Dictamen nº 274/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de octubre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 8 de marzo de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 69/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 10 de enero de 2013 x presenta en el registro de entrada de documentos de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), entonces vigente.

En la reclamación se expone que el día 17 de febrero de 2007 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía, de Murcia, porque padecía un fuerte dolor abdominal. Se le realizó una radiografía y se le suministró medicación por vía intravenosa y se destaca que en ningún momento se diagnosticó que se encontrara en estado de gestación.

Se añade que dos meses más tarde, el 9 de marzo de 2007, (aunque debiera decir mejor tres semanas, ya que transcurrieron exactamente 21 días entre una fecha y la otra) la reclamante se realizó un test de embarazo que resultó positivo y que se encontraba entonces en el tercer mes de gestación. Se relata asimismo que después de un embarazo sin complicaciones dio a luz el 18 de octubre de 2007 a su hijo, x, en el Hospital de Cruces de Lekeitio (Vizcaya). A los seis meses del parto se pudo advertir que la evolución del menor no era acorde con su edad por lo que fue atendido por la sección de Neuropediatría del referido centro hospitalario vizcaíno, que informó acerca de un retraso en el desarrollo psicomotor del niño.

Se expone en el escrito que el último informe que se realizó a los cuatro años de edad, el 19 de octubre de 2011, confirma la existencia de un claro retraso psicomotor con una atrofia del cerebro pendiente de completar con un estudio etiológico.

De igual forma, se explica que no ha transcurrido el plazo de un año para interponer la acción de resarcimiento porque éste empieza a contar desde la fecha en la que la enfermedad se estabiliza y en este caso sigue sin identificarse claramente y el hijo de la interesada debe someterse aún a controles periódicos.

En la reclamación se sostiene que se produjo una asistencia sanitaria negligente y que el retraso psicomotor y las demás secuelas que padece el niño se originaron como consecuencia de la radiografía que se le hizo a la interesada en el Hospital de Murcia.

También se expone que la resolución que en su día se dicte debe acordar que se le conceda a la reclamante una indemnización por el daño causado en una cuantía no inferior a la que resultaría de aplicar el baremo de tráfico. Sin embargo, la interesada no realiza una evaluación económica de la indemnización que solicita.

Como medios de prueba de los que pretende valerse se propone la documental consistente en los diversos informes clínicos que se adjuntan con el escrito y el original de la intervención del día 17 de febrero de 2010 que debe aportar al procedimiento la Administración sanitaria.

Por último, en el Tercer Otrosí Digo de la solicitud de indemnización se solicita que en el sucesivo se lleven a cabo las comunicaciones con el abogado de oficio que le ha sido designado a tal efecto, x.

En el escrito aparece estampada una firma ilegible a la que anteceden escritas a mano las iniciales "P.O".

SEGUNDO.- La Jefa de Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud requiere el 23 de enero de 2013 al letrado mencionado para que acredite la representación con la que dice intervenir en nombre de la interesada. De igual forma, le solicita que aporte una fotocopia compulsada del Libro de Familia para que se evidencie de ese modo la legitimación de la reclamante.

El 8 de febrero de 2013 presenta x un escrito con el que adjunta un documento expedido por el Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia el 19 de septiembre de 2011 en el que se le designa como letrado para ejercer la dirección técnica de esta reclamación e interponer demanda ante los Juzgados de Murcia. Asimismo, aporta una copia del Libro de Familia, demostrativo de relación de filiación que existe entre la peticionaria y el menor afectado.

Por último, informa de que es beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita por lo que solicita que se nombre a un perito especialista en Medicina que emita el correspondiente informe de esa naturaleza.

TERCERO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 17 de febrero de 2013 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designa a la instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado al letrado interviniente junto con un escrito en el que se le ofrece la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.

Además, se le advierte de que resulta necesaria la historia clínica que obra en el Hospital de Cruces, de Vizcaya, por lo que deberá aportarla al expediente la propia reclamante o autorizar debidamente al Servicio consultante para que realice la solicitud en su nombre.

