Dictamen nº 102/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de abril de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 7 de noviembre de 2017, sobre revisión de oficio de actos nulos interpuesta por x, relativa a expediente de disciplina urbanística (expte. 333/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 24 de agosto de 2004, la Alcaldía del Ayuntamiento de Murcia resuelve iniciar expediente sancionador (número 2207/2004) a x por obras sin licencia o contrarias a su contenido consistentes en la construcción de vivienda unifamiliar de una planta en bajo de 128 m2 y porche de 29 m2, en Paraje El Molino, en el Valle del Sol, pedanía de Gea y Truyols, que pueden ser constitutivas de una infracción urbanística grave (incumplimiento de parcela mínima y de retranqueo a linderos), sancionable con multa del 20 al 50% del valor determinado por el servicio técnico. Asimismo se acuerda ordenar al promotor de los actos de edificación y a los demás responsables que procedan a la inmediata suspensión de las obras, así como se le requiere para que en el plazo de dos meses solicite la correspondiente licencia o ajuste la obra a la misma.

La notificación de la resolución de incoación del expediente sancionador a x se dirige a una dirección postal que corresponde a la empresa constructora "--", en Avenida -- El Molino, Valle del Sol, Gea y Truyols, siendo practicada el 15 de septiembre de 2004 a una empleada de la citada mercantil según diligencia del agente notificador (folio 13 reverso).

SEGUNDO.- Mediante resolución del Teniente Alcalde de Urbanismo de 2 de diciembre de 2004 se declara la imposibilidad de legalización de las obras realizadas, pues no se cumple la exigencia de parcela mínima ni se respeta la separación a linderos, y se ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística.

La comunicación de dicha imposibilidad de legalización dirigida a x es notificada de nuevo a la empresa constructora "--", siendo recibida igualmente por una empleada según se hace constar en el folio 16 reverso.

TERCERO.- La propuesta de resolución, de 8 de febrero de 2005, impone a x una sanción de 29.275,88 euros correspondiente al 30% del valor determinado, como consecuencia de la realización de vivienda unifamiliar sin licencia y con incumplimiento de la ordenación urbanística aplicable, así como ordena restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción. La notificación dirigida al indicado responsable se practica nuevamente a la mercantil "--" (folio 16 reverso), otorgándose un trámite de audiencia para formular alegaciones, sin que conste que se hubieran presentado.

CUARTO.- El Consejo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, en su sesión de 21 de abril de 2005, propone imponer la sanción indicada y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Dicha propuesta es aprobada, en la misma fecha, por el Teniente de Alcalde de Urbanismo, constando la notificación realizada a un empleado de la empresa constructora "--" (folio 26 reverso).

El 1 de agosto de 2005 se redacta edicto de resolución del expediente sancionador urbanístico 2207/04, que será objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM en lo sucesivo), de 11 de agosto de 2005.

QUINTO.- Con fecha 9 de noviembre de 2011, x, en representación de x, y, ambos de nacionalidad británica y residentes en la Urbanización Valle del Sol, Gea y Truyols, comparece ante la Administración municipal manifestando su interés en conocer la existencia de cualesquiera expedientes sancionadores que se pudieran haber iniciado hasta ese momento y que les afecten, que se les informe acerca del estado de tramitación de los mismos, así como que se le remitan copias de las actuaciones acusatorias y de descargo con sus elementos probatorios y se les facilite la identidad del funcionario responsable de la tramitación.

Se acompaña escritura de poder, facultando al Letrado actuante para su representación.

SEXTO.- El 19 de abril de 2012 x, representado por el letrado x, ejercita la acción de nulidad frente a la resolución de 1 de agosto de 2005, del expediente sancionador 2207/04 (notificado mediante anuncio en el BORM de 11 de agosto de 2005) por ser gravemente lesivo y perjudicial para sus derechos e intereses legítimos y además nulo de pleno derecho por estar incurso en los supuestos previstos en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), todo ello al amparo de los artículos 24 de la Constitución Española (CE) y 102.1 LPAC en relación con los artículos 4.1.g y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), así como con los artículos 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (TRLS), 232 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM), y 44 del Reglamento de Disciplina Urbanística (aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio).

