 3.3 PPT.  

En cuanto al informe de x, técnico superior del CNFPO, de 18 de diciembre de 2008, pone de manifiesto las deficiencias observadas en la aplicación instructor y alumno.

DECIMOSÉPTIMO.- Consta el informe de valoración de las alegaciones presentadas por parte del Director del CNFPO, de fecha 28 de mayo de 2017 (aunque figura registrado electrónicamente el 29) obrante en los folios 879 a 887 del expediente.

  DECIMOOCTAVO.- El 5 de junio de 2017, el representante de la contratista presenta nuevo escrito de alegaciones en las que se remite a su escrito anterior de 18 de mayo anterior y reitera los motivos de oposición anteriormente expresados. Añade a lo anterior que la decisión de la Administración de incorporar a estos expedientes los informes de los procedimientos que se encuentran afectados por la caducidad conlleva una vulneración del artículo 44.2 LPAC y si lo que se pretende es incorporar las actuaciones seguidas en el procedimiento caducado incluyendo los mencionados informes, se expone que tales informes tampoco se incluyeron en el anterior procedimiento por lo que resulta imposible su agregación al nuevo procedimiento. Concluye con la petición de que se anule dicha resolución de 24 de mayo de 2017 y se dicte de conformidad con lo solicitado en su escrito anterior.      

  DECIMONOVENO.- La propuesta de resolución, de 13 de junio de 2017, propone resolver el contrato suscrito con la mercantil -- por incumplimiento culpable de la contratista del plazo de ejecución del contrato con incautación de la garantía definitiva prestada por la adjudicataria, sin perjuicio de la liquidación que como consecuencia de la resolución del mismo sea acordada. También se acuerda iniciar procedimiento contradictorio para la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados al SEF, como consecuencia de la resolución contractual acordada, en la cuantía que exceda del importe de la garantía acordada.    

  VIGÉSIMO.- Con fecha 26 de junio de 2017 (registro de entrada) se ha recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico acompañando el expediente administrativo.  

VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2017 se ha adoptado por este Consejo Jurídico el Acuerdo núm. 7/2017 para solicitar al Órgano consultante que suspenda el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento, notificándolo a las partes interesadas, dando cuenta de ello a la mayor brevedad con la finalidad de evitar una nueva caducidad del procedimiento de resolución contractual, conforme a lo señalado en nuestro Dictamen 76/2017.  

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2017 (registro de salida de 13 anterior) ha tenido entrada en este Órgano Consultivo la resolución de suspensión del plazo por el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y su emisión, de fecha 22 de junio de 2017, así como las notificaciones practicadas a los interesados.      

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se ha recabado con carácter preceptivo al versar sobre un procedimiento de resolución contractual al que se opone la contratista, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP por ser la normativa aplicable a la resolución del contrato conforme se indica en la siguiente Consideración.  

  SEGUNDA.- Sobre el tipo de contrato, las necesidades administrativas de esta contratación y la normativa de aplicación.  

I. El presente contrato de servicios se encuentra así calificado en el PCAP (1.1), al tener por objeto el diseño y la elaboración de unos Simuladores virtuales de Calderas de Vapor y de Columnas de Rectificación destinados a la formación de futuros operarios de plantas químicas en el CNFPO de Cartagena, al no ser posible disponer de ellos a escala real y en las condiciones que se presentan en la industria para la realización de las prácticas correspondientes, debido a la envergadura de las instalaciones precisas. En este sentido se recoge en la cláusula 1.2 del citado Pliego las necesidades administrativas a cumplir con esta contratación: "el Centro Nacional de Cartagena, como centro pionero de la impartición en sus laboratorios de formación teórico práctica en el ámbito del Área de Química Básica en general y en Operadores de Plantas Químicas en particular, pretende desarrollar unas herramientas como recurso didáctico innovador, que dé respuesta a la necesidad de mejora de la calidad de formación que imparte a colectivos desempleados a los efectos de contribuir a incrementar sus expectativas de inserción laboral".  

A su vez el PPT (cláusula 1) detalla el objeto del contrato: diseño, desarrollo técnico y suministro de dos Simuladores virtuales, conforme al plan de necesidades que se detalla, que posibilite a los alumnos visualizar y experimentar situaciones que son consecuencia de sus acciones sobre los equipos que utilizan, como por ejemplo: averías, fugas, explosiones, salidas de gases, etc., permitiéndoles reaccionar ante situaciones de riesgo, viendo y experimentando sus conocimientos teóricos; añade que "a través de las diferentes pantallas del ordenador, los simuladores presentarán una serie de menús con la posibilidad de entrar en los contenidos teóricos básicos para el desarrollo de las distintas prácticas, permitiendo moverse por un escenario real que recreará con total fidelidad los componentes de los equipos y el entorno habitual de su trabajo (...) la parte teórica y la práctica irán directamente relacionadas. El docente desde su PC podrá considerar toda la casuística de averías y problemas más frecuentes y que considere oportuno realizar el alumno en cada momento, recogiendo el resultado de las prácticas en un informe que podrá consultar a posteriori.  El adjudicatario suministrará e instalará un sistema de simulación virtual para calderas de vapor pirotubulares y columnas de rectificación, al que adjuntará los correspondientes manuales en castellano necesarios para la formación del profesorado en su manejo".  

La caracterización como contrato de servicios viene prefigurada por el artículo 196.3, d) TRLCAP, que considera como tales a los que tienen por objeto "los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma". De igual modo, el artículo 172.2 del mismo Texto Refundido excluye a las adquisiciones de programas de ordenador a medida de la consideración de contrato de suministros.

II. Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación (Director del SEF), se encuentran la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 59.1 TRLCAP), lo que sustenta el presente procedimiento, siendo la normativa de aplicación el citado TRLCAP y su reglamento (RD 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP), por aplicación de lo establecido en la Disposición transitoria primera,2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que establece:  

  "Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

  Respecto a los procedimientos en materia de contratación, la Disposición final tercera del citado Texto Refundido se remite supletoriamente a la normativa de procedimiento administrativo común, hoy la LPAC 2015, que será de aplicación a los procedimientos iniciados a partir de 2 de octubre de 2016 (fecha de su entrada en vigor). A lo anterior hay que añadir que la Disposición final séptima de la citada Ley establece que las previsiones relativas al registro electrónico y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la precitada Ley.  

  Por consiguiente, la LPAC 2015 será de aplicación supletoria a este procedimiento, iniciado con posterioridad a la indicada fecha, pero no al expediente de contratación y a anteriores procedimientos a la fecha de su entrada en vigor, siendo pertinente, frente al alegato de la contratista de que se incumple lo dispuesto en el artículo 70 LPAC 2015 sobre el formato electrónico de los expedientes, la contestación del órgano proponente acerca de que el nuevo procedimiento de resolución contractual ya se ha iniciado electrónicamente, evacuándose el resto de trámites de la misma forma.  

  TERCERA.- Sobre el procedimiento de resolución contractual. Las incidencias en los procedimientos anteriores.

