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Dictamen nº 208/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de agosto de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 5 de diciembre de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por demora en la resolución de un concurso de méritos (expte. 345/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Orden de 12 de marzo de 2015, de la Consejería de Economía y Hacienda, se convoca concurso de méritos general, concurso de méritos específico y turno de resultas para la provisión de puestos de trabajo correspondientes al Grupo C, subgrupos de clasificación profesional "Cl" y "C2", Cuerpo Administrativo y Cuerpo de Auxiliares Administrativos, de la Administración Pública de la Región de Murcia.
Entre los puestos convocados figura el de Auxiliar Especialista, nivel de complemento de destino 17, código JG00035, con especial dedicación.
La base específica 21.1 de la Orden de convocatoria es del siguiente tenor literal:
"La resolución del concurso y turno de resultas, en su caso, se regirá por lo establecido en el Capítulo VII de la Orden de 14 de abril (sic, en realidad es 14 de febrero) de 2008, siendo el plazo máximo para ello de 6 meses a contar desde el día siguiente a la finalización del plazo de solicitudes.
A los efectos del cómputo de plazos, el mes de agosto se considerará inhábil".
Posteriormente, en el BORM n° 273, de 25 de noviembre de 2015, se publica la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de fecha 16 de noviembre, que acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución en 6 meses.
Con fecha 3 de junio de 2016 se resuelve el concurso de méritos, con la adjudicación del puesto antes citado a x, todo ello con efectos de 1 de octubre de 2016.
SEGUNDO.- El 22 de julio de 2016, x presenta escrito de responsabilidad patrimonial que fundamenta en el perjuicio económico ocasionado por la demora en la resolución del concurso.
Entiende la reclamante que el concurso, tras la ampliación del plazo de resolución, debió finalizar el 25 de mayo de 2016 y que, sin embargo, la toma de posesión se demora hasta el 1 de octubre del mismo año, por lo que hasta dicha fecha seguirá desempeñando el puesto de Auxiliar Especialista, código JG00336, desde el que concursó y que comparte con el adjudicado las mismas características, salvo en lo relativo a la jornada, pues este último tiene asignada jornada especial, lo que determina un complemento específico mayor.
Así pues, el daño que dice sufrir se contrae a la diferencia entre los complementos específicos de ambos puestos de trabajo durante el tiempo (5 meses y 5 días) transcurrido entre el momento en que debió ser resuelto el concurso de méritos y la fecha de efectiva toma de posesión del puesto de trabajo adjudicado.
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación, se asigna su instrucción a la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, cuyo Servicio de Régimen Jurídico, actuando en calidad de instructor del procedimiento, procede a recabar el preceptivo informe del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, que es evacuado el 3 de noviembre de 2016 por el de Provisión de Puestos y Retribuciones. Destacan del informe las siguientes manifestaciones:
"CUARTO.- Que la Base 21 de la Orden de 12 de marzo de 2015, de la Consejería de Economía y Hacienda, de convocatoria del concurso objeto de la presente reclamación establecía que "La resolución del concurso y del turno de resultas, en su caso, se regirá por lo establecido en el Capítulo VII de la Orden de 14 de abril de 2008, siendo el plazo máximo para ello de 6 meses a contar desde el día siguiente a la finalización del plazo de solicitudes. A los efectos del cómputo de plazos, el mes de agosto se considerará inhábil".
QUINTO.- Que mediante Orden de 16 de noviembre de 2015, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, se acordó la ampliación en 6 meses del plazo máximo de resolución y notificación del concurso de méritos convocado por Orden de 12 de marzo de 2015.
En el Preámbulo de la citada Orden, se motivaba tal ampliación por el elevado número de solicitudes formuladas y de personas afectadas, 1.300 solicitudes, de las cuales 900 personas habían solicitado más de 16.700 puestos de provisión específica que debían valorarse individualmente.