Dicha acción de nulidad se fundamenta por el interesado en los siguientes hechos:

1. Los actos sancionables de los verdaderos infractores, el propietario de la finca rústica e "--".

El letrado actuante expone que las mercantiles "--", "--", "--", "--" y "--", como mínimo, formaron en su día un entramado de empresas cuyo fin consistía en la captación de clientes, mayoritariamente del Reino Unido y de Alemania, a quienes se les publicitaba la posibilidad de comprar una vivienda con parcela en el Valle del Sol del municipio de Murcia. Acompaña para su acreditación la publicidad engañosa que utilizaban tales empresas.

Continúa señalando que una vez captado el cliente, el proceso consistía en continuar con la maquinación, haciendo que firmara una serie de documentos privados, tales como un contrato privado de compraventa por una supuesta parcela (en realidad la parte alícuota de una finca rústica proindiviso con otros clientes, dato que se ocultaba sistemáticamente), que incluía una cláusula que obligaba al comprador a edificar una vivienda en un plazo determinado, que por supuesto realizaba la mercantil -- (se acompaña como documento 15 el contrato privado de compraventa de la parcela suscrito el 27 de mayo de 2003). Con respecto a la vivienda misma, la promotora casi nunca firmaba un contrato específico, limitándose a transmitir la propiedad de una parcela. Con respecto a x el único documento referido a la vivienda es un presupuesto de la mercantil --, redactado en inglés, por un precio total de 238.500 euros que se acompaña como documento 16, junto con su traducción en castellano (documento 17).

Además, expone que cuando la Administración inspeccionaba las obras que se estaban realizando y comprobaba que carecían de licencia, los propios infractores facilitaban a los inspectores los datos de los clientes a los que habían engañado, cuando en realidad no eran ni siquiera propietarios de los terrenos, dando validez a sus manifestaciones.

2. La adquisición de la parte alícuota de la finca rústica por x.

Se resalta que continuando con la situación fraudulenta fraguada por los auténticos infractores, su representado y su esposa se vieron abocados a firmar el 24 de octubre de 2003 con x la escritura pública de compraventa de la adquisición de una parte alícuota (12,88%) de la finca rústica núm. 22.727ante el Notario de San Javier x (número 5.151 de su protocolo), sin que nadie les advirtiera que la operación en la que estaban participando se trataba de una maquinación mediante la cual se hacía pasar por buena la parcelación privada que había realizado el propietario de los terrenos, a todas luces parcelación ilegal tipificada como sanción muy grave en la legislación urbanística entonces aplicable (artículo 237.1,a TRLSRM) y como delito en el Código Penal (artículo 319.2), sin que el Notario advirtiera este hecho a los compradores, quienes otorgaron su consentimiento bajo la creencia que esa era la manera de proceder, máxime si venía avalada por un Notario. Para su constatación se acompaña la escritura de compraventa como documento 19.

Añade que sus representados habían adquirido mediante engaño un producto que consideraban legítimo, pero en todo caso lo hicieron sobre la base de una publicidad engañosa. Los compradores se mudaron a la nueva vivienda con posterioridad al otorgamiento de la escritura, empadronándose en el municipio de Murcia el 31 de mayo de 2005. Se acompañan sendos certificados de empadronamiento como documentos 20 y 21.

No obstante, a la Administración le constaba su dirección en San Miguel de Salinas, Alicante, desde el 21 de mayo de 2004, tal y como se acredita con sendas copias del NIE de x.

3. El parte de infracción del Servicio de Inspección Urbanística.

Según se expone, el 28 de julio de 2004 se elaboró por el Servicio de Inspección Urbanística el parte de infracción núm. 522/04, al observar el Ayuntamiento que la mercantil "--" estaba realizando obras sin licencia sobre unos terrenos clasificados como urbanizable no sectorizado de uso agrícola, que la propia mercantil había parcelado privadamente y vendido, como cosa futura, las viviendas que edificaba a compradores privados, como el interesado en el presente expediente.

Destaca que el parte de infracción recoge como situación de la obra o infracción "El Molino, Valle del Sol, Gea y Truyols" (sin identificar número de parcela), y la fase en la que se encuentra como "obras en terminación para vivienda en planta baja con superficie de 128 m2 y porche de 29 m2. Fase 6", especificando el accionante que la vivienda se ubica en el Paraje Tres Molinos, nº --, Gea y Truyols.