  I. Con el presente procedimiento de resolución contractual se procede a dar cumplimiento a la Sentencia núm. 482/2016, de 3 de junio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en virtud de la cual se estimaba el recurso de apelación interpuesto por la contratista y se declaraba la nulidad de la resolución contractual de 10 de febrero de 2014 "debiendo de retrotraerse el expediente a la fase en que debió ser emitido el preceptivo informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia". Sin embargo, cuando se recabó el Dictamen de este Órgano Consultivo se advirtió que el procedimiento en cuyo seno se acordaba la retroacción estaba incurso en caducidad, por lo que se recomendó en el Dictamen 76/2017 la incoación de uno nuevo para evitar nuevamente que se frustrara la finalidad pretendida por el SEF de resolver el contrato. A tal efecto se indicaba que procedía que por el órgano de contratación se ejecutara la resolución judicial firme, acordando la retroacción del expediente, procediendo seguidamente a declarar incurso en caducidad el procedimiento por las razones expresadas, y se acordara la incoación de uno nuevo, incorporando las actuaciones del procedimiento caducado, entre ellas los informes y el escrito de oposición de la contratista. En todo caso, también se indicaba que en el seno del nuevo procedimiento se debía otorgar un nuevo trámite de audiencia a la contratista y avalista, y cuando se recabara nuestro Dictamen sobre la cuestión de fondo se adoptara el mecanismo de la suspensión previsto en las normas procedimentales para evitar una nueva caducidad procedimental.

  A la vista de los procedimientos anteriores frustrados en su finalidad  (la resolución del contrato) descritos en los Antecedentes de este Dictamen no cabe sino colegir un funcionamiento no diligente de la Administración tendente a evitar la caducidad del procedimiento (en el caso del segundo procedimiento) o en la aplicación de las garantías procedimentales con la petición de nuestro Dictamen si cupieren dudas sobre la oposición de la contratista (en el caso del tercer procedimiento). Cabe recordar en este punto que este Órgano Consultivo ha destacado reiteradamente sobre la resolución de este contrato (Dictámenes 99/2009, 214/2009 y 76/2017) la necesidad de ajustarse al plazo previsto para la resolución y notificación del procedimiento incoado de oficio y la adopción del mecanismo suspensivo del plazo de tres meses previsto para la resolución y notificación durante la evacuación de nuestro Dictamen, no teniendo constancia inicialmente de que se hubiera adoptado tal medida cautelar en el presente procedimiento según las actuaciones remitidas, lo que explica que haya tenido que adoptarse por este Consejo Jurídico un nuevo Acuerdo (con el número 9/2017) tendente a recordar al Órgano consultante la posibilidad de acordar tal trámite suspensivo del plazo máximo para resolver y notificar. En fecha 17 de julio de 2017 (registro de entrada) se ha remitido la adopción de tal medida suspensiva.

Cabe, incluso, plantearse si a la vista de los procedimientos anteriormente caducados, se mantienen las prerrogativas de la Administración para resolver el presente contrato, aunque también ha de tenerse en cuenta la incidencia en el plazo del ejercicio de acciones judiciales por la contratista (artículo 1973 del Código Civil).  

A este respecto cabe recordar que el artículo 95.3 LPAC 2015 establece que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. Con ocasión de nuestra Memoria del año 2009 sobre la resolución de los contratos administrativos incoada de oficio por incumplimientos culpables de la contratista se indicó:

  "No constituye impedimento para declarar la caducidad que la Administración consultante ya dejara caducar un primer procedimiento de resolución contractual. Y no existe obstáculo para la incoación de un nuevo procedimiento resolutorio porque la o las sucesivas declaraciones de caducidad, aun siendo reflejo de una actuación administrativa ciertamente alejada de los principios de celeridad y eficacia que deben regir aquélla, no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración (art. 92.3 LPAC), es decir, la caducidad no conlleva el desapoderamiento de la Administración contratante para ejercer las potestades que la Ley le confiere en defensa del interés público, a cuya satisfacción se dirige el contrato. De modo similar, la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo en el ámbito del procedimiento sancionador (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 de junio de 2003, dictada con ocasión de un recurso de casación en interés de ley), según la cual, "La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92 , no extingue la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley" (Dictamen 177/2009)".

  Respecto a la aplicación de la prescripción a la prerrogativa de la Administración de la resolución de un contrato, el Consejo de Estado ha destacado "la imprescriptibilidad de las potestades administrativas incluida la prerrogativa del órgano de contratación de resolver el contrato administrativo" y ante "la pervivencia de la relación convencional ha de considerarse que su extinción sólo puede producirse por cumplimiento o por resolución y ante la falta de la ejecución de la totalidad del objeto del contrato a satisfacción de la Administración, esta ostenta la prerrogativa de acordar la resolución contractual y determinar sus efectos" (Dictamen  668/2012). Asimismo en el Dictamen 2146/2002, el citado Órgano Consultivo señala que "por el contrario, la Administración actúa en ejercicio de una potestad de derecho público, resultando extrañas y, por tanto, inaplicables, las reglas de derecho privado, en particular las relativas a los plazos de prescripción de acciones. Como potestad administrativa resulta imprescriptible, aunque su ejercicio sí que puede estar sujeto (y normalmente lo estará) a caducidad". En igual sentido el Dictamen 311/2013 del Consejo Consultivo de Canarias.  

  No obstante, resulta de interés en relación con la prescripción destacar las consideraciones de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de noviembre de 2014 (confirmada por la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 10 de marzo de 2016):

  "La institución jurídica de la prescripción en su modalidad extintiva se funda en la actitud pasiva de quien tiene un derecho potencial y no lo ejerce en los plazos preestablecidos en una concreta norma jurídica sobreviniendo su eficacia en aras de la seguridad jurídica por el mero transcurso del tiempo.

  Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma regula específicamente el plazo de prescripción de las acciones nacidas de los contratos administrativos.

  Para suplir esta laguna, es preciso acudir al Código Civil, cuyo artículo 1930 párrafo 2 º, dispone que: "También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean". El artículo 1964 dispone que las obligaciones personales -como es el caso- que no tengan señalado otro término especial, prescriben a los 15 años.

  Asimismo, de conformidad con el artículo 1969 del Código Civil, el tiempo para la prescripción de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

  Sin embargo, la normativa en materia de contratos públicos no contempla en ningún caso una solución como la pretendida por la Abogacía del Estado pues es a la Administración a la que corresponde determinar si el contrato ha sido cumplido en los términos establecidos en los Pliegos precisamente la recepción definitiva es el acto formal por el que la Administración entiende correctamente ejecutado o no el contrato de suerte que hasta que no se realiza dicho acto no se puede proceder a ejercitar la acción. En el presente el 6 de junio de 1996 se lleva a cabo el levantamiento del acta de recepción definitiva del contrato, en la que se acuerda la no aceptación de la recepción del equipo operativo y como consecuencia de lo anterior pudo tramitar la resolución unilateral del contrato. De este modo lo que sigue, a efectos de la prescripción alegada, viene dado por la nulidad por caducidad de los procedimientos administrativos de 1996  y 1998, y la entrada en juego del artículo 92.3 de la Ley 30/1992, a cuyo tenor la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción

  En definitiva, como acertadamente señala la actora, en el momento en que por tercera vez se incoa expediente de resolución contractual, el 28 de marzo de 2012, notificado el 3 de abril de 2012, había transcurrido con creces más de 15 años. La estimación de la prescripción de la acción hace innecesario el examen y valoración del resto de las argumentaciones y pretensiones, que constituye el contenido de la demanda rectora del presente proceso".

  Por consiguiente, a tenor de las indicadas resoluciones judiciales Mutatis mutandis la prerrogativa del SEF para resolver el contrato no habría prescrito incluso teniendo en cuenta la reforma del Código Civil sobre la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción (5 años), puesto que las nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regirán por lo dispuesto en la legislación anterior (artículo 1939 del Código Civil), conforme a su Disposición transitoria quinta.

  II. En cuanto al procedimiento seguido, consta la audiencia a la contratista y avalista y, al existir la oposición de la contratista, se ha recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, cuya emisión completaría el procedimiento de resolución contractual. No consta informe del Servicio Jurídico, si bien el artículo 109 del RCAP lo exceptúa en el caso de que la causa de resolución sea por demora en la ejecución.  