SEXTO.- Teniendo en cuenta, que el plazo máximo de resolución vencía el pasado 24 de noviembre de 2015, que es cuando transcurrió el plazo de 6 meses a contar desde del día siguiente a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, la ampliación del plazo de 6 meses tenía efectos desde el 25 de noviembre de 2015, día siguiente a la fecha de finalización del plazo de resolución, hasta el 24 de mayo de 2016.
SÉPTIMO.- Que la Comisión de Selección dictó la propuesta de adjudicación definitiva con fecha 24 de mayo de 2016, y con fecha 23 de junio de 2016, se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, la Orden de 3 de junio de 2016, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se resuelve con carácter definitivo el concurso de méritos general, concurso de méritos específico y turno de resultas para la provisión de puestos de trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia, convocado por Orden de 12 de marzo de 2015, de la Consejería de Economía y Hacienda, estableciendo en su Dispongo Primero "Adjudicar con efectos de 1 de octubre de 2016 los puestos de trabajo convocados en el presente concurso".
En el Preámbulo de dicha Orden se explica que para la determinación de la fecha de la toma de posesión, "se han tenido en cuenta los movimientos de personal que se producen debido al número de participantes en este concurso, el alto nivel de adjudicatarios, un total de 809 concursantes que han obtenido puesto en la resolución definitiva del concurso y del turno de resultas, así como el próximo periodo estival de vacaciones, y al objeto de que las unidades de personal de las Consejerías y Organismos Autónomos puedan disponer eficientemente la organización de los servicios, y no interferir en la prestación de los mismos, sobre todo en lo que afecta a la Consejería de Educación y Universidades respecto al inicio del curso académico 2016/2017, parece oportuno que los efectos de la adjudicación de los puestos de trabajo convocados en este concurso se produzca el próximo 1 de octubre de 2016, a fin de no perjudicar la organización de los mismos y asegurar un buen servicio a los ciudadanos".
OCTAVO.- Que el artículo 15 de la Orden de 7 de noviembre de 2007, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia establece que el "plazo máximo de resolución de las convocatorias, y del turno de resultas, en su caso, será de 6 meses a contar desde el día siguiente al de finalizado el plazo de presentación de las solicitudes".
En el mismo sentido se expresa la Base 43a de la Orden de 14 de febrero de 2008, por la que se aprueban las Bases Generales que han de regir las convocatorias de concursos de méritos.
En ambas normas se establece el plazo máximo para dictar la resolución definitiva de los concursos convocados, siendo la Orden que resuelve definitivamente el concurso la que establece la fecha de toma de posesión, en función de las características de los concursos convocados, no debiendo, por tanto, como pretende y manifiesta la reclamante [considerar] que el plazo máximo de resolución de la convocatoria comprenda asimismo, hasta la fecha en la que se toma posesión.
Que el concurso objeto de la presente reclamación ha tenido unas determinadas características que hicieron que fuera objeto de una ampliación del plazo máximo para resolver, y cuyas particularidades fueron las siguientes:
Nº puestos convocados: 796 puestos.
Nº solicitudes presentadas: 1.310.
Nº de puestos solicitados: 63.433.
Nº personas que han solicitado puestos de provisión específica: 900.
Nº puestos de provisión específica solicitados: 16.731.
Nº puestos adjudicados: 731.
Nº puestos adjudicados en resultas: 77.
Nº puestos adjudicados a los concursantes forzosos: 11.
TOTAL DE PUESTOS ADJUDICADOS: 819 PUESTOS
Es por ello, que debido al gran número de solicitantes, de puestos solicitados, y sobre todo al gran número de solicitudes de puestos de provisión específica en el que debían valorarse individualmente las funciones especificadas certificadas a cada uno de los solicitantes en relación con el o los puestos solicitados, la fecha de publicación de la citada Orden de 3 de junio de 2016 en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, no tuvo en cuenta el plazo máximo de resolución establecido en la Orden de 16 de noviembre de 2015, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se acordó la ampliación en 6 meses del plazo máximo de resolución.
En definitiva, lo que pretende la interesada es que se le abone la diferencia económica existente entre ambos puestos en el periodo comprendido entre el 25 de mayo y el 30 de septiembre de 2016.