Por último, en relación con la práctica de la prueba pericial propuesta en el escrito de subsanación que se presentó, se expresa que se rechaza por ser innecesaria, en la medida en que está prevista en la instrucción del procedimiento la intervención de la Inspección Médica.

CUARTO.- Por medio de comunicaciones fechadas el 25 de febrero se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- para que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

QUINTO.- Mediante otro escrito fechado ese mismo día 25 de febrero, el órgano instructor solicita a la Dirección Gerencia del Área VII de Salud (Hospital Reina Sofía) que remita una copia de la historia clínica de la interesada y los informes de los profesionales que le asistieron, acerca de los hechos expuestos en la solicitud de indemnización.

SEXTO.- El 15 de marzo de 2013 el abogado compareciente presenta un escrito en el confiere su autorización al Servicio Murciano de Salud para que pueda solicitar la historia clínica del menor que pueda obrar en el Hospital vizcaíno mencionado. De igual modo, muestra su disconformidad con la decisión del órgano instructor de no aceptar la prueba pericial propuesta y demanda que se nombre un perito competente adscrito al Ministerio de Justicia, cuya intervención quede cubierta por el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

SÉPTIMO.- Obra en el expediente una comunicación interior del Director Gerente del Área de Salud reseñada con la que adjunta una copia de la historia clínica que custodia, el informe realizado el 13 de marzo de 2013 por la Dra. x, médico adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía, y la transcripción del informe de alta de la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias de ese centro sanitario el 17 de febrero de 2007, elaborada por la citada facultativo.   En el informe mencionado se pone de manifiesto lo que sigue:

"... Con fecha 17-2-2007, atendí a la paciente en el servicio de urgencias, por un dolor en hipocondrio derecho de media hora de evolución acompañado de nauseas, sin presentar fiebre ni deposiciones diarréicas, y habiendo sido previamente diagnosticada de colelitiasis en su país (Bolivia), según me refirió.

Me contó como antecedente (como consta en el informe de dicho día, que he transcrito literalmente), no ser alérgica a ningún medicamento, no ser diabética ni hipertensa ni dislipémica, no padecer patología cardiopulmonar ni intervenciones quirúrgicas previas, no tomar tratamiento habitual, y no estar embarazada en ese momento, no generando ninguna duda a mi pregunta, porque de haber sido así, se le hubiera realizado un test de gestación, que, por otra parte, no está protocolizado, ni indicado, para todas las pacientes que pasen en edad fértil por la puerta de urgencias. Me reitero en que siempre que la paciente duda sobre su estado de gestación, le realizo la prueba. Sí me indicó que presentaba una patología tiroidea que no me supo precisar, por lo que puse un signo de interrogación tras dicha patología, y también indiqué entre sus antecedentes su obesidad y pirosis habitual.

Tras una exploración completa y pruebas complementarias pertinentes que incluyeron un Rx abdomen que resultó normal, y una analítica de sangre y orina que resultaron normales, y tras la administración de sueroterapia y analgesia, la paciente quedó totalmente asintomática, por lo que procedí al alta médica, con Diagnóstico: Colelitiasis no complicada, prescribiéndole tto analgésico para su domicilio, como consta en el informe de alta, indicándole control por parte de su médico de cabecera y derivación a cirujano de zona.

Entiendo que la paciente no volvió a consultar en nuestro servicio por dicha patología que quedó resuelta, por lo que considero válida la asistencia, y sin ninguna negligencia médica por mi parte, según indican en su escrito, lo que traslado a los efectos oportunos".

OCTAVO.- Una vez obtenida la autorización pertinente, la instructora del procedimiento solicita a la Dirección del Hospital de Cruces, de Vizcaya, por medio de un escrito fechado el 21 de marzo de 2013, que remita una copia de la historia clínica de la reclamante y de su hijo y los informes de los profesionales que le atendieron.