  Respecto al plazo para su resolución, en atención a la fecha de iniciación (el 5 de mayo de 2017) se recomienda al órgano de contratación ajustarse al plazo de los tres meses para resolver y notificar la resolución, aun reconociendo que puede disponer de un plazo mayor por el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y la recepción del mismo, que habrá de ser comunicada a la contratista y avalista, todo ello en aras de evitar el riesgo de otro incumplimiento del plazo previsto que, en su caso, debería motivar la incoación del oportuno expediente disciplinario respecto a las personas causantes de una hipotética nueva caducidad (artículo 71 LPAC 2015).        

  No obstante los trámites cumplimentados, se realizan las siguientes observaciones:

  1. Sobre la previsión en la resolución de iniciación del procedimiento de resolución contractual de incorporar todas las actuaciones seguidas en el declarado caducado por evidentes razones de economía procedimental (entre ellos, los informes evacuados y las alegaciones de oposición), la contratista expone en su escrito de alegaciones que los informes emitidos en el seno de los anteriores procedimientos de resolución contractual para justificar las deficiencias en la ejecución del contrato no han sido incorporados al presente procedimiento. Además, sostiene que su inclusión conllevaría una vulneración del artículo 44.2 LPAC 1992. En escrito posterior la contratista señala que en el procedimiento anterior caducado tampoco se incluyeron tales informes, por lo que no es posible su incorporación al presente.    

  Sin embargo, tal previsión de la resolución de iniciación de incorporar las actuaciones del procedimiento que se declara caducado tras la retroacción, resulta conforme a lo previsto en el artículo 95.3 LPAC 2015, que establece: "en los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".      

  Además, tampoco es cierto que en el procedimiento declarado caducado no se hiciera referencia a los informes técnicos evacuados con anterioridad puesto que la resolución de iniciación del referido, de fecha 22 de noviembre de 2013 (folios 695 y 696), se sustenta en los informes técnicos emitidos que cita en el apartado 14 (Antecedentes), debiendo recordarse a este respecto el artículo 89 LPAC (hoy artículo 88.6 LPAC 2015) acerca de que la aceptación de informes o dictámenes servirá para motivar la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.      

  En todo caso, por si cupiere duda el órgano de contratación ha dictado una resolución complementaria de fecha 24 de mayo de 2017, en virtud de la cual expresamente se incorpora al presente procedimiento los informes técnicos de fechas 18 de diciembre de 2008 (firmado por x), 19 y 29 de diciembre de 2008 (firmados por x, y), estos últimos asesores del Centro Nacional, conforme a la resolución de adjudicación (Antecedentes Primero y Decimosexto).

  Además, ha de tenerse en cuenta que dichos informes obran en el expediente de contratación objeto del procedimiento de resolución contractual, que no están afectados por los procedimientos caducados. Pero, además, la propia contratista los incorpora implícitamente en sus alegaciones cuando se remite al informe que presentó en el segundo procedimiento caducado para refutar las observaciones de tales asesores del CNFPO.

   2. Por último, la resolución que se adopte habrá de pronunciarse expresamente sobre la prueba propuesta por la contratista en su escrito de alegaciones, dado que el rechazo de las pruebas, sólo cuando sean improcedentes o innecesarias, ha de hacerse motivadamente conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 LPAC 2015.

  CUARTA.- Sobre la causa de resolución. La oposición de la contratista a la resolución del contrato.  

  I. Sobre la causa de resolución esgrimida por el órgano de contratación.

La causa de resolución propuesta a este Órgano Consultivo para la resolución contractual es la contenida en el artículo 111,e) TRLCAP, al que se remite la cláusula 14.1 PCAP (hay un error en la propuesta al citarse la cláusula 11 del citado Pliego), por remisión del artículo 214 (no el 215.4 como se dice) del mismo Texto Refundido (causas de resolución de los contratos de servicios), es decir, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista. Esta causa está íntimamente ligada a la obligación que le incumbe de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (art. 95.1 TRLCAP).

En efecto, la contratista incurre en mora cuando, llegado el dies ad quem, la ejecución del contrato no ha sido realizada, sin que sea precisa una intimación previa por parte de la Administración (artículo 95.2 TRLCAP).     Llegado este momento y constatado que el trabajo completo no se ha terminado, la Administración puede optar por resolver el contrato o imponer penalidades (artículo 95.3 TRLCAP).

  La misma prerrogativa confiere a la Administración el artículo 95.6 TRLCAP cuando la contratista, por causas imputables a la misma, hubiera incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato.

  La contratista sostiene que en el presente caso el plazo no está configurado como un elemento esencial del contrato, puesto que el objeto principal es el diseño y elaboración de los Simuladores con el fin de ponerlos a disposición en el CNFPO.

Sin embargo, el cumplimiento del contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo constituye una obligación esencial de la contratista, cuya infracción posibilita el ejercicio por la Administración de la potestad resolutoria del contrato. La importancia del tiempo en el cumplimiento del contrato ha sido destacada por la doctrina el Consejo de Estado, en el sentido de que "el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación de la contratista esté realizada, supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a la misma, en cuanto que se refieren a la ejecución en plazo" (Dictámenes 4533/1996 y 2368/2002).

  Tampoco es cierto que el plazo no constituya un elemento esencial en relación con el presente contrato, teniendo en cuenta:

- Entre los criterios de adjudicación se valoró el tiempo de ejecución (cláusula 3.3 PCAP), como se ha expuesto anteriormente.

  - El plazo de los 18 meses se configura como improrrogable en el PCAP (cláusula 11.1)

- Es una herramienta para ser utilizada por todos los centros de formación ocupacional de España para la realización de las prácticas, por lo que la demora en su entrega repercute en las enseñanzas para los futuros operarios de plantas químicas, al no ser posible disponer de Calderas a escala real y en las condiciones que se presentan en la industria para la realización de las prácticas correspondientes, debido a la envergadura de sus instalaciones.  

  II. La oposición de la contratista.

  La oposición de la contratista a la causa propuesta, expresada en los escritos de alegaciones de 18 de mayo y de 5 de junio de 2017 (registro electrónico), se centra en los siguientes aspectos:

  1. "No cabe iniciar el expediente para la resolución de un contrato que ha quedado extinguido por el transcurso del plazo máximo previsto para su ejecución".

          La contratista sostiene que el procedimiento de resolución contractual carece de objeto, porque el contrato sobre el que versa quedó extinguido por el trascurso de su plazo de vigencia hace ya más de 8 años, teniendo en cuenta que la formalización del contrato se produjo el 18 de julio de 2007 y estaba prevista su finalización el 18 de enero de 2009. En apoyo de tal alegación de extinción del contrato por vencimiento del plazo se citan la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de marzo de 2011, la Sentencia de 30 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, así como el Dictamen del Consejo de Estado de 20 de junio de 2013.

  Sin embargo, como recoge la propuesta sometida a Dictamen, el artículo 109 TRLCAP establece que "los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución", añadiendo el artículo siguiente (110.1 del mismo Texto Refundido) que "el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto".

  En este sentido, ya se indicó en nuestro Dictamen 214/2009 -recaído en otro procedimiento sobre el mismo contrato- que un dato no controvertido en el expediente de contratación, ni siquiera por la contratista, es que a la fecha de terminación (el 18 de enero de 2009) de acuerdo con la cláusula 11.1 PCAP, no se había entregado el Simulador de Columnas de Rectificación; únicamente se había entregado la herramienta didáctica correspondiente al Simulador de Calderas de Vapor (el 12 de diciembre de 2008), con independencia de que los asesores del CNFPO informaran que tal Simulador suministrado no cumplía el PPT, conforme a los estándares de calidad fijados, llegando a reconocer un grado de incumplimiento en orden a un 30-40% (informe de los asesores del CNFPO de 19 de diciembre de 2008 que forma parte del expediente de contratación).