La diferencia económica se encuentra en el factor de especial dedicación del complemento específico del puesto adjudicado y que se cifra en 227,18 euros brutos mensuales, ya que el puesto en el que prestaba servicios no contempla el citado factor del complemento específico".
CUARTO.- El 8 de noviembre de 2016 se requiere a la reclamante para que cuantifique el importe de la indemnización y se le confiere el preceptivo trámite de audiencia.
QUINTO.- El 15 de noviembre, la interesada cuantifica la indemnización pretendida en 1.172,52 euros.
SEXTO.- El 24 de noviembre el Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios evacua informe que concluye en la procedencia de desestimar la reclamación formulada, toda vez que no concurriría el elemento de la antijuridicidad del daño, atendida la escasa demora en que habría incurrido la Administración para resolver el concurso, máxime atendidas las circunstancias del mismo, atinentes a su carácter masivo y el período estival en que se produce la resolución, con las vacaciones y sustituciones de verano ya programadas en los centros, por lo que el eventual retraso en la resolución se enmarca en unos márgenes razonables.
Dicho informe ofrece los siguientes datos relevantes:
"1. Que x tiene grado consolidado 17.
2. Que antes de la resolución del concurso de méritos en donde x obtiene el puesto Auxiliar Especialista código JG00035, ostentaba con carácter definitivo el puesto de Auxiliar Especialista, código JG00336, ambos de nivel 17, si bien la diferencia entre ambos radicaba en la cuantía del complemento específico en función del tipo de jornada.
3. Que el puesto Auxiliar Especialista, código JG00336, tiene una cuantía anual de complemento específico/ 2016 de 4251,94 euros.
4. Que el puesto Auxiliar Especialista, código JG0035, tiene una cuantía anual de complemento específico/ 2016 de 7432,46 euros".
SÉPTIMO.- Sobre la base del indicado informe del Servicio de Régimen Jurídico, la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios eleva al Consejero de Hacienda y Administración Pública propuesta de Orden desestimatoria de la reclamación.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 5 de diciembre de 2016.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a), la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPACAP, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP), no siendo el caso del sometido a Dictamen.
II. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada para ello, toda vez que es quien sufre el perjuicio económico cuyo resarcimiento se pide, lo que le confiere la condición de interesada (art. 31 LPAC).
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en tanto que titular del servicio a cuyo defectuoso funcionamiento (retraso en la resolución de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo) se imputa el daño.
III. La reclamación se ha interpuesto dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC. De hecho, se anticipa incluso al momento en que se iniciaría el cómputo del plazo anual de prescripción, pues no sería hasta la efectiva toma de posesión del puesto de trabajo adjudicado en el concurso cuando la interesada conocería el total alcance del detrimento patrimonial padecido como consecuencia de no haber podido ocupar el referido puesto, perjuicio que continúa produciéndose hasta ese preciso momento. No obstante, en la medida en que los efectos de la resolución el concurso se fijaron por referencia a una fecha concreta, el 1 de octubre de 2016, el quebranto patrimonial que iba a sufrir la interesada era ya conocido y perfectamente determinable cuando el 22 de julio de 2016 presenta la reclamación.
IV. En líneas generales la tramitación de la reclamación se ha ajustado a los trámites esenciales que para este tipo de procedimientos establece su normativa reguladora, constando la emisión del informe preceptivo del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño (art. 10.1 del Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, RRP) y el trámite de audiencia a la interesada.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.
El artículo 106.2 CE reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
CUARTA.- Nexo causal y daño antijurídico.
I. Para la interesada, el perjuicio económico derivado del retraso en la resolución del concurso de méritos consiste en no haber percibido el complemento específico correspondiente al puesto adjudicado, cuya cuantía es superior al puesto efectivamente desempeñado por ella durante los cinco meses a que refiere la reclamación.
Comoquiera que la diferencia retributiva existente entre los dos puestos de trabajo ha quedado acreditada en el expediente mediante el informe del Servicio de Provisión de Puestos, cabría entender que sí existe un daño individualizado y evaluable económicamente.
