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Dictamen 292/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de octubre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 13 de marzo de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 74/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2015, las x, y, z, asistidas de Letrado, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial por la muerte de su madre, x, que imputan a la defectuosa asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.
Según las reclamantes, su madre falleció por un retraso de más de cinco meses en el diagnóstico de un cáncer de colon, a pesar de que, según refieren, la clínica que presentaba en la primera demanda de asistencia ya era indicativa de la existencia de un proceso neoplásico.
El iter clínico que relatan es el siguiente:
El 17 de abril de 2014 la paciente sufrió una pérdida de consciencia y es trasladada al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (en adelante HUVA). Tras unos análisis le diagnosticaron un síncope secundario a anemia crónica reagudizada y fue ingresada para estudio a cargo del Servicio de Medicina Interna.
El 25 de abril se le realiza una rectocolonoscopia incompleta, dado que la paciente presentaba un dolicocolon (aumento de longitud del colon) y no pudo alcanzarse a explorar el ciego. Ese mismo día se le realizó una esofagogastroscopia, que permitió extirpar dos pólipos gástricos de fundus que, tras la biopsia correspondiente, fueron clasificados como pólipos hiperplásicos gástricos.
El 8 de mayo la paciente recibe el alta con diagnóstico de síncope secundario a anemia crónica secundaria a pólipos gástricos sangrantes.
El 20 de junio la paciente acude a consulta de Hematología y, tras una analítica, se comprueba que continúa con niveles de hemoglobina bajos. Se repiten las consultas a dicho Servicio y los análisis de comprobación, y dado que la paciente continúa con anemia se le realizan varias trasfusiones.
El 1 de agosto el Servicio de Digestivo del HUVA, ante la persistencia de la anemia y la pérdida de 9 kg de peso solicita nuevas pruebas. En colonografía computerizada (TAC de Colon) realizada el 5 de septiembre de 2014 se diagnostica un cáncer de colon.
El 14 (en realidad es el 15) de septiembre se le diagnostica neoplasia de ciego, siendo intervenida el 1 de octubre.
El 10 de octubre la paciente fallece. En el certificado de defunción consta como causa fundamental de la muerte, cáncer de colon.
Entienden las reclamantes que la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Murciano de Salud fue defectuosa, pues existió un retraso de unos 5 meses en el diagnóstico del cáncer. Estiman que cuando la rectocolonoscopia no pudo completarse debido a la existencia del dolicocolon, debió realizarse ya el TAC de colon, que habría detectado la formación neoplásica, y no esperar cinco meses para prescribirlo. Ello supuso que la intervención se realizara casi seis meses después, cuando el intestino ya estaba perforado.
Las reclamantes solicitan una indemnización de 300.000 euros, 100.000 para cada una de ellas.
Se efectúa proposición de prueba documental consistente en la aportada junto a la reclamación -copias del DNI de las reclamantes, del libro de familia y de diversa documentación clínica- y copia de la historia clínica, con solicitud de recabar el informe de los profesionales intervinientes y de la Inspección Médica.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 30 de junio de 2015, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a las interesadas la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del Servicio Murciano de Salud y a la aseguradora de éste, al tiempo que recaba de la Gerencia de Área de Salud I copia de la historia clínica de la paciente e informes de los facultativos que le prestaron asistencia.
TERCERO.- Desde la Gerencia de Área de Salud I se remite copia de la historia clínica e informes de los siguientes facultativos:
- Del Dr. x, de la Unidad de Coloproctología del HUVA, que se expresa en los siguientes términos:
"Paciente remitida desde el Servicio de MIDIG con diagnóstico de CEA de ciego (17/09/2014) tras estudio de anemia crónica. Valorada por el Servicio de Coloproctología se indica la necesidad de cirugía y se solicita resultado de biopsia, estudio de extensión y valoración preanestésica.