  Por lo tanto, a la vista de lo señalado no se puede sostener que el contrato se hubiera extinguido por el mero vencimiento del plazo de ejecución, encontrándose pendiente del cumplimiento de parte de sus prestaciones (su objeto), a la luz de lo previsto en el artículo 110.1 TRLCAP, que establece que el contrato se entenderá cumplido por la contratista cuando haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto, que en este caso es el diseño, desarrollo técnico y suministro de dos Simuladores virtuales (Calderas de Vapor y de Columnas de Rectificación) destinados al CNFPO, al área de química básica en general y en operaciones de plantas químicas, que se imparte en sus laboratorios de formación teórico-práctica.

  Pretender, como sostiene la contratista, que el contrato ya se habría extinguido por el vencimiento del plazo previsto para su ejecución sin que se hubiera realizado la totalidad de la prestación convenida,  además de ser contrario a las previsiones legales citadas, implicaría la exclusión de la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista como causa de resolución contractual, pese a que está íntimamente ligada a la obligación que le incumbe de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización, procediendo su aplicación cuando se ha constatado su incumplimiento. Por lo tanto, la resolución que se propone comporta la existencia de un contrato válido pendiente en sus prestaciones, como concurre en el presente caso, y supone la extinción del vínculo contractual por una causa distinta a la de su conclusión y cumplimiento (Dictamen de 25 de noviembre de 1993 del Consejo de Estado).

  Las resoluciones judiciales y la doctrina del Consejo de Estado alegadas por la contratista no resultan aplicables al presente caso. En efecto, la STS, de 8 de marzo de 2011, ya citada, versa sobre una declaración de lesividad por la prórroga de una concesión administración para la instalación y explotación de una terminal de contenedores por 25 años más de los que figuraban en la resolución primitiva en cuya virtud se adjudicó la misma, considerando el referido Tribunal que dicha prórroga era contraria a la legislación de contratos públicos por los motivos que transcribe la contratista en el folio 860 de sus alegaciones y que no se relacionan con la causa que motiva la resolución del presente contrato:

  "(...) debe prevalecer el principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración de ellos convenida y que al término de ésta se ha de proceder a una nueva convocatoria pública que respete los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y no discriminación e igualdad de trato entre los posibles licitadores (...)".

  En cuanto a la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, de 30 de noviembre de 2015, en su fundamento de derecho tercero señala, en relación con el párrafo transcrito por la contratista, que una vez transcurrido el plazo inicial del contrato de gestión del servicio de ayuda a domicilio y no producida la prórroga expresa se habría extinguido dicho contrato, siendo contrario a derecho el que la Administración adoptara un acto expreso a la hora de decidir la terminación del contrato que debería darse por extinguido. Es decir, como dijimos en la Memoria correspondiente al año 2009 resulta improcedente la resolución de un contrato ya extinguido por haberse cumplido su objeto, lo que no ocurre en el presente caso.  

  De igual modo, tampoco resulta aplicable la doctrina que se cita del Consejo de Estado (entre otros, el Dictamen 448/2013) referida a que la Administración ha de determinar si la prestación realizada por la contratista (consistente en el supuesto analizado en un servicio de asesoramiento, intermediación y búsqueda de posibles clientes para la explotación del centro de formación) una vez vencido el plazo de ejecución y sus prórrogas se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución, así como la subsanación de los defectos advertidos con ocasión de la recepción, procediendo la liquidación conforme a lo dispuesto en las normas de contratación y no su resolución. Dicha doctrina no resulta aplicable al presente supuesto teniendo en cuenta que en este caso no se ha cumplido el objeto del contrato en su totalidad, conforme a lo expresado anteriormente. Por el contrario, se omiten por la contratista otros pareceres del mismo Órgano Consultivo sobre la procedencia de la resolución por incumplimiento de los plazos para la realización del objeto del contrato, tales como los Dictámenes 5756/1997, 3320/2001, 1246/2009, 289/2013, 985/2014 y 255/16.  

  También otros Órganos Consultivos, como el Dictamen núm. 4/2010 del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha.

  2. "No cabe iniciar el expediente de resolución de un contrato que ya no tiene objeto, dado que la prestación ha sido adjudicada a otra empresa".

  La contratista argumenta que tampoco procede que por la Administración se aluda al incumplimiento del plazo de ejecución como causa de resolución, cuando la prestación objeto del mismo ha sido adjudicada a otra empresa, puesto que se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) de 10 de agosto de 2011 la licitación del contrato denominado "Servicio para la realización de una herramienta virtual con destino al Área de Proceso Químico en el Centro de referencia Nacional de Formación Profesional de Cartagena", cuyo objeto era el diseño, desarrollo y suministro de dos simuladores dinámicos virtuales conforme al plan de necesidades detallado en el PPT, que posibilite a los alumnos de los cursos de formación profesional, niveles 2 y 3, adquirir los conocimientos y entrenamientos necesarios para operar a nivel industrial con los siguientes sistemas: A) Caldera industrial Pirotubular de Vapor; B) Columna Industrial de Rectificación, resultando adjudicataria de dicho contrato la empresa --, por lo que en opinión de la contratista carece de sentido iniciar un procedimiento de resolución contractual para resolver el contrato.          

  A este respecto, según los antecedentes de la propuesta de resolución sometida a Dictamen, tras acordar el órgano de contratación la resolución del contrato suscrito con -- el 23 de diciembre de 2009 por incumplimiento culpable de la contratista con incautación de la garantía prestada, de acuerdo con el Dictamen 214/2009 de este Consejo, se licitó nuevamente, en sustitución del resuelto con --, suscribiéndose el contrato con la nueva adjudicataria el 12 de enero de 2012 por importe de 190.000 euros, según se expone.      

  El hecho de que se contratara con otra empresa, tras pública concurrencia (procedimiento abierto), la realización de la prestación no ejecutada en su totalidad por -- evidenciaría, de una parte, la necesidad de disponer de tales herramientas para la formación de los futuros operarios de las plantas químicas y, de otra, que la contratista no había realizado su prestación en los términos convenidos, pues en tal caso habría sido innecesaria la nueva contratación.    

  Pero, además, una vez constatado el incumplimiento, la resolución de un contrato permite poner fin al vínculo obligacional contraído por las partes firmantes, produciéndose la desaparición de la relación jurídica de la Administración y la contratista, así como permite determinar los efectos de la extinción.

  3. "No cabe invocar la causa de resolución del artículo 95 TRLCAP, lo que supone también la vulneración del principio de buena fe".

  A este respecto la contratista señala que la Administración está iniciando un procedimiento para la resolución de un contrato cuyo plazo de ejecución finalizó hace ya más de 8 años, y la doctrina y jurisprudencia que rige en materia de resolución de contratos entiende que uno de los principios básicos es la buena fe, lo que limita en ciertos casos la operatividad de algunas causas de resolución que pudieran invocarse por las partes, citando a este respecto nuestro Dictamen 82/2017, así como los del Consejo de Estado números 42.000, de 22 de febrero de 1979 y 3092/2004, de 3 de febrero.    