El daño es, asimismo, efectivo, como pone de relieve el TSJ de Canarias en sentencia 98/2006, de 19 de septiembre: "... si la Administración tiene la obligación de resolver dentro de un determinado plazo, los que hayan sido admitidos al proceso selectivo tendrán correlativamente un derecho a que se resuelva la convocatoria dentro del plazo legal. Y es éste el derecho que lesiona la Administración cuando resuelve tardíamente el proceso selectivo, lesión que se puede traducir en un daño efectivo para los concursantes que aprueban finalmente el proceso selectivo si tal demora se traduce en un retraso en los nombramientos. Respecto a éstos no puede negarse la existencia de un daño efectivo, pues han visto retrasados sus nombramientos a consecuencia del retraso injustificado en el proceso selectivo y en el de los nombramientos".
II. Constatada la existencia de un daño real y efectivo y evaluable económicamente, procede establecer si éste deriva en relación causa-efecto de la actuación administrativa y si aquél es antijurídico, es decir, si la interesada no tiene el deber jurídico de soportarlo.
En consonancia con la Base 43ª de la Orden de 14 de febrero de 2008, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se aprueban las bases generales que han de regir las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo de la Administración Regional por el sistema de concurso de méritos, y con el artículo 15 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por Orden de 7 de noviembre de 2007, de la Consejería de Hacienda y Administración pública, dispone la base 21ª de la orden de convocatoria del concurso que el plazo máximo para su resolución será de seis meses a contar desde el día siguiente a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, plazo éste que, de conformidad con la base 7ª.2 de la misma convocatoria, había de finalizar una vez transcurridos quince días hábiles contados a partir del siguiente a la publicación de aquélla, lo que se llevó a cabo en el BORM de 16 de marzo de 2015.
No obstante, antes del transcurso de dicho plazo, el 6 de abril de 2015, se publica una corrección de errores de la orden de convocatoria y se amplía el plazo de presentación de solicitudes por un nuevo período de quince días hábiles. En consecuencia, el dies a quo del plazo de resolución del concurso ha de fijarse el 24 de abril de 2015, día siguiente al de finalización del plazo de presentación de instancias, lo que determinaba que la resolución del concurso debía publicarse antes del 25 de noviembre de 2015.
No obstante, por Orden de 16 de noviembre de 2015, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, se acuerda ampliar el plazo de resolución del concurso por otros seis meses, a contar desde el 25 de noviembre de 2015, día siguiente a la fecha de finalización del plazo de resolución. En consecuencia, el plazo de resolución del concurso se amplió hasta el 24 de mayo de 2016.
La resolución del concurso se produce por Orden de 3 de junio de 2016, publicada en el BORM del 23 de junio, y en ella se establece el 1 de octubre de ese mismo año como fecha de efectos de las adjudicaciones de los puestos de trabajo convocados, lo que se justifica en el carácter masivo del procedimiento provisorio, con centenares de cambios de puestos de trabajo, lo que sumado al período estival en que se produce la resolución del concurso, aconseja retrasar la toma de posesión de los puestos de trabajo adjudicados en orden a no alterar el normal funcionamiento de las unidades administrativas que, a dicha fecha, ya tienen planificadas las vacaciones del personal y las eventuales sustituciones a realizar.
De lo expuesto se desprende que la resolución del concurso se produjo, efectivamente, una vez transcurrido el plazo máximo establecido al efecto, pues es obvio que, al margen de su publicación, cuando el 3 de junio de 2016 se dicta la Orden por la que se resuelve con carácter definitivo el concurso de méritos ya se había superado la fecha límite del 24 de mayo de 2016.