El 17 de abril siguiente se recibe la documentación médica solicitada. Entre los documentos que se integran en ella se contiene un informe elaborado el 31 de mayo de 2011 (folio 67 del expediente administrativo) en el que formula el siguiente diagnóstico o conclusión: "Atrofia cerebelosa fundamentalmente del vérmix superior que ha progresado respecto a estudio previo y que sugiere un trastorno degenerativo metabólico-hereditario que abarca un amplio diagnóstico diferencial (ataxia telangiectasia, ataxia espinocerebelosa, deficiencia de coenzima Q10, síndrome de PEHO, distrofia neuroaxonal infantil...)".

También forma parte de la historia clínica un informe realizado el 11 de octubre de 2012 (folios 75 y 76 del expediente administrativo) por la facultativo del Servicio de Neuropediatría del Hospital de Cruces, la Dra. x, en el que concluye que "... x presenta un retraso psicomotor en el contexto de una atrofia cerebelosa en estudio en el momento actual...".

NOVENO.- El 22 de abril de 2013 se requiere de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

DÉCIMO.- Obra en el expediente un informe médico-pericial aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, realizado el 16 de mayo de 2013 por una médico especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor. En dicho documento se contiene un resumen de la historia clínica, se describe la praxis aplicable al caso y se formulan las siguientes conclusiones médico-periciales:

"- Que x acudió el 17-2-07 al Hospital Reina Sofía por un cuadro sugestivo de colelitiasis, siéndole realizada una radiografía de abdomen como parte del estudio diagnóstico.

- Que la paciente negó encontrarse embarazada en aquel momento.

- Que la radiografía se llevó a cabo ateniéndose a la información facilitada por la paciente.

- Que tres semanas después supo que se encontraba embarazada.

- Que tras embarazo y parto normales tuvo un hijo vivo y sano.

- Que a partir de los seis meses de edad al niño se le apreció un retraso psicomotor acompañado de hipotonía generalizada.

- Que tras numerosos estudios a lo largo de los años siguientes se le ha diagnosticado una atrofia cerebelosa cuya probable etiología es degenerativa metabólica-hereditaria.

- Que no hay razón médica alguna para vincular la enfermedad neurológica del menor con la radiografía realizada a la paciente".

UNDÉCIMO.- Con fecha 29 de julio de 2013 se confiere a la  reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.

Dentro del plazo conferido al efecto, el letrado de la interesada presenta un escrito en el que, en síntesis, niega que la médico que le atendió en el Servicio de Urgencias preguntara a la paciente acerca de su posible estado de gestación y manifiesta que, aunque ello hubiera sido así, resultaba insuficiente la mera consulta oral. Sostiene que, en todo caso, corresponde al médico asegurarse de la concurrencia o de la situación de embarazo y que debe discriminar la causa de unos determinados síntomas y evitar confundir su origen.

Por ese motivo, reitera que se produjo una asistencia médica negligente ya que, aunque estaba embarazada, se le prescribió un tratamiento que afectó directamente al feto y cuyas consecuencias sigue sufriendo en la actualidad el hijo de la interesada.

DUODÉCIMO.- Después de que el 1 de septiembre de 2014 se reiterara la solicitud que se había presentado ante la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, el 2 de septiembre de 2016 se recibe el informe solicitado, elaborado el 11 de agosto de ese año.

En dicho documento se realiza un resumen de los hechos, se expone  un juicio crítico y se formulan las siguientes conclusiones:

"1. La asistencia sanitaria prestada en el servicio de Urgencias del Hospital General Universitario Reina Sofía de Murcia a la paciente tuvo en cuenta la posibilidad de que la paciente se encontrase embarazada, realizando la anamnesis de sospecha en mujer en edad fértil.

2. La indicación de Radiografía de Abdomen dentro del proceso de resolución diagnóstica que era preceptivo en la asistencia demandada, no fue inapropiada tras recibir respuesta negativa de la paciente sobre un posible embarazo de ésta.

3. La dosis efectiva promedio de una sola radiografía abdomino-pélvica es bastante baja. No es posible conocer con exactitud la dosis recibida por el embrión pero esta es deducible pensar, fue en todo caso muy baja.

4. No puede establecerse nexo causal entre la radiación recibida por la embarazada y posterior aparición en el nacido de atrofia cerebelosa de vérmix. Más teniendo en cuenta la literatura científica sobre el efecto de cuantías mínimas, -como es el caso-, de las radiaciones en las embarazadas, que prácticamente se consideran no significativas.