  Sin embargo, la doctrina expresada, de la que se hace eco nuestro Dictamen 82/2017, hace referencia a supuestos en los que la Administración ha pretendido aplicar esta causa de resolución muchos años después de producirse o tras la entrega del correspondiente trabajo la Administración ha tardado tiempo en pronunciarse sobre si se cumplían o no las condiciones establecidas en los Pliegos; sin embargo, en el presente caso, a partir de la propuesta del Director del CNFPO, de 26 de diciembre de 2008, como funcionario responsable del seguimiento de la ejecución del contrato, obrante en el expediente de contratación, que propuso la resolución del contrato por incumplimiento de los estándares de calidad del simulador virtual de Calderas de Vapor Pirotubulares y por la no ejecución del simulador de Columnas de Rectificación en los plazos establecidos en el contrato, dicha causa siempre ha sido esgrimida por el órgano de contratación en los procedimientos anteriores caducados, a la que se ha ido oponiendo reiteradamente la contratista, es decir, no se trata de una causa ex novo alegada años después de producirse el incumplimiento. Además tal incumplimiento del plazo de ejecución total va  acompañado, en el presente caso, del incumplimiento de parte de las prestaciones objeto del contrato, como más adelante se expondrá y, en definitiva, la conculcación de una obligación esencial del contrato.          

  Sobre la vulneración del principio de buena fe en las relaciones contractuales por la aplicación de esta causa de resolución en el presente procedimiento, con ocasión del Dictamen 214/2009 este Órgano Consultivo puso de manifiesto que la adjudicataria resultó especialmente beneficiada por el error en el que incurrió la Administración contratante, sin que objetara nada en contrario, pues fue incorporado al contrato formalizado los 18 meses previstos para su ejecución en el PCAP, y no los 12 meses propuestos en su oferta, que fueron tenidos en cuenta entre los criterios de valoración y adjudicación conforme al PPT (cláusula 3.3), por lo que obtuvo una puntuación de 30 puntos, la máxima otorgada a este criterio de valoración. Lo anterior implica que de no haber cometido tal error el órgano de contratación, conforme a los compromisos adquiridos por la contratista, los trabajos deberían haber estado finalizados el 18 de julio de 2008 según su oferta (y no el 18 de enero de 2009), pues se suscribió el contrato el 18 de julio de 2007, y de acuerdo con la estipulación 2ª del mismo, la empresa se comprometía a la ejecución de los trabajos con estricta sujeción a los pliegos citados, así como al contenido de su propia oferta.

  A fecha de la finalización del contrato según el PCAP (el 18 de enero de 2009), plazo expresamente considerado improrrogable por dicho Pliego, la contratista no había cumplido la totalidad del objeto del contrato pese a que se vió favorecida por el error incurrido por la Administración de no ajustarse a su oferta de 12 meses para su completa ejecución.

        Tampoco se puede argumentar la conculcación del principio de buena fe en la actuación de la Administración por alegar dicha causa de resolución, puesto que también se desprende de las actas que el responsable del seguimiento de los trabajos (Director del CNFPO) trasladó reiteradamente a los representantes de la contratista su preocupación por los plazos de terminación y entrega de los trabajos, incumpliéndose por la contratista el calendario de los trabajos a entregar, fijados sin su oposición en la sesión de 27 de agosto de 2007 (Antecedente Tercero del presente Dictamen), que establecía como validación definitiva del Simulador de Calderas el 18 de abril de 2008, cuando, según se infiere del acta correspondiente al día anterior (17 de abril), el avance que se entregó previamente se refería, en una proporción muy pequeña, al Simulador, que es el punto más importante del trabajo (sic), reconociendo el representante de la contratista que su desarrollo llevaba cierto retraso por las dificultades encontradas en la colaboración, que mantenían con la Universidad de Sevilla.                  

  4. "No procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, siendo el retraso en la ejecución del contrato no imputable a --, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración".

  Sus argumentos se centran en los siguientes aspectos:

  A) Se sostiene por la contratista que no es responsable del retraso en la entrega de las aplicaciones informáticas, que en todo momento mostró su voluntad de cumplir el contrato, desarrollando los trabajos de acuerdo con las cláusulas del PCAP y PPT y con las instrucciones de los técnicos asesores del Director del Centro Nacional de Formación. Añade que como evidencia de su voluntad, en septiembre de 2008 y ante la actitud de bloqueo que se percibía por parte de los asesores del Centro x, y, la adjudicataria contrató a un asesor que se había incorporado a las últimas sesiones (x), con el fin de que su labor como consultor permitiera la ultimación del simulador de calderas con arreglo a las exigencias del Centro Nacional. Por el contrario, atribuye la única responsabilidad sobre el retraso en la entrega de las herramientas en el Director del CNFPO y en sus técnicos asesores que con su actitud provocaron continuamente una situación del bloqueo y entorpecimiento en la elaboración del simulador de calderas de vapor, como se demuestra en su opinión que de forma verbal o por escrito indicaran que ellos no podían hacer una valoración exhaustiva y que eso correspondía a la contratista, cuando la cláusula 16 del PCAP establecía una cooperación entre la entidad adjudicataria y el equipo del SEF responsable de coordinar los trabajos, entre cuyas funciones estaba la de realizar las modificaciones y observaciones pertinentes encaminadas a la consecuencia de un producto válido. Afirma la contratista que las observaciones de los técnicos del SEF en relación con los sucesivos avances eran imprecisas y con falta de rigor, y su falta de actitud se evidencia, en su opinión, en la correspondencia electrónica que cita. Se afirma también que el CNFPO no trasladó el primer informe de valoración a la contratista, pese a que fue solicitado por un burofax. Termina señalando que el esquema de actuación en la realidad conllevó a que el simulador tuviera que seguir perfeccionándose, lo que repercutía en el plazo final y que lo procedente hubiera sido otorgar una ampliación del plazo, siéndole denegada la solicitada.              

Pese a lo expresado con anterioridad, este Consejo Jurídico considera que la Administración ha probado una situación objetiva de incumplimiento de sus obligaciones por la contratista y ésta no ha acreditado la demostración del exacto cumplimiento de su objeto, ni que en la demora para la realización de la totalidad de las prestaciones objeto del contrato haya concurrido la actuación de la Administración, a tenor de la documentación integrante del expediente, sobre todo de las actas de las reuniones de la Comisión de seguimiento, que reflejan la actuación de ambas partes, ni tampoco resulta acreditada una actuación de bloqueo por parte de la Dirección del Centro Nacional de Formación, ni de sus asesores.  

  Antes de analizar más pormenorizadamente las anteriores alegaciones, es preciso destacar cierta confusión en el planteamiento de la contratista en relación con los cometidos de las partes contratantes, singularmente con los medios con los que debía contar la contratista para realizar la prestación convenida y con el papel de la Comisión de seguimiento en la supervisión de los trabajos.         

En la alegación previa de su escrito (apartado II, 1, objeto del contrato) la contratista expone que "ni el PCAP ni el PTT, así como tampoco la oferta de licitación presentada, exigían que la entidad contratista contara, para la ejecución de los simuladores, con ingenieros químicos especialistas en calderas de vapor o columnas de rectificación. Por esta razón, y de conformidad con el clausulado del PCAP el seguimiento de los trabajos realizados por la adjudicataria correspondía al personal especializado del SEF con el objeto de establecer metodologías de trabajo y proceder a la validación de los productos que se estaban elaborando".  

Sin embargo, como expone el PCAP (cláusula 1.2) la no disposición por la Administración de recursos humanos propios para la realización del trabajo es lo que justificaba la contratación del servicio con una empresa que realizara los Simuladores de calderas de vapor y de columnas de rectificación para poder realizar las prácticas correspondientes con los alumnos debido a la envergadura de las instalaciones precisas. Por ello, las cláusulas 15.1.7 y 15.1.3 PCAP establecen, entre las obligaciones del contratista, la contratación del personal preciso para atender a sus obligaciones y su responsabilidad en la calidad técnica de los trabajos que desarrollara. De ello se infiere, como señala el informe del Director del CNFPO valorativo de las alegaciones formuladas por la contratista,  de fecha 28 de mayo de 2017, que debía contar con asesores expertos (elementos personales) en calderas de vapor y columnas de rectificación para ejecutar el objeto del contrato.  