También resalta que en dicho parte de infracción se incluye la dirección de la mercantil infractora, sita en Avda. --, parcela núm.--, El Molino, La Tercia, Gea y Truyols (Hipocampo), siendo los administradores de hecho de la promotora constructora -- x y su hijo x, los cuales poseen un conglomerado de empresas.

Refiere que no cabe duda que los inspectores se personaron en el lugar en el que se estaban realizando obras sin licencia, se documentaron con el verdadero infractor, el cual se libera de sus responsabilidades, facilitando el nombre de x.

Afirma, asimismo, que el informe técnico que obra en el expediente señala expresamente que la obra está casi terminada, a falta de algunos revestimientos exteriores.

4. Incoación de expediente sancionador y notificaciones defectuosas de todos los actos administrativos.

Refiere que a partir de la información recabada por los inspectores, el Ayuntamiento da por buenas las manifestaciones vertidas por el verdadero infractor exonerándole de toda responsabilidad y no hace ningún intento de averiguar el domicilio de x frente al que se inicia el expediente sancionador el 24 de agosto de 2004 y se notifica a una empleada de la empresa promotora-constructora. Esta presunta representación, que la Administración extiende a todos los empleados de la mercantil, está expresamente desautorizada por el interesado. Si el Ayuntamiento hubiera acudido a los registros públicos habría podido comprobar que residía en San Miguel de Salinas, pero sin embargo dio validez a las manifestaciones de la empresa que estaba construyendo sin licencia por motivos desconocidos. Además, los siguientes actos administrativos se fueron notificando a diferentes empleados de la empresa promotora, cuyos nombres y fechas de recepción cita. Ninguna de estas notificaciones se intenta practicar en el domicilio del interesado en San Miguel de Salinas ni en Murcia.

5. Anuncio en el BORM de la resolución frente a la que se ejercita la acción de nulidad.

Se expone que, a pesar de no haber notificado correctamente ni uno solo de los actos administrativos de este expediente sancionador, la Administración actuante decide publicar en el BORM la resolución impugnada, cuando, de una parte, dichas resoluciones nunca se notificaron a x en los términos del artículo 59 LPAC aun cuando la Administración podía conocer la dirección del interesado en San Miguel de Salinas desde el 21 de mayo de 2004; en todo caso, señala que x se empadronó junto con su esposa en dicha vivienda el 31 de mayo de 2005, hecho fácilmente constatable por la Corporación Local de la que depende el Padrón Municipal de Habitantes y que simplemente ignoró.

Tras exponer los citados hechos, sostiene que concurren los siguientes motivos de nulidad de pleno derecho en la resolución sancionadora:

1. Lesión de un derecho fundamental (artículo 62.1,a LPAC), concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a no incurrir en indefensión (artículo 24.1 de la Constitución), derecho a la defensa, a ser informado de la acusación formulada de contrario, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) de los que ha sido privado x al haber sido sancionado sin que la Administración investigara mínimamente los hechos, atribuyéndole la comisión de unos actos realizados por otra persona, sin que tuviera ocasión de alegar lo que a su derecho conviniera y a proponer la práctica de prueba que estimara conveniente para su defensa, recayendo finalmente resolución sancionadora.

2. Haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1,e LPAC), porque en el presente supuesto no se han efectuado las notificaciones al sancionado de tal manera que se salvaguarden los derechos de los administrados, ni se han respetado las garantías que la Ley ampara, puesto que no se ha intentado notificar ni una sola vez a la dirección del interesado en San Miguel de Salinas, ni en la de la vivienda a que se refiere el expediente los actos que integran el procedimiento sancionador, siendo doctrina constitucional asentada (se citan las SSTC 54/2003, 145/2004 y 70/2008) que las sanciones que no se notifican cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos, salvaguardando los derechos de defensa del administrado, son sanciones impuestas de plano.

Se reitera que la Administración optó por notificar defectuosamente al promotor de la obra, desechando la posibilidad de notificar según el procedimiento recogido en el artículo 59.5 LPAC, siendo la publicación en el BORM un intento de camuflar los desmanes procesales cometidos en el expediente sancionador.