El día 26/09/2014, la paciente reingresa por cuadro de empeoramiento clínico y tras realización de TAC se confirma la neoplasia de colon ascendente y dos colecciones asociadas y pared abdominal lateral derecha (neoplasia complicada), por lo que se procede a drenajes de las mismas por Radiología-Intervencionista. Se somete a tratamiento antibiótico en espera de cirugía. El día 1/10/2014, se aprecia mayor deterioro clínico por lo que se decide intervención quirúrgica urgente. Se encuentra tumoración de colon ascendente, fistulizada a pared abdominal. Se realiza hemicolectomía derecha con anastomosis ileocólica latero-lateral isoperistáltica, se desbridan y limpian colecciones de pared abdominal y se continúa con tratamiento antibiótico.
Postoperatorio tórpido con cuadro de ileo paralítico e hipoalbuminemia, con deterioro progresivo de la paciente que acaban en exitus el 10/10/2014".
- Del Dr. x, facultativo del Servicio de Medicina Interna del HUVA, que es del siguiente tenor:
"1o.- Según consta en Informe Clínico de Alta de 8 de mayo de 2014, dicha paciente consultó el día 17 de Abril de dicho año, por cuadro de pérdida de conciencia secundaria a anemia ferropénica con Hb de 5,6.
2o.- Después de ser transfundida ingresa en el Servicio de MI para estudio de la causa de dicha anemia ferropénica.
3o.- En la Historia Clínica de la paciente destaca anemia ferropénica por su MAP siete meses antes y que había llevado tratamiento con Tardyferon 80 durante cinco meses, habiéndolo abandonado la enferma dos meses antes del ingreso, pues "pensaba" que era mucho tiempo de tratamiento.
4º.- Durante el primer ingreso, el viernes 25 de abril se hace:
a) Colonoscopia, que se informa como "Hemorroides externas e internas. Diverticulosis de sigma. Dolicocolon". La enferma reconoció que de vez en cuando le sangraban las hemorroides.
b) Esofagogastroscopia, que se informa como: "Pólipos gástricos de fundus con signos de sangrado discontinuo".
6o.- No se hizo Ecografía abdominal en el Servicio de Radiología, en el ingreso de abril. Sí se hizo en el segundo ingreso, en el Servicio de Radiología, y se informó de forma taxativa: "Pelvis sin evidencia de masas ni colecciones", por lo que en el ingreso de abril el colono-TAC no hubiera sido significativo.
7o.- En las pruebas hechas el 25 de Abril se evidenciaron cuatro puntos sangrantes que dado el tiempo transcurrido, siete meses, sí justificaban la anemia ferropénica de la paciente.
8o.- En aquel momento no se pensó en hacer más pruebas diagnósticas, pues ya se habían encontrado cuatro focos de sangrado lento que justificaban el cuadro de anemia ferropénica.
9o.- Fue el mismo Endoscopista el que realizó las dos colonoscopias y la esofagoscopia.
a.- 25 de Abril de 2014. Primera colonoscopia: ?Hemorroides externas e internas. Se progresa hasta inmediaciones de colon ascendente sin poder completar exploración a ciego por gran dolicocolon que no permite el avance del endoscopio. No se aprecian lesiones mucosas en el colon explorado. Diverticulosis de sigma.
b.- 15 de Septiembre de 2014. Segunda colonoscopia: ?Exploramos colon hasta inmediaciones de ciego por un gran dolicocolon que dificulta la progresión del endoscopio. A este nivel apreciando formación circunferencial que estenosa la luz del ciego de consistencia blanda aunque parece de naturaleza neoplásica. Biopsia.
En ambas ocasiones no se pudo completar la exploración a ciego por el dolicocolon, siendo la lesión neoplásica una formación circular que estenosaba la luz del ciego.
10º.- Resumiendo: en el ingreso de Abril las cuatro lesiones sangrantes justificaban la anemia ferropénica que tenía la enferma".
- Del Dr. x, facultativo del Servicio de Hematología del HUVA, y que indica lo siguiente:
"La paciente fue remitida a nuestras consultas externas por parte de su médico de atención primaria el 5/06/2014, siendo vista por nosotros el 20/06/2014 para valoración por anemia ferropénica secundaria a sangrado digestivo.