 Por su parte, la Comisión de seguimiento lo era para el control y evaluación del Proyecto, y las reuniones previstas tenían como objeto el establecimiento de las metodologías de trabajo y la validación de los productos que se fueran elaborando por la contratista.

Por tanto, no debe olvidarse que los responsables de generar y crear los simuladores, así como de conseguir un producto válido, era la contratista, que debía haber entregado las prestaciones en su totalidad en la fecha establecida, en cuyo caso no se estaría planteando aquí la resolución del presente contrato, correspondiendo a la Comisión el seguimiento y la evaluación de los trabajos que realizara. En este aspecto, en el informe de valoración de las alegaciones del Director del CNFPO se destacan las siguientes evidencias de que el retraso en la ejecución del contrato fue imputable a la contratista, entre otras: a) -- no contrató al Departamento de Ingeniería Química y Ambiental de la Universidad de Sevilla hasta pasados 8 meses (el 1/3/2008) de la formalización del contrato según la página Web de la citada Universidad y esta colaboración sólo fue para desarrollar el modelo matemático de uno de los Simuladores (la caldera de vapor), respecto al otro Simulador no contó con dicha Universidad; b) -- contrató un año después de que terminara el plazo para la ejecución del contrato al mismo profesor de la Universidad de Sevilla para realizar la evaluación del simulador de calderas pirotubulares, lo que evidencia que el simulador no cumplía con los requisitos del PPT antes del plazo de finalización del contrato; c) -- no completó el desarrollo del Simulador de columnas de rectificación, prueba de ello es que las alegaciones del representante de la contratista se dirigen al otro Simulador; y d) cuando la citada empresa contrató a x, experto en calderas, fue tres meses antes de terminar el plazo del plazo de ejecución.

Sobre las alegaciones de la contratista de que las observaciones de los asesores del Director del CNFPO eran genéricas, globales y subjetivas y que evidenciaron una actitud de bloqueo, se reitera la siguiente consideración contenida en nuestro Dictamen 214/2009:

"1. Respecto a las observaciones de los representantes del CNFPO, que califica la contratista de genéricas, globales y subjetivas (incluso se refiere a una actitud de bloqueo), no se desprenden tales calificaciones, sino todo lo contrario, de las opiniones vertidas por los representantes de la contratista en las reuniones de la Comisión de seguimiento con los representantes del CNFPO. Así, a modo de ejemplo, en la sesión correspondiente a 11 de septiembre de 2008 (hoy folio 279 del expediente remitido) cuya acta aparece suscrita por el representante de la contratista, se transcribe en el apartado CUARTO:

  "Toma la palabra seguidamente x  para reiterar en nombre de -- el agradecimiento a los expertos del CNFPO por la actitud positiva y de colaboración mostrada en todo momento, y sus observaciones y aportaciones mejorarán sin duda las propiedades y la capacidad formativa del simulador, aprovechando para invitar a esa participación activa y positiva continua hasta la recta final del desarrollo de los módulos descriptivo y operacional, así como en el de ejercicios prácticos".    

  Téngase en cuenta que cuando se exponen tales opiniones sobre la colaboración de los expertos del CNFPO por un representante de la contratista en el seno de la Comisión de seguimiento faltaban cuatro meses y una semana, aproximadamente, para la terminación del plazo de ejecución del contrato y se habían superado el plazo para la validación definitiva del Simulador de calderas (el 18 de abril de 2008) y el de revisión global del Simulador de columnas (el 18 de agosto de 2008), conforme al calendario de entregas adoptado en la sesión de 27 de agosto de 2007 (folio 267 reverso), al que prestó su conformidad la contratista suscribiendo el acta correspondiente sin objeciones. Tales retrasos son puestos de manifiesto por el informe del Director del citado Centro Nacional sobre la valoración de las alegaciones de la contratista expresando, entre otros aspectos, lo siguiente (folio 880):

  "Como se desprende de las actas de las primeras cinco reuniones, fue necesario aumentar el número de reuniones debido al poco avance observado en los trabajos realizados por --. La quinta reunión se realizó el 28/07/08) y sólo a seis meses de que terminara el plazo para ejecutar el contrato. En esta quinta reunión, -- todavía no había finalizado el primer simulador virtual, el de calderas. Por otro lado, los controles de calidad realizados por x, y evidenciaron que el simulador de calderas no cumplía los estándares de calidad, es decir, no era útil para su función didáctica establecida como objetivo en el PPT: familiarización con las calderas de vapor y columnas de rectificación, a través del conocimiento de sus estructuras, componentes, funciones y mecanismos de control".      

  De otra parte, tampoco se desprenden tales calificativos del contenido de los informes de los asesores docentes del CNFPO que han sido expresamente incorporados al presente procedimiento y que forman parte del expediente de contratación, sin que estuvieran afectados por los procedimientos caducados, como ya se ha indicado. Tampoco que sus observaciones no fueran concretas, a la vista de los citados informes y observaciones recogidas en las actas de la comisión de seguimiento, orientadas a la consecución de un producto válido, a tenor de sus finalidades (docentes y prácticas).

  A este respecto en nuestro Dictamen 214/2009 se señalaba:

  "Como glosario de la actuación de los representantes del CNFPO, que se trasluce en las distintas actas de la Comisión de seguimiento de los trabajos, orientada a la subsanación de deficiencias de los avances entregados y de la corrección de la contratista de los defectos advertidos, según las prescripciones del PPT, se reproduce el apartado Tercero del acta citada, correspondiente a la misma sesión de 11 de septiembre de 2008:

  "Tras la entrega del citado material a los expertos del CNFPO los técnicos de -- hacen una detallada exposición de la estructuración y su contenido, haciendo la observación que es muy importante que por parte de los técnicos del centro se hagan cuantas observaciones y/o aportaciones que consideren oportunas para mejorar las prestaciones finales de la herramienta. En este sentido ponen como ejemplo la notable mejoría que ha experimentado el Simulador de Calderas desde su concepto inicial, habiendo aumentado su tamaño, pasando de una caldera inicial de 80 Tm. a la que actualmente se está trabajando, con una capacidad de 800 Tm.

  A medida que los técnicos de -- hacen la exposición, van surgiendo dudas y comentarios por parte de los expertos del CNFPO. En este sentido, manifiestan que en el desarrollo de los dos módulos, de formación y operación, no se aprecia un gran progreso, a lo que los representantes de -- contestaron que estaban trabajando en ello para llenar de contenidos dichos módulos. En cuanto al simulador de calderas propiamente dicho, los expertos del CNFPO manifiestan carencias básicas tales como el control de paradas de emergencia, y errores como el que ahora presenta el modelo al poder encender la caldera sin haber terminado el barrido inicial de gases con el aire de las soplantes, o que en la parada de la caldera sólo consistió en cortar combustible quedando la llama piloto encendida. También se les comenta a los expertos de -- que para formar al operador sobre el funcionamiento de los lazos de control de la caldera sería necesario poder visualizar en las tendencias las variables de consigna, pérdida de la variable controlada y la acción del controlador; respondiendo que están de acuerdo (...)".        