Asimismo se señala que se ha vulnerado toda la normativa relativa a los trámites de audiencia recogida en los artículos 84 LPAC y 13.2 y 16 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (aprobado por Real 1398/1993), siendo el trámite omitido equivalente a una omisión completa de aquél por su importancia, dando lugar a una indefensión efectiva del administrado, lesionando sus derechos fundamentales. A este respecto se indica que el imputado tiene derecho, antes de la propuesta de resolución, a conocer de forma precisa los hechos objeto de imputación para que pueda disponer su estrategia defensiva (STC 297/93, de 18 de octubre), y la propuesta de resolución debe notificarse al presunto responsable para deducir las alegaciones que estime pertinentes, citando diversos pronunciamientos judiciales al respecto. En el presente supuesto, se adopta la propuesta de resolución el 21 de abril de 2005, notificándose a persona distinta del interesado el día 5 de mayo siguiente. Asimismo, manifiesta que se ha producido una infracción de la representación, pues no consta que las personas a las que se les ha notificado la ostentaran.

Finalmente, expone las siguientes pretensiones:

1ª) Que se tenga por ejercitada la acción de nulidad contra la Resolución de la Gerencia de 1 de agosto de 2005 (expediente 2207/04), cuyo anuncio fue objeto de publicación en el BORM de 11 de agosto de 2005, por el que se le impone a x una sanción-multa por edificar una vivienda sin licencia.

2ª) Se dicte resolución expresa, previa realización de sus trámites con audiencia y recibimiento a prueba, por la que se declare la nulidad de pleno derecho.

3ª) Mediante primer otrosí solicita que se le notifiquen al interesado los actos que relaciona, integrantes del expediente sancionador, y que hasta tanto no produzcan efecto alguno, así como que los ya dictados se suspendan, haciendo protesta formal de la notificación defectuosa.

4ª) Mediante segundo otrosí solicita el recibimiento a prueba sobre los siguientes puntos:

- Que se le otorgue a x la consideración de consumidor final de un producto publicitado engañosamente por las mercantiles implicadas en la maquinación dirigida a parcelar ilegalmente una finca rústica, edificar sin licencia y vender un producto ilegal, sustrayéndose aquéllas a las consecuencias jurídicas de sus actos y orientando la responsabilidad por los mismos hacia x.

- Las actuaciones de los inspectores del Servicio de Inspección Urbanística y del instructor del expediente, previas a la resolución.

- Los errores del acuerdo sancionador de la Gerencia de Urbanismo frente al que se acciona.

- El no recibimiento a prueba del expediente.

- Los defectos de forma y de fondo de la resolución sancionadora.

- Los defectos de las notificaciones de los actos de la Gerencia de Urbanismo.

- Las demás circunstancias y hechos base del escrito, así como de los documentos en él designados y propuestos como prueba.

- El cotejo, la autenticación y la adveración, en su caso, de los documentos aportados en el presente escrito.

- Más documental consistente en los documentos aportados junto con la solicitud de nulidad, así como los documentos obrantes en los archivos y registros del Ayuntamiento, especialmente en el expediente 2207/04 del Servicio de Disciplina Urbanística sobre el que versa la revisión de oficio.

SÉPTIMO.- Con fecha 22 de mayo de 2014, el accionante solicita que se proceda a resolver de forma expresa la solicitud de revisión de oficio formulada en su día. Manifiesta a tal efecto que ya han recaído hasta seis sentencias (copia de las cuales acompaña) de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con solicitudes virtualmente idénticas a la ahora formulada, que estiman parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación presunta de las correspondientes acciones de nulidad de pleno derecho, y que vienen declarando nulos los actos presuntos del Ayuntamiento de Murcia y ordenando la retroacción de las actuaciones, para que, previa remisión del expediente al Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma, y tras su dictamen preceptivo, se resuelva por el Ayuntamiento la revisión de oficio.

Consta, no obstante, que el interesado finalmente acudió a la Jurisdicción contencioso-administrativa dando lugar a las actuaciones que con el número de Procedimiento Ordinario 212/2014, se siguieron ante el Juzgado del indicado orden jurisdiccional núm. 8 de Murcia.

OCTAVO.- Por resolución del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda de 20 de mayo de 2015, se decide iniciar el procedimiento de revisión de oficio por actos nulos, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LPAC, y remitir el expediente a este Órgano Consultivo para la emisión de Dictamen.

NOVENO.- Con fecha 30 de junio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Murcia, dicta Sentencia 148/2016, en la que declara no haber lugar al recurso presentado por x ante la desestimación presunta de su solicitud de revisión de oficio, por pérdida de objeto, toda vez que el Ayuntamiento ya habría satisfecho la pretensión deducida en el recurso, al haber iniciado el procedimiento revisor.

DÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia al interesado, comparece su representante para ratificarse en la pretensión de nulidad de la resolución sancionadora.

UNDÉCIMO.- Con fecha 16 de octubre de 2017, la Jefa del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística formula propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio y concluye que procede declarar la nulidad de la resolución sancionadora. Se basa en los fundamentos de la Sentencia firme 74/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia sobre un caso idéntico, que advierte que la resolución sancionadora adolece de nulidad de pleno derecho como consecuencia del defecto procesal apreciado en las notificaciones practicadas, siendo generadoras de indefensión para la parte.

En consecuencia, propone estimar la solicitud de revisión de oficio interpuesta por x frente a la resolución de 21 de abril de 2005, dictada en el expediente de Disciplina Urbanística 2207/04.

DUODÉCIMO.- Por Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta, de 18 de octubre de 2017, se dispone el traslado de las actuaciones al Consejo Jurídico para la emisión de Dictamen sobre si procede o no la declaración de nulidad de pleno derecho. Consta que se notificó al actor dicha resolución, sin que formulara alegaciones.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 7 de noviembre de 2017. Ha de señalarse que el escrito por el que se solicita nuestro Dictamen contiene una errata en relación al nombre del actor, pues se alude a x, quien carece de relación alguna con el expediente remitido, si bien tiene la condición de interesada en otro supuesto similar, también sometido a la consideración de este Órgano Consultivo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el  vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas. En igual sentido, el anterior artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, derogado por la normativa citada.

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, establece que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en las normas de procedimiento administrativo común, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Igual previsión se contenía en el artículo 232.1 TRLSRM, derogado por la Ley 13/2015.

SEGUNDA.- Procedimiento y órgano competente.

1. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran conforme a la normativa de aplicación.

Ni cuando se presenta la solicitud de revisión de oficio ni cuando se inicia formalmente el procedimiento de revisión de oficio por resolución de 20 de mayo de 2015, había entrado aún en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPACAP), por lo que a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera, a) le será de aplicación la normativa anterior, en este caso la LPAC.

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley.

   Conforme a la doctrina jurisprudencial (STS de la Sala 3ª de 13 de octubre de 2004), el procedimiento de revisión de oficio ha de tramitarse  en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurrió) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción Contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida (Sentencia núm. 93/2014 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de Murcia recaída sobre este asunto).

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación por el órgano competente para la resolución con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes sobre la acción de nulidad, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. A la luz del expediente remitido puede considerarse que el procedimiento se ha ajustado a las normas que lo disciplinan, sin que se adviertan carencias esenciales.

2. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.

Al tratarse de un Ayuntamiento al que le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), resulta que al Pleno le corresponde revisar sus actos, y al Alcalde y a la Junta de Gobierno Local los suyos (artículo 127.1,k LBRL), correspondiendo a esta última el ejercicio de la potestad sancionadora ex artículo 127.1,l LBRL.

TERCERA.- Las causas de nulidad invocadas.

El artículo 102 LPAC regula la revisión de oficio como institución jurídica a través de la cual se habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de aquellos de sus actos que estén incursos en alguno de los tasados motivos de invalidez que establece el artículo 62.1 de la misma Ley.

La revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, en este caso, en el artículo 62 LPAC.

El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los cauces ordinarios.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren tales causas para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

Para el solicitante de la revisión de oficio la resolución sancionadora lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión (artículo 24.1 CE), conculcándose su derecho a la defensa, a ser informado de la acusación formulada, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y presunción de inocencia, habiéndose privado de la audiencia y de la práctica de la prueba que estimase conveniente en su defensa. Entiende que concurre la causa prevista en el artículo 62.1, letra a) LPAC, en cuya virtud serán nulos los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Asimismo también alega el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) LPAC, al haber prescindido el Ayuntamiento de todo el procedimiento previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley precitada relativo al régimen de notificaciones, habiendo sido practicadas en el domicilio de la promotora, a la que considera como la verdadera infractora.