Tras revisar informe de ingreso por parte Medicina Interna con juicio clínico de pólipos gástricos se realiza tratamiento sintomático con hierro oral y soporte transfusional. Así mismo se realiza el 23/06/2014 interconsulta al servicio de Medicina de Aparato Digestivo para estudio de anemia ferropénica secundaria a sangrado digestivo. Por nuestra parte, la paciente acudió de forma periódica a nuestra consulta para valorar soporte transfusional".
CUARTO.- En fecha 24 de septiembre 2015 se comunica a las reclamantes la incorporación al expediente de la documentación solicitada y que se encuentra a su disposición. Asimismo, se les informa de la solicitud de informe a la Inspección Médica.
QUINTO.- El 25 de septiembre se solicita informe a Inspección Médica.
SEXTO.- Por la aseguradora se aporta informe médico-pericial emitido por una especialista en Medicina Interna y Neumología, que concluye:
"La atención recibida por x no fue correcta, existiendo un retraso diagnóstico en el cáncer de colon de 2-3 meses.
Este retraso no hubiera condicionado un estadio clínico tumoral distinto pero sí permitió la aparición de complicaciones como la perforación y fistulización que determinaron, junto con la edad y patología subyacente el fatal desenlace".
SÉPTIMO.- Solicitada valoración del daño a la correduría de seguros, emite informe de 29 de junio de 2016 que lo cuantifica en 26.841,55 euros, al estimar que el retraso diagnóstico supuso una pérdida de oportunidad terapéutica para la paciente que sitúa en un 35%. En la determinación de la cantidad de la indemnización se aplica el sistema de valoración del daño personal en accidentes de circulación, considerando que la paciente contaba con 80 años de edad en el momento de su muerte.
OCTAVO.- Otorgado trámite de audiencia, se recibe informe de Inspección Médica el 12 de julio de 2016, del que se da traslado a los interesados.
El referido informe concluye:
"1. La actuación médica inicial ante la sintomatología y clínica de la paciente estuvo bien orientada en los primeros momentos, a la determinación de las causas provocadoras del cuadro anémico que esta presentaba.
2. Tras la indicación correcta dentro de la praxis médica reconocida de realización de colonoscopia, ésta no pudo ser completada, por lo que un segmento importante del colon no fue estudiado y contribuyó a una exclusiva atribución de las causas de pérdidas sanguíneas y resto de síntomas a la presencia de pólipos gástricos (endoscopio) y hemorroides.
3. No se indicó la realización de colonografía TC de forma inmediata y subsiguiente al resultado de colonoscopia incompleta. El uso de colonografía TC hubiera permitido completar el estudio del segmento colónico (ciego) donde posteriormente se diagnosticó la neoplasia tras realización de dicha técnica.
4. El intervalo entre la clínica recogida inicialmente y el diagnóstico completo de certeza fue de 142 días, tiempo durante el cual la paciente vio incrementados sus síntomas y acudió en diferentes ocasiones a los recursos asistenciales del Servicio Murciano de Salud.
5. El tiempo transcurrido entre el inicio de los hechos y el diagnóstico y estadiaje alcanzado del tumor (T3T4N2 o IIIc) y la evolución sintomática comprendida en este periodo no permiten establecer o descartar con certeza que esta dilación contribuyera a un mayor estadio tumoral o a un peor pronóstico evolutivo.
6. Sí cabe considerar que este retraso contribuyese a un proceso más tórpido y con incidencia en la presentación de complicaciones en la etapa última de la enfermedad padecida por la paciente.
7. La asistencia prestada a la paciente con posterioridad al diagnóstico completo de certeza fue correcta y acorde con los conocimientos de la ciencia y el empleo de los medios técnicos y farmacológicos adecuados".
NOVENO.- El 30 de enero de 2017 las reclamantes presentan escrito en el que se ratifican en su escrito inicial y aportan un informe pericial emitido por un especialista en Cirugía General y de Aparato Digestivo, cuya conclusión final es la siguiente:
"Se produjo un retardo, al menos, de 5 meses en el diagnóstico del adenocarcinoma de ciego que condujo a la complicación postquirúrgica y posterior fallecimiento de la paciente el 10/10/14 como consecuencia de la no realización de la colonotac y de la colonoscopia con sedación profunda en abril de 2014".
DÉCIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, no consta que hiciera uso del mismo.
UNDÉCIMO.- Con fecha 8 de marzo de 2017, la instructora formula propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que se produjo una asistencia sanitaria defectuosa, consistente en el indebido retraso en el diagnóstico del cáncer, y que derivó en las complicaciones postquirúrgicas que determinaron el fallecimiento de la paciente.
Para fijar la cuantía de la indemnización, la propuesta de resolución se apoya en el informe de valoración del daño efectuado por la correduría de seguros, que traduce el retraso diagnóstico en una pérdida de oportunidad equivalente al 35%, por lo que considera adecuado conceder a las interesadas una cantidad global de 26.841,55 euros.
DUODÉCIMO.- Consta en el expediente que por las reclamantes se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de su reclamación, que se sigue por los trámites del Procedimiento Ordinario (PO 128/2016) ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
No consta que dicho procedimiento haya finalizado por sentencia.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 13 de marzo de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.
II. Cabe reconocer legitimación activa a las tres hijas de la fallecida para solicitar ser resarcidas del daño moral derivado de la pérdida afectiva inmanente a la muerte de su progenitora.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha del óbito de la enferma, el 10 de octubre de 2014, y la fecha de ejercicio de la acción, el 23 de junio de 2015, ha de calificarse la reclamación como temporánea.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
La circunstancia de que se haya interpuesto por las reclamantes el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues las interesadas podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso a la resolución expresa.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la actuación sanitaria.
Para las reclamantes, cuando en abril de 2014 se procede a la primera colonoscopia y ésta queda incompleta al no poder progresar el endoscopio hasta el ciego debido al importante dolicocolon que presentaba la paciente debía haberse realizado una prueba diagnóstica complementaria y totalmente indicada en tales casos de colonoscopia incompleta como es la colonografía por TAC, lo que hubiera permitido, ya en abril, detectar la existencia de la lesión neoplásica, evitando la progresión de la enfermedad y las complicaciones que determinaron el fallecimiento.
Así pues, la imputación del daño al servicio público se objetiva como omisión de medios, por escatimar la Administración pruebas y recursos que hubieran revelado la verdadera naturaleza de la enfermedad.
A la luz de tales argumentos, la determinación de si se adoptaron las medidas necesarias para llegar al temprano diagnóstico de la enfermedad se convierte en cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación de la Administración.
Y es que, como se ha indicado en la Consideración precedente, la obligación que incumbe a la Administración en la prestación sanitaria es de medios, no de resultados, pues si bien no se le puede exigir una curación en todos los casos, dado el carácter contingente de la salud y la vida de los pacientes, sí que viene compelida a prestar la asistencia sanitaria con el despliegue de todos los medios a su alcance. De no hacerlo así, o de no acreditar su efectiva utilización, el daño devendrá en antijurídico.
Aplicado al supuesto objeto de consulta, la antijuridicidad del daño y el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño sufrido, derivarían de la no aplicación de todos los medios diagnósticos adecuados, cuestión ésta íntimamente relacionada con el criterio jurisprudencialmente configurado de la "lex artis", como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata.
Todos los peritos que han informado en el expediente, además de la Inspección Médica, coinciden en señalar que ante la imposibilidad de completar en su momento la colonoscopia efectuada el 25 de abril de 2014, estaba indicada la realización de una colonografía por TAC o TAC de colon, que habría permitido desvelar la existencia del cáncer en el ciego de la paciente, zona anatómica a la que no consiguió llegar el endoscopio. Que dicha prueba habría sido útil en la detección del cáncer se demuestra por el hecho de que así ocurrió el 5 de septiembre de 2014, cuando se practica el TAC de colon que permite diagnosticar el proceso neoplásico.
Por tanto, cabe considerar acreditado que en la atención sanitaria dispensada a la paciente se omitió la realización de una prueba diagnóstica que estaba claramente indicada y que habría sido útil para poder alcanzar el diagnóstico de la enfermedad meses antes del momento en que se pudo desvelar la verdadera naturaleza de la patología que afectaba a la paciente.