  Respecto a las afirmaciones  de la contratista de que los asesores no mostraron la actitud exigida por el PCAP, desmentida ya con anterioridad por los comentarios de su representante en el seno de la Comisión de seguimiento valorando sus aportaciones, se reproduce en el escrito de alegaciones un párrafo de la correspondencia electrónica mantenida referida con los asesores para sostener la falta de colaboración exigida por el PCAP, si bien ya dijimos en el Dictamen 214/2009 que dicha transcripción era parcial y se habían omitido párrafos que desvirtúan tal apreciación de la contratista. A este respecto los párrafos omitidos de los asesores hacían referencia (folio 462):

  "(...) Creemos que debéis revisar el diagrama contrastarlo con una caldera real y confirmar que en nuestra pantalla están todos los lazos de control, los puntos de medida y los elementos que son accionados manual o automáticamente en una caldera real. Supongo que tenéis algún asesor que conoce perfectamente y tiene experiencia en calderas pirotubulares. Si es así ¿Cómo hay tantas dificultades en elaborar los contenidos de la pantalla de trabajo? (...)  En un sistema de control Scada hay varias pantallas: una pantalla principal condensada y varias pantallas secundarias donde aparecen los circuitos secundarios (circuito de la bomba de alimentación, circuito del quemado-hogar de la caldera, circuito de alimentación al quemador, etc.). Como es natural estas pantallas son también pantallas de trabajo activas. Por ahora no hemos visto estas pantallas.

  De los varios contenidos del proyecto hay dos que a mí y x nos preocupan, son:

1. Los contenidos didácticos (texto, imágenes reales y animadas, videos, sonido, etc.) que van a permitir conocer a un alumno la caldera en su totalidad y con detalle, tales como detalles constructivos, aspectos funcionales y operación, etc., igual que si estuviese físicamente trabajando con ella, pudiese acceder a todos sus rincones, desmontarse sus elementos para estudiarlos y naturalmente fue guiado por un operador experimentado, profesional y de calidad.

2. La simulación de la operación de la caldera en una pantalla de trabajo igual a la de un sistema de control Scada.

Del apartado a) todavía no hemos visto nada.

Del apartado b) sólo hemos visto el aspecto y contenidos del diagrama de proceso que será la futura pantalla de trabajo, sin embargo, falta aún lo más importante la simulación en tiempo real (...)".      

  A este respecto no cabe sino concluir que los asesores del CNFPO, personal docente y licenciados en Ciencias Químicas, era personal cualificado según destaca el Director del citado Centro Nacional en su informe de valoración sobre las alegaciones formuladas por la contratista, señalando que eran expertos de contrastada capacidad técnica basada en su dilatada experiencia industrial  (folio 881, reverso).    

  En suma, como afirma la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia, de 7 de julio de 2015 en relación con el procedimiento de resolución contractual anterior, "no existe dato objetivo alguno, -prueba pericial judicial-, por ejemplo, que permita dudar de los resultados que arrojan los informes de la Administración que, aunque elaborados por funcionarios de la parte demandada, merecen la consideración de cualificados en función de la imparcialidad predicable de sus autores".      

  B) Por la contratista se expone que el PCAP contiene un procedimiento para la resolución de posibles conflictos, si bien el CNFPO no le dió traslado del primer informe de valoración, ni tuvo la oportunidad de presentar la reclamación ante el órgano de contratación, habiéndole impedido manifestar su disconformidad. También que lo procedente en derecho hubiera sido otorgar una prórroga, que fue denegada.

  En relación con la afirmación de que lo procedente hubiera sido el otorgamiento de una prórroga, que fue denegada por el órgano de contratación en fecha 16 de enero de 2009 porque la causa del retraso fue debida a un incumplimiento de la contratista y no a la actuación de la Administración como se argumenta, es preciso destacar que contrato establece que la prestación comenzaba a partir de la firma del contrato (el 18 de julio de 2007) y su finalización improrrogable 18 meses después (el 18 de enero de 2009) según el PCAP (cláusula 11.1), por lo que no procedía dicha prórroga conforme al Pliego, teniendo en cuenta, además, que en realidad al periodo ofertado por la contratista para la terminación del contrato (12 meses) se habían añadido ya otros 6 meses más por error de la Administración en la formalización del contrato según lo indicado con anterioridad. Además, la decisión de no otorgar la prórroga sustentada en el Pliego, se fundamentaba en que concurrían los motivos señalados por el Director del CNFPO en su escrito de 26 de diciembre de 2008 para proceder a la resolución del contrato.

  De otra parte, durante el plazo de ejecución y en relación con las observaciones señaladas por los asesores del CNFPO la contratista no hizo uso de la posibilidad de reclamación ante el órgano de contratación, quedando constancia en el expediente de la remisión de observaciones de tales asesores del CNFPO a la contratista (folio 500 reverso) con anterioridad a la entrega del Simulador de Calderas de Vapor, si bien el informe final de valoración sobre el citado Simulador se remitió al órgano de contratación, conforme a lo señalado en la último reunión de la Comisión de seguimiento, a partir de la consideración de que la última versión de uno de los productos no alcanzaba los estándares de calidad exigibles por el SEF.

  En la Sentencia de 7 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia, ya citada y recaída en el procedimiento anterior, se señala que "aunque la recurrente mantenga lo contrario, entre julio de 2007, en que se formalizó el contrato, y diciembre de 2008, en que se solicitó su prórroga, no surgió incidencia alguna en torno a la interpretación de lo convenido o a la necesidad de modificar las condiciones contractuales (...)".  

C) Sobre la no adecuación a derecho de los informes de valoración del Simulador de calderas de vapor de los asesores del Centro Nacional de Formación a los documentos contractuales, la contratista se remite al informe técnico elaborado por sus ingenieros industriales en el que se evidencia, según refiere, la falta de consistencia de las deficiencias expresadas por los asesores del Centro Nacional de Formación porque en ocasiones se destaca la carencia de una herramienta (de sus características específicas o funcionales), que en realidad sí recoge la aplicación o porque se extralimita en sus apreciaciones u opiniones subjetivas.  

  Sin embargo, ya se ha indicado con anterioridad que no existen elementos en el expediente para dudar de la imparcialidad de los asesores (habían valorado las ofertas en la que resultó seleccionada la contratista), ni se ha propuesto por esta última en el presente procedimiento la realización de una prueba pericial independiente, pero en todo caso con independencia de las discrepancias sostenidas sobre las deficiencias del Simulador de calderas de vapor, lo cierto es que a la fecha de finalización la contratista no había entregado los trabajos del Simulador de columnas de rectificación, siendo este un dato objetivo de incumplimiento del contrato en el plazo convenido.             

Por otro lado, tampoco resulta imputable a la Administración el retraso respecto al Simulador de columnas de rectificación, pues la sugerencia de que la columna adecuada para simular el proceso de destilación debía ser una topping se encontraba recogida en el PPT, apartado 4.1, teniendo en cuenta que las explicaciones de los asesores del CNFPO sobre el tipo de columna de rectificación (columna topping de refino de petróleo) se dieron a la contratista el 28 de julio de 2008,  según consta en el acta correspondiente a dicha sesión, respondiendo la empresa en la sesión de 11 de septiembre de 2008 que estaban trabajando ya en dicho Simulador.        

  5. "El ejercicio de la prerrogativa de resolución contractual resulta arbitrario y desproporcionado".  

  Sin embargo, como señaló la Sentencia de 7 de julio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia, ya citada:

  "En el caso que nos ocupa, no procediendo la concesión de un nuevo plazo, -como hemos dicho-, la opción de la Administración por la resolución del contrato debemos considerarla ajustada a derecho porque la recurrente que ofertó la ejecución del contrato en 12 meses, no logró hacerlo en 18 y por causas imputables a ella -no está probado lo contrario como venimos reiterando- y el inicio del expediente de resolución (en relación con el primer procedimiento) tuvo lugar cuando había expirado el plazo de ejecución del contrato careciendo de fundamento, en dicho momento, la imposición de penalidades encaminadas al cumplimiento del contrato aun de modo tardío".      

  En suma, la Administración está facultada para la resolución del contrato (artículo 95.3 TRLCAP) en el caso de demora en el cumplimiento del contrato, en atención a las circunstancias concurrentes.  