CUARTA.- Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Alega el solicitante de la nulidad de pleno derecho que en el expediente sancionador no se han efectuado las notificaciones de manera que se salvaguarden los derechos del administrado, ni se han respetado las garantías procedimentales que la Ley ampara, habiéndole privado de su derecho a la defensa, al omitirse el trámite de audiencia en un procedimiento sancionador.

I. Sobre el funcionamiento del servicio público en relación con la notificación de las actuaciones integrantes del expediente sancionador.

Examinadas las actuaciones obrantes en el expediente sancionador 2207/04 resultan acreditados los siguientes hechos en relación con la causa de nulidad (artículo 62.1,a) LPAC) invocada por el solicitante:

1. Las actuaciones del expediente sancionador, aunque dirigidas a x como presunto responsable (y finalmente como sancionado) fueron notificadas a un domicilio que no era el suyo, sino que correspondía al domicilio social de varias mercantiles en "--, parcela -- El Molino, La Tercia, Gea y Truyols", coincidente además con el que figura como domicilio de contacto en la publicidad realizada por la mercantil "--", cuyos empleados recibieron las notificaciones dirigidas a x, según se hace constar por los agentes notificadores; pero también coincidía dicho domicilio con el del vendedor de la parcela, x, según consta en la escritura pública de 24 de octubre de 2003 (folio 118 del expediente).

2. Como afirma el representante del actor, la Administración no realizó las averiguaciones oportunas y no intentó practicar dichas notificaciones ni en el domicilio de x en San Miguel de Salinas (Alicante) ni en la vivienda objeto de expediente sancionador, concurriendo además la circunstancia de que, cuando se procede a notificar por edictos la resolución sancionadora (el 11 de agosto de 2005), x ya se encontraba empadronado en el municipio de Murcia desde el 31 de mayo anterior.

3. Concurre además la agravante de que las notificaciones se practicaban en el domicilio de otros sujetos que podían haber sido igualmente considerados como responsables de la infracción, tanto en la vertiente de parcelación urbanística ilegal como en la construcción de las obras sin licencia y con incumplimiento de la normativa urbanística, frente a los cuales no hay constancia de que el Ayuntamiento hubiera incoado expediente sancionador. A este respecto ha de tenerse en cuenta que conforme a la legislación urbanística, son responsables de las infracciones por parcelaciones urbanísticas ilegales el propietario de los terrenos, el adquirente de la parcela, los técnicos, asesores e intermediarios, y cualquier otro profesional que hubiera intervenido en la actuación (artículo 234.2 TRLSRM), al igual que son responsables en materia de edificación el promotor, el constructor y los técnicos directores de las obra (234.1 y 2 TRLSRM). Así pues, incomprensiblemente se dirigieron todas las notificaciones de las actuaciones integrantes del expediente sancionador iniciado frente a x al domicilio de otros sujetos, que igualmente podían haber sido considerados presuntos responsables de las infracciones cometidas, todo ello a partir de la información que al parecer éstos proporcionaban a los inspectores según el modus operandi descrito por el letrado del actor sobre la infracción cometida. Adviértase que si aquéllos hubieran formulado alegaciones al recibir las actuaciones sancionadoras hubieran tenido que reconocer presumiblemente su responsabilidad en los mismos hechos, teniendo en cuenta que el domicilio al que se notificaban las actuaciones correspondía al del vendedor de la parcela según el contrato de compraventa, quien, además, no consta que ostentara la representación del actor.

4. El servicio municipal correspondiente debió considerar en la fase final del procedimiento sancionador la irregularidad de tales notificaciones practicadas, cuando publica en el BORM de fecha 11 de agosto de 2005 el edicto que recoge la resolución sancionadora. Sin embargo, tampoco se puede entender que dicha publicación pudiera subsanar los defectos anteriores advertidos en el presente caso, pues en ese momento el interesado ya tiene su residencia en el municipio de Murcia, al encontrarse empadronado desde mayo de 2005, sin que conste que se hubiera intentado la notificación del acuerdo sancionador a su domicilio conforme a lo indicado en el artículo 59 LPAC, y careciendo el expediente de una justificación de por qué se acudió a la notificación edictal sin antes realizar actuaciones de averiguación de otras posibles direcciones o medios para proceder a una notificación personal efectiva.