5. La atrofia cerebelosa de Vermix fue calificada por los servicios médicos del Hospital de Cruces como trastorno degenerativo-metabólico hereditario que abarca un amplio diagnóstico diferencial (ataxia telangiectasia, ataxia espino cerebelosa, deficiencia de coenzima Q10, síndrome de PEHO, distrofia neuroaxonal infantil...)".

DECIMOTERCERO.- El 7 de septiembre de 2016 se confiere a la interesada y a la compañía aseguradora un nuevo trámite de audiencia, no consta que ninguna de ellas formulara alegaciones.

DECIMOCUARTO.- El 1 de marzo de 2017 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 8 de marzo de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación y procedimiento seguido.

I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC 2015 dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. En relación con los daños derivados de la deficiente asistencia que se alega, se reconoce a la madre reclamante la condición de interesada para solicitar una indemnización por los daños que se le hayan podido inferir a su hijo, ya que ostenta la representación legal del menor de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 162 del Código Civil.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP, dado que se ha debido esperar casi tres años y medios -de manera innecesaria, por lo que seguidamente se dice acerca de la prescripción de la acción- a que la Inspección Médica evacuara su informe valorativo.

Por otra parte, se aprecia que cuando se requirió autorización a la reclamante para que el Servicio Murciano de Salud pudiera solicitar en su nombre la historia clínica de su hijo al Hospital de Cruces fue el letrado interviniente (Antecedente sexto de este Dictamen) quien la concedió, arrogándose una facultad que en modo alguno le correspondía, y que se olvidó que ese permiso tan sólo puede otorgarlo la madre del menor perjudicado.

TERCERA.- Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial interpuesta.

De manera inicial resulta necesario determinar si la acción de resarcimiento promovida se interpuso dentro del plazo anual que contempla el artículo 142.5 LPAC, que establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empieza a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La duda acerca de si la reclamación se planteó en el plazo establecido surge puesto que la propia interesada presentó con su solicitud de indemnización (documento nº 5) un informe de los Servicios de Neuropediatría del Hospital de Cruces del día 21 de marzo de 2011 en el que se concluye que el menor presentaba un retraso en su desarrollo psicomotor y un segundo informe, fechado el 19 de octubre de 2011, (documento nº 6) en el que se añade a lo dicho en el documento anterior que también sufría una atrofia del cerebelo y que se encontraba pendiente de que se completase el estudio etiológico.

Además, en la historia clínica se contiene un informe de Radiología de 31 de mayo de 2011 (folio 67) en el que se concluye (Antecedente octavo de este Dictamen) que el niño padecía una atrofia cerebelosa fundamentalmente del vérmix superior que había progresado respecto a estudio previo y que sugería un trastorno degenerativo metabólico-hereditario que abarcaba un amplio diagnóstico diferencial.

De igual modo, al informe ya citado de 19 de octubre de 2011 hay que sumar el de 11 de octubre de 2012 (folios 75 y 76 del expediente administrativo y mismo Antecedente de este Dictamen) en el que se relata toda la evolución patológica que el niño había experimentado hasta ese momento.

Una vez que se han sentado esos elementos fácticos hay que apuntar que, en relación con el análisis del cómputo del plazo de prescripción, resulta fundamental la determinación del momento concreto en que se debe considerar que comenzó a transcurrir (dies a quo) y, a tal efecto, este Consejo Jurídico ha acogido tanto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo como la consolidada doctrina consultiva que reconocen que rige en este ámbito el principio de la actio nata (actio nondum nata non praescribitur) consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, según el cual el plazo de prescripción comienza a correr desde que la acción pudo interponerse, es decir, cuando se conocieron los elementos que permitían su ejercicio, esencialmente el conocimiento del daño y el de su carácter ilegítimo.