La determinación del lapso temporal a considerar como de retraso indebido del correcto diagnóstico es menos pacífico entre los peritos intervinientes, pues si para el de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud dicho retraso es de entre 2 y 3 meses, para el de las reclamantes sería de 5 meses.
A juicio de este Consejo Jurídico el retardo sería el también señalado por la Inspección Médica, que lo cuantifica en 142 días, que serían los que transcurren entre la realización de la primera colonoscopia, el 25 de abril de 2014, y el momento en que, tras los descubrimientos efectuados por el TAC de colon del 5 de septiembre, se procede a la confirmación del proceso neoplásico mediante una nueva colonoscopia el 15 de septiembre, que ya ofrece un diagnóstico de "alta sospecha de neoplasia de ciego", que es confirmado por anatomía patológica tras analizar los fragmentos biopsiados durante dicha colonoscopia.
En cualquier caso, coinciden el perito de la aseguradora y la Inspección Médica en que no puede afirmarse con certeza que el retraso de estos meses en el diagnóstico del cáncer influyera en un avance en su estadiaje o en un peor pronóstico evolutivo del mismo. No obstante, también coinciden en señalar que el avance de la enfermedad sí derivó en complicaciones que, tanto para el perito de la aseguradora como para el de las reclamantes, influyeron en el fallecimiento. En efecto, se afirma por el primero de ellos que el retraso diagnóstico permitió la perforación y fistulización intestinal que determinaron, junto con la avanzada edad de la paciente y su patología subyacente, el fatal desenlace. Para el perito de las hijas de la enferma, la cirugía de urgencia que se realizó el 1 de octubre de 2014, "terminó complicándose con shock séptico y fallecimiento de la paciente por lo avanzado de la situación de la neo de colon, que se encontraba perforada y abscesificada en el momento de la cirugía".
En consecuencia, el retraso en el diagnóstico del cáncer no determinó una progresión en su estadiaje, que para la Inspección Médica y para el perito de la aseguradora se encontraría, tanto en abril como en septiembre de 2014, en estadío T3T4N2 o IIIC, según el sistema de clasificación que se utilice (con una probabilidad de supervivencia a cinco años de entre un 25 y un 55%), pero sí incidió en el fallecimiento de la paciente, pues lo avanzado de la enfermedad se tradujo en la perforación intestinal y abscesificación que, al tiempo que precipitaron la intervención urgente de la paciente el 1 de octubre de 2014, también la complicaron y derivaron en el fallecimiento de la enferma.
Ha de precisarse que la Inspección Médica no es tan taxativa a la hora de afirmar que el retraso en el diagnóstico del cáncer fue determinante de las complicaciones indicadas que coadyuvaron al fallecimiento de la paciente, sino que se limita a señalar que el retraso pudo contribuir a un proceso más tórpido y con incidencia en la presentación de complicaciones en la última etapa de la enfermedad padecida por la paciente. Pero ello no debe ser óbice para entender acreditado que el retraso diagnóstico influyó en la presentación de las complicaciones y en la incidencia de éstas en la muerte de la paciente, pues no puede obviarse que con fundamento en el criterio de facilidad probatoria, la Jurisprudencia establece que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible (...) probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible" (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4ª, de 26 de marzo de 2012).
Y no ha sido así, pues como ya hemos indicado, no sólo se afirma por la Inspección que hubo omisión de medios en el diagnóstico del cáncer de colon, sino también que ello contribuyó a la aparición de complicaciones que afectaron a la evolución del proceso clínico.
En suma, como consecuencia de una deficiente praxis médica se produjo un retraso diagnóstico y terapéutico de algo más de cuatro meses de duración que pudo influir en la evolución del proceso, toda vez que propició la abscesificación y perforación intestinal y el consiguiente shock séptico que complicaron la situación de la enferma hasta su fallecimiento.