Y es que no consta que se haya desplegado una actividad previa que lleve a la convicción razonable de que el interesado no fuera localizable, a cuyo fin se han de extremar las gestiones en averiguación de su paradero por los medios al alcance del órgano notificador (STC 158/2007, de 2 de julio), máxime cuando se trata de la notificación de actos integrantes de un procedimiento sancionador. A tal efecto, recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 de mayo de 2011, que el Tribunal Constitucional viene señalando que existe un especial deber de diligencia de la Administración cuando pretende notificar sanciones, con relación a las cuales, en principio, antes de acudir a la vía edictal, debe intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos (SSTC 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2).

En suma, este Consejo Jurídico detecta un proceder irregular en la actuación de la Administración en el procedimiento sancionador sobre el que versa la revisión de oficio, que se concreta, como afirma la Sentencia 75/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia-dictada en un supuesto que guarda grandes similitudes con el presente-, en que no se le notifica en forma legal el inicio del procedimiento sancionador, ni la concesión al presunto responsable de la infracción urbanística perseguida del plazo para formular alegaciones y proponer prueba, a lo que cabe añadir que tampoco la propuesta de resolución ni la resolución adoptada (cuando se notifica por edictos esta última actuación ya se encontraba el sancionado empadronado en Murcia), lo que ha ocasionado efectiva indefensión al interesado, como reconoce la referida resolución judicial, al afirmar que "el defecto procedimental denunciado por la parte es de los que producen efectiva indefensión. La notificación del inicio del procedimiento sancionador y del resto de trámites resulta imprescindible por su estrecha relación con el derecho a conocer la acusación y el ejercicio legítimo del derecho de defensa, que exige, como presupuesto ineludible que el administrado sujeto a un procedimiento sancionador conozca con precisión los hechos que se le imputan para poder articular una defensa eficaz frente a los mismos".

II. Sobre la vulneración de los derechos a la tutela efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías como motivos de nulidad de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.1,a) LPAC.

Se advierte con facilidad que las peculiares características de la potestad sancionadora llevan a la doctrina constitucional a rodear de garantías su ejercicio y a extremar la diligencia exigible a los órganos administrativos en la comunicación de los actos que integran el procedimiento sancionador, para posibilitar la reacción de los ciudadanos frente a la manifestación por antonomasia de las facultades de intervención y gravamen propias del imperium de que aparece investida la Administración.

Alcanzada la conclusión de la ausencia de notificación al interesado de las actuaciones integrantes del procedimiento sancionador y al no mostrar la Administración sancionadora la diligencia que le era exigible al no indagar la existencia de otras vías más eficaces de comunicación, procede ahora determinar si dicho comportamiento ha de conllevar la declaración de nulidad de la resolución sancionadora impuesta. A tal fin, considera el interesado que la ausencia de notificación le ha colocado en situación de indefensión, vulnerando así las garantías establecidas en el artículo 24 CE, afectando a su derecho a la defensa.

En relación con este motivo de nulidad, el Consejo de Estado recuerda en su Dictamen 301/2012:

"El artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Entre ellos se cuentan los contemplados en el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a no padecer indefensión, así como los derechos "a la defensa", "a ser informados de la acusación formulada contra ellos" y "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

Aunque los derechos citados se refieran de modo primario al procedimiento penal, también son aplicables en el procedimiento administrativo sancionador, según ha declarado el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones. Así, en la reciente sentencia 39/2011, de 31 de marzo, se decía:

Constituye una doctrina constitucional reiterada desde nuestra STC 18/1981, de 8 de junio, que "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto" (fj 2), así como que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga" (fj 3).

Esto ha sido reiterado con posterioridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2011, de 3 de mayo (fundamento jurídico segundo)".

A mayor abundamiento este Consejo ha venido señalando (por todos, Dictamen 25/2008) que la hipotética falta de notificación en vía administrativa del acto impugnado no lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, salvo cuando se esté ante procedimientos sancionadores, como ya destacó en los Dictámenes 19 y 20 de 1999. Y es que desde su Sentencia de 8 de junio de 1981, el Alto Tribunal ha sostenido que las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos.

De otra parte, la nulidad de las sanciones impuestas en un procedimiento sancionador en el que, por no haber sido conocido, el interesado no ha podido defenderse, es también doctrina constante del Tribunal Supremo. A título de ejemplo puede citarse su sentencia de 10 de enero de 1997.