De acuerdo con ello, el momento en el que se inicia el cómputo debe situarse en aquél en el que se produzca la curación o la estabilización de los efectos lesivos y se conozca el alcance del quebranto que se ha provocado en la salud del reclamante. Para conseguir esa determinación, la jurisprudencia del Alto Tribunal antes mencionado ha venido distinguiendo entre daños permanentes, es decir, aquellos en los que el acto generador se agota en un momento concreto y el resultado lesivo resulta inalterable, y daños continuados, que son los que se producen día a día, de manera prolongada y sin solución de continuidad.

Para este segundo tipo de daños, es decir, los continuados, el plazo para reclamar no empieza a contar sino desde el día en que cesan los efectos o en el que se conozcan definitivamente las consecuencias de la lesión. Por el contrario, respecto de los daños permanentes se considera como dies a quo aquél en el que se conocen los daños, con independencia de que resulten irreversibles e incurables -aunque no intratables- dado que las secuelas son previsibles en su evolución y determinación.

Como acertadamente se argumenta en la propuesta de resolución que aquí se conoce, en el caso del niño x se estaría ante un supuesto de daño permanente, por lo que se ha de entender como dies a quo, o momento en que empezó a transcurrir el plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento, la fecha en la que, después de realizarle la prueba radiológica pertinente, se emitió el diagnóstico de que sufría una atrofia cerebelosa de vérmix superior, esto es, el 19 de octubre de 2011, ya que entonces la madre se encontraba en condiciones de poder plantear adecuadamente la reclamación (actio nata), pues conocía la realidad del daño que se había podido producir y su alcance o extensión.

Como se reconoce en la jurisprudencia y en la doctrina consultiva más generalizada, el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio citado de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, sin que resulte necesario que la enfermedad pase por todas las fases o estadios de su evolución o aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, ya que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

De igual modo, se debe plantear la reclamación desde ese momento aunque no se haya podido determinar con exactitud la etiología del daño físico o aunque puedan surgir con posterioridad secuelas complementarias que no se manifiesten sino con el transcurso de un largo periodo de tiempo, puesto que siempre se podrían presentar más adelante otras reclamaciones por ese motivo.

De conformidad con lo expuesto, cabe entender que el plazo para presentar la reclamación expiró ese mismo día 19 de octubre pero del siguiente año 2012 y, dado que la solicitud de indemnización se presentó el 10 enero de 2013, resulta evidente que se presentó con exceso fuera del plazo de un año previsto en la LPAC y por ello, de manera extemporánea, por lo que sólo procede su desestimación.

A ello hay que añadir que este Órgano consultivo ha señalado en numerosas ocasiones que los tratamientos posteriores tales como revisiones o aquellos que persigan mejorar la calidad de vida del paciente o evitar complicaciones no reabren el plazo de prescripción, como se explica en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 12 de noviembre de 2007, según la cual "los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten".

A mayor abundamiento, y en apoyo de esta interpretación acerca de la prescripción de la acción de resarcimiento, hay que destacar asimismo que la interesada presentó con su solicitud de indemnización (documento nº 8) la Orden Foral nº 65.807/2010, de 11 de noviembre, del Diputado Titular del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Vizcaya. por la que se le reconoció a su hijo un grado de discapacidad (52,0) de carácter psíquico basado en el diagnóstico de retraso psicomotor.

Aunque este Consejo Jurídico, al amparo de una consolidad doctrina consultiva, ha cuestionado en numerosas ocasiones que pueda entenderse como dies a quo ninguna fecha relacionada con la resolución administrativa de discapacidad o de minusvalía, sí que cabe resaltar en esta ocasión el hecho de que hacia finales de 2010 la interesada era conocedora de la grave afectación psíquica que presentaba su hijo, lo que le debiera haber motivado a presentar con urgencia la reclamación, si es que consideraba que le convenía.

CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, y dado que se han traído al procedimiento dos informes que analizan la práctica médica desarrollada, además del de la facultativo que atendió a la reclamante, resulta posible efectuar algunas consideraciones acerca del fondo del asunto que, asimismo, conducirían a tener que rechazar la existencia de la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

Como se ha expuesto con anterioridad, la interesada solicita una indemnización porque considera que el retraso del desarrollo psicomotor que presentó su hijo a los pocos meses de nacer, y que evolucionó hasta ser diagnosticado de atrofia cerebelosa de vérmix, se debió a la negligente actuación que se le dispensó el 17 de febrero de 2007 en el Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía cuando presentaba un dolor abdominal sugerente de colelitiasis y, como parte de ese estudio diagnóstico, se le realizó una radiografía sin que se hubiera comprobado previamente si estaba en estado de gestación.