El Consejo de Estado ha afirmado en doctrina ya reiterada (por todos, Dictamen 696/2004), que de la mera comprobación de que en un expediente se han superado los plazos fijados para su resolución no se desprende, de forma mecánica, el derecho del interesado a ser indemnizado. Si, ciertamente, el cumplimiento de los plazos es, no sólo deseable, sino jurídicamente obligatorio, ello no puede llevar a vincular a la Administración todos los daños y perjuicios derivados de un retraso, aun leve y justificado, pues ello supondría la extensión del instituto resarcitorio más allá de sus límites naturales. El solo desajuste entre el plazo legalmente establecido y el de la duración de un procedimiento no es, pues, motivo suficiente para imputar los daños producidos a la Administración. Para ello es preciso, además, que se exceda un período de tiempo razonable, a la vista de las circunstancias del caso, lo que dará lugar a una dilación indebida.
Así pues, el retraso que es susceptible de generar un daño resarcible por la Administración es el que, en tanto que irrazonable en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto, se identifica con el concepto de dilación indebida, instituto jurídico construido por la doctrina constitucional y jurisprudencial al amparo del artículo 24 de la Constitución Española. Como señala el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 14 de junio de 1993, no consiste en el mero incumplimiento de los plazos procesales, pues el citado precepto no ha constitucionalizado el derecho a los plazos establecidos para la ordenación del proceso, sino un derecho fundamental de toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo razonable (STC 5/1985). La citada expresión del artículo 24.2 CE comporta un concepto indeterminado o abierto, que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico. Entre dichos criterios, que han de ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa en cada caso (STC 5/1985), conviene destacar la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, la actuación del órgano judicial en el supuesto concreto y la conducta del recurrente, al que es exigible una actitud diligente, así como la invocación en el proceso ordinario de las supuestas dilaciones (SSTC 152/1987, 233/1988, 128/1989, 85/1990, 37/1991, 215/1992 y 69/1993, entre otras).
Esta construcción sobre las dilaciones en los procesos judiciales ha sido pacíficamente trasladada y aplicada en supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por retrasos injustificados en el procedimiento administrativo. Así, la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, en Dictamen 16/2005, citado por la STSJ, País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 158/2010, de 26 marzo, en relación a un retraso habido en un procedimiento de concurrencia competitiva, señala que "es preciso que éste (el retraso) exceda de un período de tiempo razonable que debe valorarse con arreglo a determinados criterios, entre los cuales cabe mencionar, sin ánimo de ser exhaustivos, la complejidad del asunto, la duración normal de procedimientos similares, la actuación de los órganos instructores, la conducta del interesado y la invocación en el procedimiento de las dilaciones habidas. De este modo, sólo cuando, tras la valoración de dichas circunstancias, se deduzca que la dilación del procedimiento puede calificarse como irregular o anormal, habrá que concluir que los daños derivados de la misma son imputables a la Administración. En caso contrario, si el retraso es adecuado a las circunstancias y la razón del mismo se encuentra plenamente justificada, no existe lesión en el sentido técnico jurídico, debiendo el interesado soportar los daños causados por la paralización del procedimiento".
También el Consejo Jurídico se ha hecho eco de esta construcción trasladada al ámbito de los procedimientos administrativos, en nuestro Dictamen 99/2011 y, sobre todo, en el 205/2011, que analiza una reclamación similar a la que es objeto del presente Dictamen.
Asimismo, ha de tomarse en consideración que el plazo que se dice infringido en la reclamación es aquel que se establece en la norma rectora del procedimiento concurrencial para la resolución del concurso, acto éste que de conformidad con la base 42ª de las generales de los concursos de méritos (Orden de 14 de febrero de 2008, ya citada supra) cristaliza en la Orden de 3 de junio de 2016, que pone fin al indicado procedimiento, si bien no conlleva la terminación del mecanismo de provisión, que sólo culmina una vez se produce la toma de posesión de los puestos adjudicados, momento éste que, de conformidad con la Base 44ª de las generales de concursos de méritos conlleva la producción de los efectos administrativos del cambio de puesto de trabajo.
La indicada base general se remite en cuanto a las tomas de posesión a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento General de Provisión, precepto éste que, a su vez, dispone que la toma de posesión del puesto adjudicado ha de producirse en un plazo de tres días si el cambio de puesto de trabajo no implica cambio de residencia del funcionario, o de un mes (si bien, tras la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de función pública ese plazo ha de entenderse reducido a siete días naturales) si comportase cambio de residencia o el reingreso al servicio activo. Dicho plazo empezará a contarse a partir del día siguiente al del cese en el antiguo puesto de trabajo, que deberá efectuarse en el término de tres días a contar desde la fecha de efectos de la Orden que ponga fin al procedimiento de provisión.