A este respecto el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 103/2009, señala que "por la operatividad constitucional del artículo 24 de la Constitución en los procedimientos administrativos sancionadores, la previsión del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 (el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión) resulta superada, de forma que en tales procedimientos la indefensión no origina anulabilidad del acto, sino nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 62.1 a) de esa misma Ley".

En consecuencia, en el ámbito sancionador, una disminución efectiva y real de garantías con limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses (definición de indefensión ofrecida por la STS de 30 de mayo de 2003), determina la nulidad del acto y no su mera anulabilidad (Dictámenes de este Consejo Jurídico 273/2011 y 257/2012). Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, toda vez que se priva al interesado de conocer los hechos que se le imputan, la sanción que se le impone, su contenido y motivación, al efecto de permitir su impugnación. Y no es obstáculo a dicha conclusión la posibilidad de recurrir con posterioridad la propia resolución sancionadora -ésta, en tanto que irregularmente notificada no habría devenido firme, al no computarse los plazos de recurso sino desde el momento de su notificación ajustada al ordenamiento-, pues, tratándose de sanciones, los derechos fundamentales del artículo 24 CE han de hacerse efectivos, precisamente, en el procedimiento sancionador, no después en otra fase o en otra instancia, como señala, entre otras, la STC 59/2004, de 19 de abril.

A mayor abundamiento, como se ha indicado con anterioridad por el Consejo de Estado, el Tribunal Constitucional ha reiterado que entre las garantías del artículo 24 que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador está el derecho de defensa, cuyo ejercicio presupone que el implicado sea emplazado o le sea notificado debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga (SSTC 226/2007, de 22 de octubre y 32/2008, de 25 de febrero).

Cabe añadir que, respecto a los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, el Pleno del Tribunal Constitucional (Sentencia 291/2000, de 30 de abril) ha declarado -con base en la doctrina constitucional sobre la extensión de las garantías del artículo 24.2 CE al procedimiento sancionador- que revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del artículo 24, cuando concurran los requisitos siguientes establecidos por la jurisprudencia: en primer lugar, que el no emplazado tenga un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución que se adopte; en segundo lugar, que el no emplazado personalmente haya sufrido indefensión; y, por último, que el interesado puede ser identificado a partir de los datos que obran en el expediente (SSTC 175/2007, de 23 de julio y 54/2003, de 24 de marzo). El examen de las actuaciones sancionadoras en el supuesto sometido a consulta revela que tales requisitos concurren, dado que la resolución sancionadora afecta a derechos e intereses legítimos del solicitante, tampoco cabe advertir en él una falta de diligencia determinante de la situación de indefensión, pues ningún dato existe en el expediente de que pudiera tener conocimiento del procedimiento sancionador antes de que éste hubiera concluido, así como el domicilio del interesado en la vivienda objeto del procedimiento sancionador pudo ser identificado a partir de los datos que obran en el expediente. En definitiva, la sanción se ha impuesto sin respetar procedimiento contradictorio alguno y, por tanto, privando al interesado de toda posibilidad de defensa durante la tramitación del procedimiento sancionador.

En suma, se advierte en el presente caso que la falta de notificación de las actuaciones sancionadoras ha lesionado derechos fundamentales del interesado susceptibles de amparo constitucional, tales como los derechos a la defensa, a tener conocimiento de todas las actuaciones que le afecten (a ser informado de la acusación), a un procedimiento con todas las garantías (derecho a ser oído) y a utilizar los medios de prueba para su defensa (artículo 24.2 CE), habiendo sufrido indefensión, concurriendo con ello el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el invocado artículo 62.1, a) LPAC.

Por consiguiente, procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo sancionador y el archivo del procedimiento, como se contiene en la propuesta de resolución, todo ello de conformidad con nuestros Dictámenes 8/2016 y 23/2017, entre otros, recaídos en asuntos muy similares al dictaminado.

Finalmente, como se manifiesta a este respecto en la propuesta de resolución sometida a Dictamen, cabe añadir que la declaración de nulidad de la resolución sancionadora determinará asimismo la privación de sus efectos desde la fecha en que se dictó (efectos ex tunc) con las consecuencias de todo orden que de dicha declaración se deriven.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho presentada por x, al apreciarse la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC en relación con el acuerdo sancionador de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 21 de abril de 2005, con los efectos referidos en la Consideración Cuarta, II, párrafo in fine.

No obstante, V.E. resolverá.