  III. Concurrencia en el presente caso de causa de resolución contractual imputable a la contratista.    

A la vista de lo señalado con anterioridad, la Administración ha probado un incumplimiento grave de las obligaciones de la contratista, consistente en la falta de entrega del trabajo completo dentro del plazo estipulado de ejecución (que se dice improrrogable en la cláusula 11.1 PCAP, aparte del error ya indicado que supuso, en realidad, el otorgamiento de 6 meses más de tiempo para la entrega de las prestaciones por la empresa adjudicataria), a lo que se suma que la documentación en su día entregada por la contratista correspondiente al Simulador de Calderas de Vapor adolecía de deficiencias, según los informes emitidos por los asesores del CNFPO en el expediente de contratación, lo que supone también un incumplimiento de la cláusula 15.1.3 del PCAP, en la que se establece que el contratista será responsable de la calidad de los trabajos que desarrolle, puesto que el citado Pliego (cláusula 16, controles de calidad) concibe la calidad como un instrumento básico para la validación de un proyecto de esta naturaleza.  

De todo lo anterior, se infiere que la contratista no ha actuado con la diligencia debida y, por tanto, que el incumplimiento resulta imputable a la misma.  

En suma, concurre la causa de resolución propuesta a este Órgano Consultivo para la resolución contractual contenida en el artículo 111,e) TRLCAP (cláusula 14.1 PCAP), por remisión del artículo 214 del mismo Texto Refundido (causas de resolución de los contratos de servicios), es decir, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista, ligada a la obligación que le incumbe de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (art. 95.1 TRLCAP), al considerarse la infracción de los plazos contractuales como infracción de una obligación esencial de la contratista.

Asimismo concurre también la causa de resolución prevista en el artículo 111,g) TRLCAP (el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales) de forma acumulada a la anterior por tener los mismos efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, en tanto se ha incumplido la obligación esencial del contrato que es la realización de la totalidad de su objeto, dado que no se entregó la prestación correspondiente al Simulador de columnas de rectificación (Dictamen 959/2015 del Consejo de Estado). Esta causa también debe recogerse en la resolución que se adopte.

QUINTA.- Los efectos de la resolución del contrato.  

  La contratista sostiene que procede la cancelación del aval, mediante la devolución del documento de formalización por importe de 8.000 euros constituido como garantía para la ejecución del contrato, así como el derecho a percibir la indemnización por todos los daños y perjuicios que le han sido irrogados. En cuanto a la no procedencia de la incautación del aval, afirma que no es automática y sólo procede cuando la Administración acredite la existencia de daños, citando al efecto Dictámenes de varios Órganos Consultivos, aunque también expone que en el caso de que se hubieran producido debería determinarse en un procedimiento independiente mediante resolución motivada y previa audiencia a la contratista, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 RCAP. En cuanto a la indemnización que reclama en concepto de daños y perjuicios, es concretada en las siguientes cantidades: 80.000 euros correspondientes al precio del contrato en concepto de retribución por la entrega del Simulador de Calderas de Vapor y 80.000 euros correspondiente al 40% del precio del contrato en concepto de retribución por los trabajos relativos al Simulador de Columnas de Rectificación en avanzado estado de ejecución. Para el caso de que se considerase que no existe causa de resolución imputable a ninguna de las partes, se solicitan los gastos correspondientes en aplicación del principio de enriquecimiento injusto y que ascienden a la cantidad de 112.370 euros según refiere, que se desglosa en costes de mano de obra y compras, desplazamientos y asesoramiento especializado.    

  La propuesta de resolución que se somete a Dictamen, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 113.4 TRLCAP, determina los siguientes efectos: incautación de la garantía definitiva prestada por incumplimiento culpable de la contratista, sin perjuicio se la liquidación del contrato como consecuencia de la resolución acordada, así como iniciar procedimiento contradictorio para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios irrogados al SEF como consecuencia de la resolución contractual acordada en la cuantía que exceda de la garantía incautada.      

    A este respecto, para supuestos como el que se dictamina, es decir, resolución contractual imputable a la contratista, el artículo 113.4 TRLCAP establece el efecto de incautación de la garantía y la indemnización a favor de la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada. Sobre la incautación automática de la garantía, cuestionada por la contratista, hay que señalar, como sostiene la propuesta de resolución, que la normativa aplicable al contrato (TRLCAP) establece tal medida asociada a la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a diferencia de la ulterior legislación de contratos del sector público a la que se refiere la contratista, conforme expresa el Dictamen 352/2013 del Consejo de Estado, por remisión a lo señalado en su Dictamen anterior 270/2013:

  "Frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que se preveía la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007 circunscribe las consecuencias de ese tipo de resolución a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse primero efectiva sobre la garantía constituida, subsistiendo la responsabilidad contractual en lo que exceda de su importe. Al contrario, ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización".

  Respecto a la determinación de los daños y perjuicios ocasionados la propuesta se remite a un procedimiento contradictorio (artículo 113 RCAP), siendo dicha solución admisible como indicamos en el Dictamen 214/2009. En dicho expediente se deberá otorgar al contratista un trámite de audiencia previo al acto que, en su caso, acuerde la referida obligación indemnizatoria adicional, siguiendo con ello el proceder que se deduce del artículo 113 RCAP, procedimiento que, al no versar ya propiamente sobre la resolución contractual ni la incautación y pérdida de la garantía, no requerirá el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.

Asimismo, a tenor de lo establecido en el artículo 215 TRLCAP la resolución del contrato dará derecho a la contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiera realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración (Dictamen 1382/2008 del Consejo de Estado).

Es en ese procedimiento donde ha de determinarse el valor de la parte entregada, y verificarse por el órgano de contratación si algunos recursos de los trabajos parcialmente entregados pueden ser utilizados por la Administración en atención a la cláusula 18.1 del PCAP, que es muy clara respecto a los derechos de propiedad intelectual del SEF.

  A este respecto es significativo que la nueva licitación tuviera por objeto la realización de las mismas prestaciones que el contrato que ahora se resuelve, lo que viene a presuponer que la documentación entregada en su día por la contratista de uno de los Simuladores (Simulador de calderas de vapor) no permitió excluir dicha herramienta de la nueva licitación, presumiblemente debido a las deficiencias advertidas por los asesores del CNFOP.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Mediante el presente procedimiento de resolución contractual se procede a dar cumplimiento a la Sentencia del TSJ Región de Murcia núm. 482/ 2016, de 3 de junio, que ordenó la retroacción del procedimiento a la fase en la que se debió emitir el Dictamen de este Consejo Jurídico (Consideración Tercera, I).  

  SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de  resolución del contrato administrativo de referencia por incumplimiento culpable de la contratista, por concurrir las causas citadas en la Consideración Cuarta, III, con incautación y pérdida de la garantía definitiva prestada por ésta, si bien, la resolución que se adopte habrá de contener también el pronunciamiento sobre la prueba propuesta por la contratista (Consideración Tercera, II,2) y corregir los errores materiales advertidos en la propuesta (Consideración Cuarta, I).  

  TERCERA.- Se recomienda que se adopte y notifique la resolución a la contratista y avalista en el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento, aun cuando el órgano de contratación disponga de un plazo mayor por haberse acordado la suspensión por el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y su recepción, que habrá de ser comunicada a la contratista y avalista, por las razones señaladas en la Consideración Tercera, II.

  CUARTA.- Procede ordenar la liquidación de las cantidades que correspondan con los trabajos efectivamente realizados por la contratista, así como la incoación de procedimiento contradictorio para la fijación de la indemnización a favor de la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excediera del importe de la garantía incautada en su caso, todo ello con audiencia previa de la contratista, en los términos que se contienen en la Consideración Quinta de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.