De modo que será la Orden que resuelva de forma definitiva el concurso (en nuestro caso, la de 3 de junio de 2016) la que señale la fecha de efectos del mismo y la que determine el momento a partir del cual haya de procederse a los ceses en los puestos de trabajo desde los que se concursó y las tomas de posesión en los destinos de nueva adjudicación. Adviértase que, a diferencia de lo que ocurre con la resolución del procedimiento concurrencial, que sí tiene un plazo máximo normativamente fijado de seis meses, la Administración no viene constreñida por un plazo concreto y específico para la fijación de la fecha de efectos del concurso de méritos, lo cual en absoluto ha de ser interpretado como que aquélla goza de una absoluta libertad para su establecimiento, pero sí cabe admitir que le otorga un cierto margen para determinar en qué momento puede ser más apropiado para el interés público proceder a materializar de forma efectiva los cambios de destino de aquellos funcionarios que participaron en el concurso.
A la luz de esta doctrina, ha de determinarse si el retraso de un mes sobre el plazo previsto para resolver el concurso de méritos y los meses adicionales hasta el 1 de octubre de 2016 (para un total de cinco meses) puede ser considerado justificado o razonable, atendiendo las explicaciones que ofrece el Servicio de Provisión de Puestos de Trabajo.
Éstas ofrecen una justificación tanto para el retraso en la resolución del procedimiento como para la fecha de efectos fijada.
Así, respecto del procedimiento concurrencial en sí mismo considerado, sus características lo configuran como un procedimiento masivo, por el número de puestos convocados (796) y de solicitantes (1.310), los cuales podían a su vez optar a proveer varios de los puestos convocados, de ahí que el número total de solicitudes de adjudicación de puestos a valorar ascendiera a varias decenas de miles (63.433). Además, ha de considerarse que 900 aspirantes solicitaron la adjudicación de puestos de provisión específica, es decir, aquellos para los que la convocatoria señala méritos específicos en forma de funciones concretas y determinadas y que obliga a la Comisión de Valoración del concurso a examinar las certificaciones individuales aportadas por cada aspirante para cada uno de los puestos de provisión específica solicitados, operación que hubo de repetirse en 16.731 ocasiones. Tales cifras impiden considerar como desmesurado o irrazonable el plazo invertido en la resolución del concurso, que sólo excedió en unos días el máximo señalado por la norma una vez ampliado aquél por el máximo tiempo permitido (42.6 LPAC). De modo que, en el supuesto sometido a consulta, la complejidad del asunto, la duración normal de procedimientos similares, así como la ausencia de alegación por parte de la interesada de una actuación poco diligente o ineficiente por parte de la Comisión de Valoración del concurso, impiden considerar que la Administración incurriera en una dilación indebida. En el mismo sentido, ya señalamos en nuestro Dictamen 205/2011 que "...De hecho, el análisis particular del procedimiento de provisión a que se refiere la reclamación, aun cuando la resolución provisional de adjudicatarios se dicta casi seis meses después de la expiración del plazo reglamentario de resolución, no arrojaría como resultado la apreciación de una dilación indebida en el sentido antes expuesto, pues factores como la especial complejidad del procedimiento, la habitual duración ultra limine de este tipo de procesos selectivos y la no acreditación en el expediente de paralizaciones injustificadas en la actuación de la Comisión de Valoración lo impedirían".
En cuanto a la fecha de efectos del concurso, es de interés señalar que se trata de un procedimiento iniciado de oficio y que, en consecuencia, de forma primaria persigue satisfacer el interés público de la Administración de contar con los funcionarios más capaces en el desempeño de los puestos de trabajo, y por ello se llama a los interesados en su adjudicación a alegar y acreditar sus méritos para proceder a su comparación conforme a un baremo objetivo ajustado a las características de cada puesto de trabajo convocado.