En este sentido, entiende este Órgano consultivo que no resulta necesario enfatizar la circunstancia de que la paciente negara que estuviera embarazada cuando se le preguntó expresamente sobre ello y la trascendencia que esa circunstancia presenta con vistas a fundamentar la desestimación de la pretensión resarcitoria planteada.

Pero, por si eso no resultara suficiente -que lo es- aún se debería analizar el posible efecto que la realización de la prueba radiográfica pudiera haber producido en el desarrollo del feto.

En este sentido, hay que destacar que en el informe pericial aportado al procedimiento por la empresa aseguradora del Servicio consultante se explica que se debe tener en cuenta lo siguiente:

"- durante las primeras semanas del embarazo, en la acción teratógena de la radiación suele aplicarse la ley del "todo o nada", es decir, si la radiación produce daño se produce el aborto; si no se produce el aborto, es muy improbable que se produzcan otro tipo de daños.

- los daños asociados a la radiación dependen directamente de la dosis. No podemos asegurar cuál es la dosis a partir de la cual se producen daños, pero resulta muy improbable que se produzcan en dosis inferiores a los 10 rads. Se aconseja la interrupción del embarazo a partir de los 25 rads.

- la dosis absorbida por el feto (menor de la que se administra a la madre) en una radiografía de abdomen se sitúa alrededor de los 70-105 milirads, es decir, que habría que realizar más de 60 radiografías de abdomen para llegar a los 10 rads.

En base a esto, podría afirmarse prácticamente sin lugar a dudas que la radiografía realizada no guarda relación causal alguna con la patología neurológica que el niño presenta. Por otra parte:

- en ningún momento del exhaustivo estudio realizado al menor se ha contemplado la posibilidad de que su patología guarde relación con un efecto teratógeno de la radiación.

- por el contrario, en los últimos informes se hace constar que las imágenes (de RNM) sugerían un proceso degenerativo de etiología metabólico-hereditaria".

Por esa razón, se concluye en este informe que no hay razón médica alguna para vincular la enfermedad neurológica del menor con la radiografía realizada a la paciente. Esas mismas consideraciones se reproducen in extenso en el informe valorativo de la Inspección Médica, por lo que no resulta necesario traerlas a este Dictamen, para evitar reiteraciones innecesarias.

De lo expuesto se deduce que la asistencia que se dispensó a la reclamante en el Hospital Reina Sofía se ajustó a la buena práctica médica sin que se muestre evidencia alguna de comportamiento negligente o contrario a la lex artis ad hoc. Por lo tanto, además de que la acción se encontraba prescrita cuando se interpuso, la desestimación de la reclamación resultaría procedente porque no se puede considerar que exista alguna relación de causalidad entre la radiación recibida por la embarazada, que se puede considerar no significativa (Conclusión 4ª del informe de la Inspección Médica), y la posterior aparición en el menor de una atrofia cerebelosa de vérmix que, por otro lado, se calificó por los facultativos que atienden al menor como trastorno degenerativo de naturaleza metabólico-hereditaria.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

PRIMERA.- Se debe considerar prescrita la acción de indemnización interpuesta ya que en el momento en el que se presentó la reclamación había transcurrido en exceso el plazo de un año que se contempla en el artículo 142.5 LPAC, argumento que debe recogerse expresamente en la resolución que ponga fin al procedimiento como causa principal de desestimación de la pretensión resarcitoria.

SEGUNDA.- En cualquier caso, y en cuanto al fondo del asunto, se entiende que no ha resultado acreditada la relación de causalidad que pueda existir entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños por los que se solicita una indemnización, ni el carácter antijurídico de estos últimos, por lo que procedería asimismo la desestimación de la reclamación planteada.

  No obstante, V.E. resolverá.