Para la propuesta de resolución la situación descrita habría dado lugar a una pérdida de oportunidad terapéutica, basándose para ello en el informe de valoración del daño unido al procedimiento por la correduría de seguros, según el cual, "el tumor estaba en estadío C teniendo una supervivencia de 25-55%, por lo que teniendo en cuenta la edad de 80 años consideramos que hubo una pérdida de oportunidad del 35%".
Ni la propuesta de resolución ni el informe valorativo justifican por qué se entiende que hubo una pérdida de oportunidad terapéutica cuando ninguno de los informes médico-periciales que jalonan el expediente afirman que se produjera esta situación, que, en definitiva, viene a suponer que, con la actuación administrativa, se privó a la paciente de determinadas expectativas de curación.
En efecto, la STS de 28 de febrero de 2012, afirma que "esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de 23 de septiembre de 2010, 7 de septiembre de 2005, 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010, recaídas respectivamente en los recursos de casación 863/2008, 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".
Del mismo modo, la Sentencia de la misma Sala, de 2 de enero de 2012, sostiene que "es evidente que el retraso en el diagnóstico correcto ha determinado que en el presente caso no se aplicara un tratamiento adecuado pero ello no determina sin más la indemnización de todo el daño material acontecido. A pesar de que se hubiera producido un diagnóstico del aneurisma más temprano, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final de la intervención practicada. Pero hubiera tenido más posibilidades de obtenerse un éxito, por lo que existe una privación de expectativas o posibilidades, en el tratamiento del aneurisma".
Dicha sentencia, a su vez, recuerda, con profusa cita de jurisprudencia previa, cómo la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
Adviértase que el ámbito propio de esta doctrina es precisamente el del diagnóstico tardío que, sin llegar a constituir en sí mismo una vulneración de la lex artis, sí que determina que el tratamiento adecuado a la verdadera naturaleza de la patología se instaure cuando ya ha evolucionado la enfermedad, limitando las posibilidades de curación del paciente o dificultando la aplicación de un tratamiento alternativo que mejorara sus expectativas. Así lo indicamos en nuestro Dictamen 52/2015, conforme al cual la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como título de imputación del daño a la actuación administrativa se enmarca, a tenor de lo indicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aquellos supuestos en los que se ha actuado conforme a la lex artis, lo que no parece concurrir en el presente caso, en el que se omite la realización de un prueba que estaba plenamente indicada ante el carácter incompleto de la exploración endoscópica del colon.
Ha de recordarse al efecto que, si bien existen pronunciamientos judiciales que admiten la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad en supuestos de mala praxis médica (por todas, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de julio de 2007, Rec. 92/2003, STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 470/2010, de 14 mayo, y las muy recientes sentencias del TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1917/2015, de 9 septiembre, y del propio TSJ de la Región de Murcia, del mismo orden jurisdiccional, Sección 1ª, núm. 136/2016, de 19 febrero), lo cierto es que la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo predominante en la actualidad, singularmente a partir de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación para unificación de la doctrina) excluye la aplicación de esta doctrina cuando se ha acreditado la existencia de una actuación contraria a normopraxis. En el mismo sentido, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 3 de octubre de 2014.
Pues bien, en el presente supuesto, de acuerdo con los diversos informes obrantes en el expediente, el título de imputación sería la deficiente praxis médica (omisión de una prueba diagnóstica que estaba indicada y que determina un retraso en el diagnóstico del cáncer), y no la pérdida de oportunidad, sin perjuicio de poder considerar, cuando se afronte la labor de concretar el daño indemnizable, cuáles eran las posibilidades de supervivencia de la paciente en el momento en que pudo y debió alcanzarse el diagnóstico correcto.
Y es que, admitida la existencia de nexo causal entre la infracción de la lex artis y los daños alegados, cabe considerar ahora, como ya hicimos en nuestro Dictamen 52/2015, si dicho daño es en todo imputable a la actuación sanitaria incursa en mala praxis o si en el resultado dañoso han podido influir otras causas ajenas al servicio sanitario público. Como sosteníamos en el referido Dictamen, bien acogiéndose como hace el órgano instructor, a la doctrina de la pérdida de oportunidad que afecta esencialmente a los supuestos de error de diagnóstico o diagnóstico tardío, o acogiéndose a la concurrencia de causas que intervienen en el resultado cuando se ha producido un funcionamiento anormal por infracción de la lex artis (Dictámenes 14/2011 y 162/2016), el daño en el presente caso se concretaría en una pérdida de determinadas expectativas de curación, que son las que deben ser indemnizadas.