A diferencia de los procedimientos iniciados a instancia de parte, en los que el interés primordial que se ventila es el del ciudadano que lo promueve, de modo que el retraso en la culminación del procedimiento afecta de modo principal a ese interés particular, en los iniciados de oficio "es un interés público el que se encuentra concernido, y aunque del mismo pueda derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, éstos se encuentran claramente subordinados a la satisfacción del interés público que justifica la actuación de la Administración al emprenderlo. Es por ello que en tales casos el retraso pone en riesgo ese interés público, que aquí se concreta en la cobertura de las plazas con personal funcionario de carrera que haya acreditado un mayor mérito y capacidad, en garantía de la permanencia y continuidad en la prestación encomendada, y, sólo de forma indirecta y mediata, el de los aspirantes que pretenden obtener alguna de las plazas convocadas" (Dictamen Comisión Jurídica Asesora del País Vasco núm. 67/2008).
En atención a razones de interés público, entonces, cabe admitir que la Administración, en uso de su potestad de autoorganización, decida fijar una fecha de efectos al concurso que retrase la efectiva ocupación de los puestos adjudicados por quienes los hubieran ganado, siendo su límite una vez más, la razonabilidad y no arbitrariedad de la medida, así como su proporcionalidad -en atención a la finalidad que se persigue con dicha medida y el grado de afectación de los intereses particulares que de la misma puedan seguirse-, circunstancias éstas que de concurrir en el supuesto examinado excluirían la antijuridicidad del daño derivado de ella, pues la interesada vendría obligada a soportarlo. A tal efecto, cabe señalar cómo la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 8 de julio de 2011 afirma que "no todo retraso en el nombramiento y toma de posesión de los aprobados en un proceso selectivo puede dar lugar a responsabilidad patrimonial ya que tal retraso puede derivarse, en unos supuestos, de causas no imputables a la Administración y, en otros, no constituir una lesión antijurídica porque se deriven de necesidades de autoorganización de la Administración que el particular viene obligado a soportar".
Y tales notas de razonabilidad y proporcionalidad entiende el Consejo Jurídico que concurren en la fijación del 1 de octubre de 2016 como fecha de efectos del concurso, pues de haberse producido la toma de posesión de los nuevos destinos resultantes del concurso en la fecha en que se publicó la resolución del procedimiento, a finales del mes de junio, ello habría conllevado importantes perturbaciones en los centros de trabajo, que a tal fecha ya habrían fijado los períodos de disfrute de las vacaciones estivales de su personal y previsto las sustituciones que fueran necesarias. Así se indica, además, de forma expresa en la parte expositiva de la Orden que resuelve el concurso cuando se explica que en la determinación de la fecha de la toma de posesión "se han tenido en cuenta los movimientos de personal que se producen debido al número de participantes en este concurso, el alto nivel de adjudicatarios, un total de 809 concursantes que han obtenido puesto en la resolución definitiva del concurso y del turno de resultas, así como el próximo período estival de vacaciones, y al objeto de que las unidades de personal de las Consejerías y Organismos Autónomos puedan disponer eficientemente la organización de los servicios y no interferir en la prestación de los mismos, sobre todo en lo que afecta a la Consejería de Educación y Universidades respecto al inicio del curso académico 2016/2017...".
Ha de considerarse, además, que no consta que la interesada haya recurrido esta Orden en cuanto a su fecha de efectos -la cual, en consecuencia, habría sido aceptada y consentida por la hoy reclamante- y cuya fijación se ampara en justificaciones razonables y plenamente vinculadas al interés público.
No es de apreciar, en consecuencia, la concurrencia del elemento de antijuridicidad del daño, exigido por el ordenamiento como requisito para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que procede desestimar la reclamación formulada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no concurrir todos los requisitos exigidos por el ordenamiento para la declaración de existencia de responsabilidad patrimonial, singularmente el de antijuridicidad del daño alegado, toda vez que la interesada vendría obligada a soportarlo.
No obstante, V.E. resolverá.