En suma, como también advertimos en los indicados dictámenes, en el daño alegado (el fallecimiento de la paciente) incidieron varias causas; de una parte la grave patología que presentaba (adenocarcinoma de colon en estadío T3T4N2 o IIIC), cuyo porcentaje de supervivencia a los 5 años del diagnóstico se sitúa en una horquilla que oscila entre el 25 y el 55%, y, de otra, las complicaciones de abscesificación y perforación intestinal que vinieron motivadas por el retraso de algo más de 4 meses en alcanzar el juicio clínico correcto y que, de conformidad con los informes técnicos evacuados por los peritos de los interesados y por la Inspección Médica, influyeron en el proceso clínico, haciéndolo más tórpido y coadyuvando a la desgraciada muerte de la enferma.
QUINTA.- Quantum indemnizatorio.
Este Consejo Jurídico sólo dispone de los criterios utilizados por el órgano instructor para la valoración del daño, que se apoya en el informe pericial de la correduría de seguros, y que se sustenta, a su vez, en los cálculos estadísticos de posibilidades de supervivencia de los enfermos afectados de cáncer en el estadiaje en el que se considera que podía encontrarse el proceso neoplásico de la paciente en el momento en que pudo y debió diagnosticarse, en abril de 2014.
Ha de señalarse al respecto que tanto para la Inspección Médica como para el perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud la demora habida en alcanzar el juicio clínico correcto no permiten establecer o descartar con certeza que contribuyera a un mayor estadío tumoral o a un peor pronóstico evolutivo, razón por la que la valoración del daño parte de considerar que el tumor ya se encontraba en el estadío T3T4N2 o IIIC en abril de 2014. El perito de las interesadas, por su parte, no analiza dicho extremo en su informe.
Para el perito de la aseguradora, en esta fase de desarrollo del cáncer (en la que el tumor llega a la subserosa o tejidos grasos perirectales e invade ya tejidos de órganos adyacentes, con afectación de ganglios linfáticos aunque sin metástasis), las expectativas de supervivencia a los 5 años abarcan una horquilla de entre un 25 y un 55%.
Dicha expectativa de supervivencia supone, en su reverso, que la interesada tenía entre un 45 y un 75% de posibilidades de fallecer aunque se hubiera detectado el cáncer en abril de 2014.
El informe de la correduría de seguros estima que en el caso de x la probabilidad de fallecimiento se situaba en el 65%, valor algo superior al intermedio exacto de la horquilla (60%) y que vendría justificado por la avanzada edad de la paciente que hacía más difícil la superación de la neoplasia. Ello determina que considere que a la aparición de las complicaciones derivadas de la evolución de la enfermedad por su tardío diagnóstico corresponda imputarle el fallecimiento de la enferma en el restante 35%.
Este informe, si bien puede ser excesivamente escueto en su fundamentación y carece del respaldo de la Inspección Médica, que no se pronuncia acerca de la valoración del daño en él contenida -no consta que le fuera facilitado el informe de la correduría-, resulta moderado en los parámetros que utiliza y ofrece una cierta motivación del cálculo de las expectativas de supervivencia de la enferma que se vieron frustradas por el tardío diagnóstico del cáncer. Si a ello se le suma que las interesadas no han impugnado dicha valoración con ocasión de los dos trámites de audiencia conferidos, que el informe pericial por ellas aportado al procedimiento omite realizar una cuantificación económica del daño, y que la valoración que realizan en su escrito inicial de reclamación (100.000 euros para cada una de las tres hijas de la fallecida) no se apoya en criterio objetivo o baremo alguno más allá de la fijación prudencial de dicha cantidad, considera el Consejo Jurídico que puede acogerse el porcentaje del daño que resulta imputable a la actuación administrativa que se establece en el referido informe de la correduría de seguros.
Ello sentado, procede a continuación fijar el valor económico de la muerte de la enferma, para lo cual resulta útil acudir a criterios o baremos objetivos que, si bien establecidos en relación con la valoración del daño personal en ámbitos diferentes al de la responsabilidad patrimonial por la actuación administrativa sanitaria, tienen la virtud de ofrecer un parámetro de referencia que limite la subjetividad y, por ende la arbitrariedad, a la que de otro modo se vería abocada la siempre difícil labor de ofrecer un valor monetario a la vida humana y a su pérdida, así como al daño moral que ello produce en los parientes más cercanos al finado. A tal efecto, este Consejo Jurídico considera oportuno acudir al sistema de valoración de daños personales establecido en la normativa sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, contenida, en atención a la fecha en la que se produce el fallecimiento, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su versión anterior a la profunda modificación operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
Ya hemos dicho que la propuesta de resolución se apoya en el informe de la correduría de seguros para fijar la indemnización y dicho informe, a su vez, aplica el baremo que ahora consideramos como referencia. El indicado informe y la propuesta de resolución consideran que procede conceder una indemnización global de 26.841,55 euros para las tres reclamantes.
No coincide en este cálculo el Consejo Jurídico, cuya aplicación del baremo ofrece una cuantía inferior, dado que la edad de la víctima al momento del óbito no es de 80 años, como considera el informe de la correduría de seguros, sino de 81 años, lo que determina la aplicación de cantidades unitarias inferiores a las consideradas por el informe.
En efecto, de conformidad con el baremo establecido por dicha norma y en razón a la fecha del óbito (octubre de 2014), se atenderá a las cuantías establecidas para el año 2014 por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Pensiones, de 5 de marzo de 2014.
La fallecida contaba con 81 años de edad al momento del óbito (nació el 20 de marzo de 1933, según consta en la copia del libro de familia incorporado al expediente, y falleció el 10 de octubre de 2014). Si bien según se desprende del indicado libro de familia, estaba casada, en la reclamación no interviene como actor su marido, sino sólo sus tres hijas supervivientes (un cuarto hijo falleció hace décadas) todas ellas mayores de 25 años, según se acredita mediante la copia de sus respectivos documentos nacionales de identidad aportados al procedimiento, por lo que habrá de estarse para la determinación de la indemnización a la Tabla I del baremo de referencia ("indemnizaciones básicas por muerte"), Grupo III.2 (víctima sin cónyuge y con todos sus hijos mayores de 25 años), y a una víctima incluida en el grupo edad de más de 80 años, no en el que por error (considera que tiene 80 años) la integra el informe de la correduría, de entre 66 y 80 años.
Según el baremo, para las circunstancias expuestas, corresponde a la primera hija 38.345,07 euros y a cada una de las restantes 4.793,14 euros, si bien ha de considerarse que, de conformidad con las instrucciones de aplicación del indicado baremo, la cuantía total de la indemnización que corresponda según el número de hermanos se asignará entre ellos a partes iguales. En consecuencia, la cuantía global de la indemnización asciende a 47.931,35 euros, de lo que resulta una indemnización individual para cada una de las tres hijas de 15.977,12 euros, sin que se estime procedente la aplicación de factor de corrección alguno, dado que la avanzada edad de la víctima impide considerar que se encontrara en edad laboral, condición exigida por el baremo para aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos derivados de la pérdida de los ingresos anuales de la víctima por trabajo personal.
Sobre dicha cantidad habrá de aplicarse un factor de reducción del 65%, pues tal es el porcentaje de daño que se ha considerado imputable a la propia enfermedad de la interesada y no a la actuación administrativa, que sólo debe responder por el 35% restante, lo que arroja una indemnización para cada una de las tres reclamantes de 5.591,99 euros.
Cantidad ésta que habrá de ser objeto de actualización conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el indebido retraso diagnóstico del cáncer que padecía la interesada.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización habrá de ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen, que reduce la contenida en la propuesta de resolución sometida a consulta.
No obstante, V.E. resolverá.
